王老吉商標爭案的理論反思

王老吉商標爭案的理論反思

王老吉商標糾紛（以下簡稱王老吉事件）是中國近年來最具代表性的商標案件。最令人擔憂的問題是，如果許可證聲明的使用期限屆滿，許可證人是否可以同意撤銷該商標？根據(jù)中國現(xiàn)行《商標法》的相關規(guī)定，自行人員可以免費收受商標，但這些規(guī)定是否公平且不合理？眾所周知，“王老吉”這個品牌最初是一個有著爭議的地方品牌，在鴻道集團的旗下加入了許多寶，并從王老吉那里吸取教訓。2010年11月，經(jīng)北京品牌資產(chǎn)評估有限公司評估，“王老吉”品牌價值達1080億元，成為“中國第一個品牌”。1“王老吉”的成功很大程度上是被許可人加多寶公司將其視同己出精心培育的結果。但如果依現(xiàn)行《商標法》規(guī)定許可人廣藥集團可以無條件收回商標,則人們自然會提出這樣的質(zhì)疑:廣藥的做法是否正當?我國《商標法》的相關規(guī)定究竟是否妥當?商標法是只需要關注許可雙方當事人利益的平衡,還是應同時兼顧公共利益,并使商標的社會收益最大化?帶著這些問題,本文希望找到該案的最佳解決思路,以期對今后類似案件的解決提供應對之道。一、“王老吉”商標在廣藥法上的不費吹灰和大多數(shù)普通人對該案的判斷一樣,筆者也認為如果嚴格執(zhí)行現(xiàn)行《商標法》規(guī)定,加多寶將該商標拱手相讓,使廣藥可以不費吹灰之力即收回“王老吉”商標和附著于其上的商譽,這將嚴重挑釁該法對利益平衡價值理念的追求,并使人們對商標制度的正當性產(chǎn)生懷疑。具體而言,筆者的這種質(zhì)疑體現(xiàn)在以下方面。(一)廣藥的顯著性—與財產(chǎn)權勞動取得的理念相抵牾在商標法發(fā)展史上,凝聚了商譽的商標歷來被視為一種財產(chǎn)。關于財產(chǎn),古羅馬法開始便確立了“一個人通過自己的勞動和努力所創(chuàng)造的東西屬于他自己”的觀念,2而且?guī)缀踝詥⒚蓵r代以來的社會共識就是,人們對財產(chǎn)所擁有的權利來源于勞動。財產(chǎn)權勞動學說構成了財產(chǎn)觀念的基礎,至今仍是許多人心中的一種深刻信仰。3洛克更是為財產(chǎn)權勞動學說提供了一個規(guī)范的理論范式,在他看來,“人的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作,正當?shù)貙儆谒Ｋ?只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài),他就已經(jīng)摻進他的勞動,在這上面參加他自己所有的某些東西,因而使它成為他的財產(chǎn)……”4洛克理論的精髓就是人們可以就其勞動所增值的部分主張財產(chǎn)權。5人們可能勞而不獲,但不得不勞而獲。6依通說,商標的價值在于其顯著性,所謂顯著性是指商標標示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性。7過去十余年間,“王老吉”從不起眼的地方商標成長為譽滿全國的著名商標,銷售業(yè)績的飆升和“怕上火,喝王老吉”商標廣告語的深入人心,足見其顯著性得到了極大的提升,商標增值極為明顯。既然商標的增值部分是由加多寶獨立或者至少是和廣藥共同創(chuàng)造完成的,那么廣藥自然不能獨享其成,而應按勞分配。否則,加多寶對“王老吉”的增值貢獻如何體現(xiàn)?商標法究竟是應機械地維持到期收回商標的制度,還是應恪守歷時千年的“播種者收獲”的自然正義觀念?如果廣藥集團可以不附帶任何條件地收回“王老吉”,商標權的取得制度是否在正當性方面有重大疏漏?(二)被許可人無效率蒸發(fā)的“二敗模式”今天的知識產(chǎn)權日益被視為一種促進產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的政策工具,即知識產(chǎn)權并非源于自然權利,而是法律為達到某種預期目標而人為創(chuàng)設的法定權利?！敖⒅R產(chǎn)權制度,就是為了將智慧創(chuàng)作物最大限度地轉化為生產(chǎn)力,促進經(jīng)濟發(fā)展?！?具體到商標法,即是通過保護商標權人利益,進而維護公平的市場競爭秩序,最終增加社會效益?？梢?商標法應以優(yōu)化資源配置,促進社會福利最大化為終極目標。但如果任由許可人無條件收回增值商標,則往往會出現(xiàn)兩敗俱傷的“困局經(jīng)濟學”9,導致無效率的局面。這是因為,如果許可人可以無償收回商標,之后的被許可人都將心存類似加多寶的擔心:商標有隨時被收回的可能,即便自己有能力將這一商標做大做強,也不敢冒“為他人作嫁衣裳”之風險。這樣,被許可人就可能更多地持消極態(tài)度,結果導致相關品牌價值的難以提升?，F(xiàn)實中這樣的例子不勝枚舉,如蓮香樓、陶陶居、灃溪等閩粵老字號,一直以來都不溫不火,10究其根源,就在于商標許可機制沒能激發(fā)出被許可人的積極性,造成了商標資源的浪費和使用效率的低下。另外,即便依商標法有關規(guī)定許可人可以將“王老吉”商標收回,實際前景也不容樂觀:因為要維持這樣一個品牌,往往需要商標所有人有相關的資金技術和營銷網(wǎng)絡作為支持;否則,執(zhí)意收回商標只能使有能力再創(chuàng)佳績的被許可人無法繼續(xù)施其所長,而捉襟見肘的許可人又難以對商標進行持續(xù)性經(jīng)營,結果導致好不容易建立起來的品牌無法再續(xù)輝煌。11因此,如果一味地固守許可人可自由回收商標的規(guī)則,可能適得其反,如此的雙方當事人之間“零和博弈”的結果,顯然不利于商標資源社會收益的最大化。二、被許可商標保護的商標的現(xiàn)有概念面對王老吉案所面臨的理論困境,不乏學者從維護商標許可的實質(zhì)正義出發(fā),提出各種思路,試圖以下列幾種途徑為此類案件提供解決之道。(一)增加加多寶的力度,將“王老吉”引入我國的“添附”制度理論界的第一種思路,是借用民法上的“添附規(guī)則”來解決“王老吉”商標的歸屬問題。民法上之所以構建添附制度,是因為:“蓋數(shù)物既已附合為一,或因加工而成新物,若仍使各所有權存續(xù),則各物主得請求恢復原狀,事實上縱使可能,對社會經(jīng)濟亦屬不利。”12“添附”系物權法上的制度,而知識產(chǎn)權本質(zhì)上是一種準物權,具有若干物權的特性,因此適用于物權的“添附”制度也被認為可以適用于知識產(chǎn)權。13有學者就明確主張商標領域也應引入添附規(guī)則。14王老吉案中,加多寶當年獲得許可使用“王老吉”商標時,“王老吉”在廣東之外的區(qū)域默默無聞,商譽有限。通過前者十數(shù)年來大范圍、長時間、高強度地創(chuàng)造性使用,如今的“王老吉”成了全國知名商標。先前的“王老吉”商標就好比是“材料”,而加多寶賦予“王老吉”商譽的過程類似民法上的“加工”,通過加多寶的努力,“王老吉”被賦予了全新的內(nèi)涵。而商標法要保護的應當是被賦予了社會意義的“符號”而非商標“材料”本身。根據(jù)民法添附制度中的“加工規(guī)則”,“加工物的所有權屬于材料所有人,但因加工所增加的價值,顯逾材料價值時,加工物所有權則歸屬于加工人”15。而顯然,無論根據(jù)市場占有份額、廣告宣傳情況還是公眾認知程度都不難推斷,加多寶對“王老吉”的貢獻更大,16經(jīng)過加多寶的運作,“王老吉”的價值已今非昔比。所以,按照添附規(guī)則,應由加多寶取得該商標的所有權,然后由其給予廣藥補償。(二)廣藥訴加多寶優(yōu)先權的設立有利于推動商標保護理論界的思路之二是主張借鑒民法上的“優(yōu)先權制度”來解決“王老吉”商標的歸屬問題,即商標到期后,廣藥可以收回商標,但如果再次許可他人使用,被許可人加多寶應有“優(yōu)先許可權”。優(yōu)先權制度是民法中實現(xiàn)各方利益平衡的重要制度。如在房屋租賃關系中,租期屆滿后,房屋所有人無論是轉讓還是出租房屋,原承租人都享有優(yōu)先權。有學者認為,類似的優(yōu)先權設計同樣可為商標法所借鑒。17在房屋租賃中,承租人就有兩種優(yōu)先權:“優(yōu)先購買權”和“優(yōu)先租賃權”。商標許可場合,“優(yōu)先購買權”意義不大,因為一旦發(fā)生商標顯著增值,為使利益最大化,許可人往往不會考慮將商標出賣,而是會選擇自己經(jīng)營。在商標許可情形下的“優(yōu)先租賃權”與“優(yōu)先購買權”就不一樣了,因為要運作一個大幅升值的品牌,往往離不開商標所有人相配套的技術開發(fā)能力、品牌營銷能力和服務管理能力;由于許可人長期并非商標的實際使用人,其通常不具備這種能力,在收回商標后,尤其是在接手之初,往往消化不了整個品牌,難免二次許可。王老吉案中,廣藥雖已收回“王老吉”商標,但苦于自身運作能力有限,正在全球范圍內(nèi)招攬合作伙伴。18而加多寶作為“王老吉”長達17年的被許可人,其強大的運作實力以及豐富的營銷經(jīng)驗實乃“王老吉”合作伙伴的不二人選。此時,倘若法律規(guī)定加多寶有某種優(yōu)先權,就可以促使廣藥與加多寶再次合作?！皟?yōu)先許可制度”的好處是可以促使許可人更加審慎地對待商標收回。許可期限屆滿,如果自身條件不成熟,貿(mào)然收回商標后,又不得不再次假手他人,則很可能與原被許可人再度合作,多了這層考慮,許可人可能會更加理性地傾向于繼續(xù)許可使用,這無疑為各方所樂見。所以,在此種情形下賦予被許可人優(yōu)先許可權無疑為明智之舉。19(三)加多寶“王老吉”商標的保護理論界的思路之三是主張通過商標的“共存使用”來解決問題。所謂“商標共存”指不同市場主體使用相同或近似的商標從事商品銷售或服務,而不必然影響各自商業(yè)活動的情形。其核心觀點就是單純的商標本身相同或近似并不必然侵權,只要沒有混淆之虞,兩個這樣的商標可以共存20。在商標許可使用場合,雖然最初只有一個商標,但由于許可使用的效果并非當然歸屬于許可人,如果被許可人的使用產(chǎn)生了后發(fā)顯著性,則可能構成后發(fā)使用,從而成就一個新的商標。21因為,商標本質(zhì)上是一種符號,而符號是能指與所指的統(tǒng)一體,一旦能指或所指發(fā)生變化,則生成新的符號。“王老吉”原本是類似于藿香正氣液的藥用飲品,但經(jīng)“加多寶”全新定義后,已轉變?yōu)榇蟊娊】碉嬃系钠放?。因?“王老吉”在被“加多寶化”后,被賦予了全新的意義。為了保護加多寶定義“王老吉”的勞動努力,在商標許可使用權到期后,應使其和廣藥都有權利在涼茶上使用該商標。另外,可以讓二者共存使用的另一個事實是,加多寶從1997年開始生產(chǎn)紅罐“王老吉”,2003年左右廣藥開始生產(chǎn)綠盒“王老吉”,當時雙方為了避免直接競爭,于2004年在包裝、價位、渠道和消費人群上做了細分。22雖然一段時間內(nèi),普通消費者并不知曉其中的詳情,但經(jīng)過一定時間的宣傳,再加上二者不同的配方,明顯的口感差異,具有顯著差別的包裝和不同的價格,致使消費者已經(jīng)能將二者區(qū)別開來。這可以從新浪網(wǎng)絡提供的能分清綠盒與紅罐“王老吉”分屬不同廠家的消費者占58%的調(diào)查23中窺見一斑。“共存使用”既尊重了商標的現(xiàn)有使用秩序,又與“商標的生命在于使用而不在于注冊”的邏輯暗合,因此“共存使用”成了該案解決的另一種途徑。(四)關于“王老吉”的分割價定理論界的第四種主張,是利用民法上的不當?shù)美贫葋斫鉀Q問題。所謂不當?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益,致他人受損害的事實。24不當?shù)美藗陌l(fā)生原因之一,我國《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法依據(jù),取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還給受損失的人。”這為王老吉案的解決同樣提供了一種思路。因為,雖然商標許可的性質(zhì)決定了期限屆滿則許可人收回商標實屬必然,但此時的“王老吉”已經(jīng)摻雜了被許可人加多寶的商業(yè)利益,收回“王老吉”必將導致被許可人的商譽也一并被廣藥據(jù)為己有,這并沒有法律上的根據(jù),從而構成了不當獲利。因此,有學者明確主張對于該增值部分應該在商標所有人與被許可人之間進行合理的分割。25至于分割補償?shù)臉藴?則應根據(jù)個案來具體確定。其方法可以是按歷史貢獻的一定比例償付,即按照一定的評估方法,計算出“王老吉”在許可期間的新增價值,然后根據(jù)銷售業(yè)績、宣傳力度、社會反響等因素綜合認定加多寶的貢獻率,二者相乘得出貢獻額,最終確定補償額;也可以是按未來市場影響的一定比例償付,即收回商標后選擇一定期限作為考察期,在此期間內(nèi)以許可商標的銷售額為計算的基準,再乘上一定比例得出最終額度;或者是結合上述兩種標準綜合計算廣藥應支付給加多寶的不當?shù)美馁M用。三、保護被認定為商標的繼承人的法律義務的現(xiàn)有理念盡管學術界提出了上述種種有益的思路,試圖克服王老吉案面臨的困境,但這些設想都存在種種缺陷,難以成為該案的恰當解決途徑。(一)“附加規(guī)則”的缺陷和不足(二)“優(yōu)先審查制度”的限制和問題(三)加多寶與廣藥的共存問題第二,從成立的依據(jù)看,商標共存可以分為法定共存、約定共存和特殊共存。32但加多寶和廣藥就紅罐和綠盒“王老吉”飲品的協(xié)議,顯然不屬于約定共存之行為。因為,如果是約定共存,為了避免消費者混淆的可能,雙方必須作出嚴格的商業(yè)區(qū)隔,33但加多寶與廣藥的相關協(xié)議遠未達到這種要求。如果是非約定共存,“遠方區(qū)域”和“主觀善意”是兩個最重要的因素,34前者要求使用必須處于不同的、相隔較遠的區(qū)域市場,而王老吉案中,廣藥與加多寶的產(chǎn)品各自并無相對獨立的銷售市場。而且,針對二者,多數(shù)消費者都發(fā)生過混淆誤認的情況。而當下媒體的調(diào)查數(shù)據(jù)所針對的也主要是敏感老練的消費人群。但即便如此,能夠區(qū)分二者的也才略微過半(58%),大面積的混淆誤認并沒有消除。如此一來,自然就不具備加多寶與廣藥共存使用“王老吉”商標的實質(zhì)性要件。第三,和添附理論一樣,如果認為被許可人使用商標并賦予了其全新的內(nèi)涵后,就可以和原商標許可人共存使用該商標,這將動搖商標所有人對注冊取得商標權機制的信心,從而使商標許可制度發(fā)生嚴重的制度失靈。(四)不充分和不足四、商標許可合同的開發(fā)困境通過檢討可以發(fā)現(xiàn),理論界已有的四種可能的思路雖不乏合理之處,但都存有不可克服的理論困難和障礙。其癥結所在就是這四種思路都試圖從商標許可合同之外來尋找問題的突破口。那么,能否回到商標許可合同,尋求“體制內(nèi)”的解決方案呢?(一)被許可人發(fā)表達商務的合理性如果把王老吉案置于商標許可的大制度背景下來探討,我們就會發(fā)現(xiàn):就商標許可而言,其制度的基本邏輯決定了商標永遠屬于許可人,一旦許可期限屆滿,許可人收回商標實屬天經(jīng)地義,正如有學者所言,“被許可人在明知不屬于自己的財產(chǎn)上進行投資使其增值,一旦許可關系結束后商標被收回,屬于‘自擔風險’的范疇”。36既然加多寶選擇了商標許可這條路,就應直面權利人收回商標的不利后果。與此同時,當被許可人在許可商標中注入了屬于自己的商譽后,一旦許可關系結束,法律也完全應允許被許可人就其注入的后發(fā)商譽自然轉回。這正是古典自然正義觀念“各得其所”的必然要求。不過,也有理論質(zhì)疑這種做法的妥當性,認為商譽應自動歸于商標所有人,否則轉回商譽的行為就屬于違背商業(yè)倫理的不正當競爭行為。筆者認為,許可合同對雙方的風險承擔來說應是對等的。正如被許可人必須承擔隨時失去許可商標的風險那樣,“失去公眾認知”則是許可人最主要的風險,許可中由知識財產(chǎn)帶來的公眾認知的好處、提高了的聲譽及信譽可能歸于被許可人而非許可人。37被許可人增值商標的場合,就好比甲租借乙的酒瓶裝酒,允許乙收回酒瓶時,也應允許甲將酒倒出留下。因此,允許被許可人轉回自己的后發(fā)商譽也屬自然合理。反對轉移商譽者還認為,許可商標既可能因為被許可人的行為而增值,也可能因之而貶值。在貶值場合,法律并未要求被許可人就其差額部分負擔補償義務,緣何增值后被許可人就可以轉移其后發(fā)商譽了呢?該觀點看似頗有道理,但實際上它忽略了一個重要的事實,那就是被許可人確實可能導致商標貶值,但法律賦予了許可人質(zhì)量監(jiān)督權,為這種風險提供了有效的防范機制,由于商標的價值依附于產(chǎn)品及生產(chǎn)者的社會信譽,商標的價值隨產(chǎn)品品質(zhì)的變化而變化,38現(xiàn)行《商標法》第40條明確規(guī)定:“……許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量……”該規(guī)定對于許可人而言,既是義務更是權利。當被許可人生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量下滑而不足以表征許可商標的“商譽”時,許可人完全有權單方面終止許可合同,以維持其商標商譽的穩(wěn)定存在。而在發(fā)生商標增值的場合,為防止許可人不勞而獲、被許可人為他人“作嫁衣裳”不公平情況的發(fā)生,難道不應為其提供類似的風險防范機制嗎?由此可見,允許被許可人轉移其后發(fā)商譽,不僅符合日常生活經(jīng)驗,也有利于許可雙方風險的可控與預期的平衡,可謂兼顧多方利益。(二)創(chuàng)設緩沖期規(guī)則就民法一般原理來看,商標許可合同關系結束并不意味著所有義務都自然終止了,按照我國《合同法》第92條的規(guī)定,此時還存在后合同義務。在商標許可合同到期后,為了便于被許可人轉移其商譽,可能需要許可人負擔一定的附隨義務。因此,為方便被許可人順當?shù)剞D回其附加在許可商標中的商譽,《商標法》有必要創(chuàng)設一種緩沖期規(guī)則。具體而言,在被許可人增值于許可商標的場合,《商標法》應規(guī)定在商標許可期限屆滿前的一定時間為緩沖期,在此期間,允許被許可人通過廣告宣傳和輿論引導等方式轉移其后發(fā)商譽。比如,在廣藥和加多寶許可期限屆滿的一定時間內(nèi)(如6個月內(nèi)),加多寶可以在其紅罐上注明類似“加多寶不再沿用王老吉商標”、“原紅罐王老吉現(xiàn)改名加多寶”等字眼,本著誠實信用原則,廣藥負有容忍義務,必要時甚至應積極協(xié)作,如與加多寶發(fā)表聯(lián)合聲明,將“王老吉”商標許可的來龍去脈公之于眾,并在自己的產(chǎn)品上做相應的標識,以盡到一定的區(qū)分義務,避免消費者將其直接等同于原先加多寶生產(chǎn)的涼茶。緊急狀態(tài)下,許可人甚至有義務暫停使用有關商標,以避免消費者在商標剛剛收回時發(fā)生混淆誤認,待到消費者形成了正確的認知后,緩沖期方可結束。確立緩沖期規(guī)則,有如下幾方面的優(yōu)點。(三)增加了被許可人的商標價值基于前面的分析,筆者建議在現(xiàn)行《商標法》的“許可使用”部分增加以下內(nèi)容的規(guī)定,以為將來類似案件的處理提供明確的法律指引。第一,在現(xiàn)行《商標法》第40條之后,增加一個條文,規(guī)定:“在被許可人使許可商標明顯增值的場合,當許可雙方對增值商標的權屬未進行約定或約定不明確,事后又不能進一步協(xié)商歸屬的,被許可人有權通過另外的商標將商譽轉回。”該規(guī)定是一個原則性規(guī)定,要求在出現(xiàn)被許可人增值商標的情形下,首先應尊重當事人的意思自治,自由約定增值商標商譽的歸屬,只有在雙方事后無法協(xié)商的情況下,才適用有關商譽轉回的規(guī)定。第二,緊接上述原則性規(guī)定,增加一個“公共利益”條款,即“在商標增值明顯的場合,為了公共利益,基于誠實信用原則,許可人負有和被許可人共同向社會告知商標許可的真實歷史狀況的義務,并負有協(xié)助被許可人轉回商譽的義務”。該規(guī)定要求在被許可人換標的過程中,須充分滿足消費者的知情權,并對許可人的協(xié)助義務作出原則規(guī)定。第三,在前述規(guī)定的基礎上,新增一條,規(guī)定:“為避免消費者的混淆誤認,在情況緊急的情勢下,許可人負有停止使用商標的義務,停止使用的時間可以根據(jù)案件由當事人約定或法官酌定,但該時間應充分保證商譽自然流回被許可人的商標和消費者不會混淆時止?！边@樣的規(guī)定意在表明,緩沖期的長短既應尊重當事人的意思自治,也可以在雙方不能達成一致意見時,由法官酌定,但應滿足消費者不至因換標行為而“混淆”。第四,再新增一條,規(guī)定有關許可人因為停止使用商標的損失分擔問題,即“因轉移商譽產(chǎn)生的許可人因停止使用商標的損失和相關的費用,由被許可人或許可雙方酌情分擔”。這樣規(guī)定是出于公平的考量。因為許可人的損失是為配合被許可人轉移商譽的需要而產(chǎn)生的,所以該損失應首先考慮由被許可人承擔,但如果被許可人對換標行為中的損失存在過錯,則應由其酌情分擔有關損失。總之,上述規(guī)定既可以解決許可使用中被許可人增值商標的商譽歸屬難題,又有利于滿足公眾的知情權和事實上促進許可雙方的博弈合作,可以對今后類似案件的解決提供因應之道。第一,“共存使用”理論適用的前提是要求存在兩個相互獨立的商標,且分屬不同的所有人,30而在商標許可中,雖然使用者可能有多個,但商標卻自始至終只有一個。誠然,加多寶的努力改變了“王老吉”商標給人的印象,但作為一種符號,商標仿佛有機的生命體,意義“流變”是其生命的常態(tài)。31同一“符形”在不同時刻總有不同的含義,但這并不能表明無時無刻都有新商標的產(chǎn)生。與其說商標的“能指”與“所指”稍有改變便是一個新的“符號”,倒毋寧說這是商標意義的正常發(fā)展。實際上,商標所體現(xiàn)的是“標識和商品之間的思想關聯(lián)”,因此,不管“王老吉”由誰經(jīng)營,也不管“王老吉”的內(nèi)涵發(fā)生了多大程度的滄桑巨變,在涼茶上的商標永遠只是“王老吉”。既然自始至終都不存在相互獨立的兩個商標,又何談許可雙方共存使用商標的前提呢?第一,依據(jù)添附規(guī)則,當加多寶將“王老吉”商標做大做強后,就可添附取得其專用權,這和知識產(chǎn)權“權利法定”原則嚴重相違背。所謂權利法定“是指知識產(chǎn)權的種類、權利的內(nèi)容以及諸如獲得權利的要件、保護期限等關鍵內(nèi)容必須由法律統(tǒng)一確定,除立法者在法律中特別授權外,任何人不得在法律之外創(chuàng)設知識產(chǎn)權”。26之所以實行“權利法定”,除了政治國家需要對知識財產(chǎn)的利用進行官方控制外,還在于它有著“定紛止爭”和“公示公信”等價值。而依我國現(xiàn)行《商標法》,注冊才是取得商標專用權的唯一法定途徑。如規(guī)定被許可人通過使用將許可商標變成知名商標時,就可“添附”取得商標專用權,將使許可人的商標專用權處于朝不保夕的地位,它在嚴重挑戰(zhàn)我國注冊取得商標專用權這一法權秩序的同時,使許可人的商標權處于人人自危的境地。因此,添附規(guī)則保全了“個體正義”,卻犧牲了注冊制度的整體秩序和價值,實不足取。第二,適用添附規(guī)則還可能帶來商標許可制度的“失靈”。因為,許可使用是注冊商標權人實現(xiàn)自身利益的重要途徑,商標許可“不但有利于許可人充分發(fā)揮其商標價值,擴大商標影響,廣泛占領市場和有效維護商標權益”27,也是商標資源實現(xiàn)優(yōu)化配置的重要途徑。但如果法律規(guī)定被許可人將許可商標“使用”成知名商標時,就可以“添附”取得其專用權,則無異于給“廣藥”這樣的許可人以致命一擊,使其望而生畏,從而徘徊在商標許可使用的大門之外。因為許可使用中,被許可人將商標做大做強可謂常態(tài),一旦有關商標被做大做強,許可人就將失去商標專用權,則面對被許可人反客為主的風險,企業(yè)將很難愿意大規(guī)模地許可他人使用商標。而一旦商標所有人都選擇拒絕許可,那就將徹底斷絕那些依賴許可生存之被許可人的商標使用愿望,從而使商標許可制度形同虛設。第三,添附規(guī)則乃“法定規(guī)則”,只要有加工者增值明顯的事實,就能當然取得所有權而不容當事人自由約定。這與許可使用屬于表意行為,當事人可以就許可合同到期后的權利歸屬約定安排的狀況不符。第四,添附規(guī)則適用的根本性前提是不同所有人的物結合在一起,要分離二者在事實上不可能或在經(jīng)濟上不合理。但就商標和商譽的結合看,二者顯然是可以分離的。因為,商譽與商標不是“酒與水”的關系,而更像是“酒與酒瓶”的關系。實際上,當王老吉案初現(xiàn)端倪時,加多寶便迅速啟動“去王老吉”的過程,開始使用“加多寶”商標將負載在“王老吉”上的商譽轉回,就足以證明這一點。而從現(xiàn)實情況看,也沒有任何的證據(jù)表明這種轉回在經(jīng)濟上是不合理的。總之,“添附規(guī)則”忽視了許可人利益的正當性,有矯枉過正之嫌,實不足取。第一,優(yōu)先許可制度最大的局限,在于它很容易被實質(zhì)性架空。因為其啟動端賴許可人的二次許可。一旦許可人在許可合同到期后,自己有能力接收消化原品牌,被許可人將束手無策,只能聽任許可人收回商標而無主張自身權利之可能。另外,即便被許可人獲得了優(yōu)先許可,這也是暫時和不穩(wěn)定的權利。雙方的利益遠未達到“均衡博弈”的狀態(tài),許可人仍然掌握著絕對的主導權。一旦它具備了自身的接手能力,許可人很可能就將收回商標。如此一來,優(yōu)先許可對于被許可人而言,就猶如一把始終懸在頭上的達摩棱斯克之劍,出于對許可商標做大做強后利益安排的顧慮,被許可人自然也就不會全心全意讓許可商標更上層樓。第二,優(yōu)先許可制度目前并未被我國《商標法》所規(guī)定。因此,如果要借鑒該做法,只能比照民法中的“優(yōu)先租賃”制度。但無論從各國的立法還是學理來看,都認為優(yōu)先租賃權是一種約定性權利(優(yōu)先購買權才是一種法定性權利)。也就是說,優(yōu)先租賃權是承租人所享有的一種優(yōu)先締約請求權,其并不具有對抗第三人的效力和物權的效力。28既然優(yōu)先租賃權乃請求權,優(yōu)先許可權又只能比照優(yōu)先租賃權來設定,這也就意味著優(yōu)先許可權也只能依當事人約定而存在。而在諸如本案中加多寶和廣藥之間并沒有約定“優(yōu)先許可權”的情況下,即便廣藥有再次許可的意愿,加多寶也沒有啟動優(yōu)先許可權的前提。第三,優(yōu)先許可制度的問題還在于,其行使須以“同等條件”為前提,但何謂“同等條件”,從理論上看,便有“嚴格同等條件說”、“同一價格說”、“相對同等條件說”等不同的見解。29這還僅是一般許可場合下的紛爭,事實上商標許可中“同等條件”的界定更為復雜,其還須考慮許可的排他程度,比如廣藥和加多寶的許可使用合同到期時,如果第三方提出以年許可費2000萬獲得普通許可,而加多寶開出的條件則是以銷售額的8%為許可費獲得排他許可,試問這是否為“同等條件”?對“同等條件”的爭議,將使優(yōu)先許可使用制度大打折扣。第四,優(yōu)先許可制度適用的前提是權利人和第三人簽定了“許可使用”合同。如果廣藥和第三人沒有簽定合同或簽定的是商標轉讓或無償使用合同,加多寶亦無權主張該權利。另外,即便法律規(guī)定了“優(yōu)先許可權”,鑒于該權利沒有對抗第三人的效力,當許可人背信棄義,故意違反優(yōu)先許可規(guī)定時,被許可人亦無權要求法院強制執(zhí)行,這將很難使有關商標流向真正需要它的經(jīng)營者。一言以蔽之,諸多的行使條件,使得優(yōu)先許可制度在很多情況下能被輕易地規(guī)避,其預設的目標難以實現(xiàn)。第一,不當?shù)美谟谑潞蟮暮馄?體現(xiàn)的是矯正正義。因此,該制度更多追求的是當事人之間失衡利益的平復,難以關照到“公共利益”的存在。對于王老吉案,僅僅依據(jù)不當?shù)美贫?讓廣藥在許可合同到期后收回“王老吉”,再對加多寶進行補償,是遠遠不夠的。因為,該做法罔顧“王老吉”系加多寶定義成長的事實,無技術、經(jīng)營和服務做支持的廣藥收回“王老吉”后繼續(xù)使用它來生產(chǎn)相關產(chǎn)品而不對公眾有所交代的話,顯然會導致對消費者的欺騙。《商標法》究竟是應僅關注許可雙方的利益即可,還是應同時使“生活資源之分配符合群居同一社會之多數(shù)人的利益”呢?35第二,不當?shù)美y以促成許可雙方之間的“合作博弈”。就王老吉案看,其所涉及的并非簡單的當事人之間的利益補償問題,而是還涉及商標的社會收益最大化。因為,商標資源尤其是知名商標資源,其價值彌足珍貴,這樣的商標創(chuàng)造出來后,就不僅屬于權利人,更是社會的財富。不當?shù)美贫戎魂P注到了加多寶和廣藥集團之間的利益平衡,卻難使有經(jīng)營實力的加多寶獲得商標的使用,而有權使用的廣藥又難以使“王老吉”再續(xù)輝煌。但科學的商標制度必然是在不同主體發(fā)生利益沖突時能夠使人類的合作本性和利己本性達致均衡的設計。而不當?shù)美贫蕊@然難以促成許可雙方的“博弈合作”,并非解決該案的最優(yōu)制度設計。第三,不當?shù)美媾R的最大質(zhì)疑是,很多學者認為加多寶將“王老吉”商標做大做強后,不但沒有受到任何損害,反而是實際的受益者。“王老吉”知名后,被許可人加多寶公司從“王老吉”的叫賣中獲得了收益,其有何損失可言?對此,筆者持有異議。以當下大家習以為常的“抱養(yǎng)小孩”的比喻來分析的話,“王老吉”鼎盛時期,“廣藥”卻將其牽回,而10余年的培養(yǎng)所付出的艱辛,是作為“養(yǎng)父”的加多寶公司在“王老吉”抱養(yǎng)期間所獲得的短暫收益能交換的嗎?廣藥沒有任何的付出,卻可以坐收“王老吉”未來幾十年甚至是無限長時間的收益,能說公平嗎?因此廣藥構成不當?shù)美詿o疑問,問題的關鍵是廣藥的“不當?shù)美本烤谷绾谓缍?是“王老吉”的全部商譽,還是“加多寶注入的后發(fā)商譽”?如果是后者,又該如何與廣藥原有的商譽界分清楚?商譽之間的結合,可真如酒和水,要分清二者著實困難,但如果各自利益邊界都無以劃清,返還不當?shù)谩袄敝袄庇忠院螢閾?jù)?第一,適用范圍廣。