貪污罪司法認(rèn)定中的疑難問題分析

貪污罪司法認(rèn)定中的疑難問題分析

主講劉湘廉一、貪污罪對(duì)象的認(rèn)定

法律規(guī)定：公共財(cái)產(chǎn)〔382〕

----國有財(cái)產(chǎn)，勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或?qū)ｍ?xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)〔91〕

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將該單位財(cái)物非法占為己有的，以貪污論〔271.2〕國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利成心編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸個(gè)人所有的，以貪污論〔183.2〕

國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論〔394〕爭(zhēng)議問題：

〔一〕關(guān)于混合型經(jīng)濟(jì)組織財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)〔關(guān)涉271.2；183.2的適用〕

由國有、集體資本與私有資本共同投資設(shè)立的混合型經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)該如何認(rèn)定？主要有以下主張：

1.在混合性經(jīng)濟(jì)組織中，只要有公有資本存在，就全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)；2.以是否控股來劃定混合型經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，只有國有、集體控股〔控股51%以上為絕對(duì)控股，控股51%至35%為相對(duì)控股〕或投資比例占多數(shù)的單位的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，不控股或投資比例占少數(shù)的單位的財(cái)產(chǎn)，一律不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)；3.國有、集體控股的單位的財(cái)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)，國有、集體單位不控股的按共有的股份或出資比例認(rèn)定公共財(cái)產(chǎn)，其余局部不認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。

在我看來，這是由不同法條規(guī)定產(chǎn)生的爭(zhēng)議問題，很難直接從法律條文上找到為大家所接受的解釋，這也是至今爭(zhēng)論不斷的原因。在沒有立法或司法解釋統(tǒng)一大家的認(rèn)識(shí)的前提下，哪種解釋更符合立法精神與中國現(xiàn)實(shí)以及更有利于實(shí)現(xiàn)法律正義，才是問題的關(guān)鍵！

貪污罪的本質(zhì)不在于侵害了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而應(yīng)是公職人員濫用其職權(quán)侵害了公職行為的廉潔性！針對(duì)我國貪污對(duì)象的所有制性質(zhì)問題，必須從實(shí)際出發(fā)，充分注意到經(jīng)過經(jīng)濟(jì)體制改革出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化與多元化，以及由此而在法律觀念和法律標(biāo)準(zhǔn)上所引起的變化。實(shí)際上，我國現(xiàn)行刑法在前述幾個(gè)條款中關(guān)于貪污罪的規(guī)定，是規(guī)定了兩種不同類型的貪污罪：382條規(guī)定的是根本的、典型的貪污罪，271條2款與183條2款規(guī)定的是非根本的、特殊的貪污罪。這就猶如刑法263條與267條、269條的關(guān)系一樣。也就是說，并非只有公共財(cái)產(chǎn)才能成為貪污罪的對(duì)象！此時(shí)，是否成立貪污罪，關(guān)鍵在于行為人是否為受國有單位委托到該單位從事公務(wù)的國家工作人員，以及非法占有該單位財(cái)物是否利用了其職務(wù)便利，是否侵犯了其職務(wù)行為的廉潔性。〔二〕國有單位的承包人貪污的認(rèn)定

在實(shí)踐中，承包經(jīng)營主要有以下幾種情形：

一是承包經(jīng)營的企業(yè)掛靠在國有單位，但是，國有單位一不出資，二不參與管理，三不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只是按合同規(guī)定收取一定的管理費(fèi)；企業(yè)的資金、生產(chǎn)資料全部由承包人全部由承包人籌集。這種企業(yè)名為公有，實(shí)為私有；二是企業(yè)的生產(chǎn)資料、資金全部屬于公共財(cái)產(chǎn)，以承包形式交予個(gè)人或假設(shè)干人經(jīng)營，并與承包人分享企業(yè)收益，即企業(yè)所獲利潤中，除上交發(fā)包單位、納稅、提留公共積累、下發(fā)工資、獎(jiǎng)金等應(yīng)扣除的以外，剩余利潤應(yīng)歸承包人所有；三是企業(yè)的資金、生產(chǎn)資料來源于單位和承包人共同投入，其中有的是單位出資占大局部，有的是承包人出資占大局部，但都以承包形式交給個(gè)人或假設(shè)干人經(jīng)營?；谝陨喜煌某邪闆r，對(duì)于認(rèn)定承包人是否構(gòu)成貪污，以及貪污數(shù)額如何計(jì)算，應(yīng)分別情況作不同處理：

1.對(duì)于名為公有實(shí)為私有的企業(yè)〔如上述第一種情形那樣的單純掛靠企業(yè)〕，承包人利用經(jīng)營、管理企業(yè)之便，以弄虛作假等不正當(dāng)手段占有企業(yè)財(cái)物的，不能認(rèn)定為貪污罪，因?yàn)槠湔加械呢?cái)物本來就是歸其所有的，其違反合同規(guī)定，不履行合同義務(wù)，只應(yīng)按合同糾紛處理。2.個(gè)人承包國有單位，承包合同規(guī)定采用“大包干〞的收益分配方式，即每年由承包人向發(fā)包單位上交固定金額的承包費(fèi)。在承包經(jīng)營的過程中，承包人利用職務(wù)便利采用不正當(dāng)手段占有該單位財(cái)物，但在年終結(jié)算時(shí)，其該上交的如數(shù)上交了、該下發(fā)的如數(shù)下發(fā)了、該提留地如數(shù)提留了，其占有的沒有超出應(yīng)歸其所有的利潤局部，不能認(rèn)定為貪污公共財(cái)物。如，吳某系某國有農(nóng)場(chǎng)干部，他承包了該農(nóng)場(chǎng)下屬的一個(gè)加工廠，承包協(xié)議規(guī)定，承包人收入上不封頂、下不保底，除每年向農(nóng)場(chǎng)上交承包金5萬元外，其經(jīng)營活動(dòng)農(nóng)場(chǎng)不管，結(jié)余歸己。吳某在年終超額上交了承包金。但事后發(fā)現(xiàn)，吳某在承包經(jīng)營期間，曾采用重復(fù)報(bào)銷運(yùn)費(fèi)的手段，提取現(xiàn)金2萬元?dú)w己。某縣法院認(rèn)定吳某構(gòu)成貪污罪；但二審法院認(rèn)為，事實(shí)發(fā)生在承包“大包干〞期間，吳某已超額完成了上繳承包金，他所提取的現(xiàn)金時(shí)應(yīng)當(dāng)歸其所有的收益，并未非法占有公共財(cái)物，因而不構(gòu)成貪污罪。二審法院的觀點(diǎn)是正確的。3.個(gè)人承包國有單位，承包合同規(guī)定，承包人與發(fā)包單位按利潤的比例分成。承包人利用職務(wù)便利非法占有單位財(cái)物，如何認(rèn)定貪污？如，王某承包一國有商店，承包合同規(guī)定王某按利潤總額的20%提取承包費(fèi)。如果王某利用欺騙、侵吞等手段非法占有了該單位財(cái)物，該如何認(rèn)定？我們認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)區(qū)分案件的具體情況，分別認(rèn)定：〔1〕王某的行為發(fā)生及處理是在企業(yè)經(jīng)營過程中，企業(yè)已負(fù)債累累，無利潤可言，其非法占有的數(shù)額就應(yīng)是其貪污的數(shù)額?！?〕王某的行為是在企業(yè)經(jīng)過決算，確定了營利數(shù)額之后來處理，那么要根據(jù)其在非法占有的數(shù)額之外是否還按協(xié)議約定的比例分取利潤來認(rèn)定。如，企業(yè)當(dāng)年盈利200萬，王某以虛報(bào)冒領(lǐng)手段取得40萬元后，不再分取利潤的20%的承包費(fèi)，因其占有的沒有超過其應(yīng)得的數(shù)額，不應(yīng)認(rèn)定為貪污；如果其秘密占有了40萬，又公開地按承包協(xié)議規(guī)定的20%的比例分取利潤40萬，那么應(yīng)認(rèn)定其貪污了40萬；如果其以上述手段占有了50萬之后，不再分取20%的利潤，那么應(yīng)扣除其應(yīng)得的利潤，認(rèn)定其貪污10萬元。4.對(duì)于發(fā)包單位與承包人共同出資的企業(yè)、事業(yè)單位，承包人利用職務(wù)便利，采取不正當(dāng)方式提取該單位財(cái)物據(jù)為己有，如何認(rèn)定貪污？

如果單位的生產(chǎn)資料、資金根本上為國家所有，少局部為承包人所有，承包人以不正當(dāng)手段占有該單位財(cái)物的，是否應(yīng)按出資比例計(jì)算貪污數(shù)額？答復(fù)是否認(rèn)的！因?yàn)閱挝恢?cái)產(chǎn)是以單位財(cái)產(chǎn)的整體存在與運(yùn)作的。

如果單位的生產(chǎn)資料、資金主要是個(gè)人的，而發(fā)包單位的投資占少數(shù)，其承包人不具備貪污罪主體的資格，其非法占有該單位財(cái)物的行為只可認(rèn)定為職務(wù)侵占罪?！踩澈沃^勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)？

分歧觀點(diǎn)：1.勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)就是鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)；

2.勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)包括集體所有制的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、經(jīng)濟(jì)組織中的財(cái)產(chǎn)，以及按照集體所有制進(jìn)行管理的一些社會(huì)團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)；

3.勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)包括：〔1〕法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂，〔2〕法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地以外的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，〔3〕宅基地、自留地、自留山，〔4〕集體所有的企業(yè)、事業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)：4.確定勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)應(yīng)從兩個(gè)方面把握：一是要確定是集體性質(zhì)的企業(yè)、事業(yè)、公司、社會(huì)團(tuán)體等單位，二是財(cái)產(chǎn)屬于這些集體性質(zhì)的單位，而不是屬于國有、私人所有或共有等情形。我們認(rèn)為，由于歷史的原因，集體所有的財(cái)產(chǎn)確實(shí)存在界限不清的問題。確定集體所有的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)從兩方面考察：

一是集體所有的財(cái)產(chǎn)須存在于集體所有制的單位，其包括集體所有制性質(zhì)的公司、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體、自治組織、中介組織，如村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等；

二是集體所有的財(cái)產(chǎn)既包括所有權(quán)明確的集體財(cái)產(chǎn)，也包括集體應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)，如集體企業(yè)參股的股份制企業(yè)中集體所占的股份、所得或應(yīng)得的利潤等。研究案例：

1.不動(dòng)產(chǎn)能否成為貪污的對(duì)象？

被告人余某，原系某市房管科科長(zhǎng)。該市某房產(chǎn)公司在歸還因開發(fā)住宅小區(qū)而占用該房產(chǎn)管理所商企房面積321.52㎡〔五戶〕，被告人利用負(fù)責(zé)房管所還遷工作之機(jī)，在給房管所財(cái)務(wù)科填報(bào)經(jīng)租房產(chǎn)增加、減少通知單時(shí)，將房產(chǎn)公司歸還的面積填報(bào)為269.49㎡，并將其中的四戶面積改大，從中套取商企房一戶，面積為52.03㎡，價(jià)值11余萬元，用于出租牟利。

余某的行為是否構(gòu)成貪污罪？2.貪污對(duì)象是否限于本單位財(cái)物？如何理解“本單位財(cái)物〞？

被告人熊某，原系某國有公司部門經(jīng)理，被告人祝某、陳某原系該部門職工，三人平時(shí)交往甚密。2007年7月20日，祝某意外發(fā)現(xiàn)本部門銀行賬戶上竟不明不白“飛〞來2萬元，他急忙將此事告訴熊某與陳某。三人都對(duì)這筆意外之財(cái)打起了主意。因?yàn)殂y行多劃到該部門的這2萬元不能支取，三人經(jīng)過密謀后，于同月25日，由熊某利用職務(wù)便利，指使祝某從當(dāng)天該部門的銷售款8萬元中截留2萬元，只將6萬元存入銀行，與“飛〞來的2萬元相加將賬面做平。這樣，從該部門銀行帳面上看，該單位財(cái)產(chǎn)為受任何損失。接著，他們?nèi)藢⒔亓舻?萬元私分。但第二天銀行即發(fā)現(xiàn)了這筆錯(cuò)帳，并立即進(jìn)行了更正。此三人的行為即被暴露。

本案中三人的行為應(yīng)否認(rèn)定為貪污罪？3.彩票所中獎(jiǎng)金能否成為貪污對(duì)象？

某縣縣委、縣政府將賑災(zāi)福利彩票發(fā)行任務(wù)分配給全縣數(shù)十個(gè)機(jī)關(guān)、事業(yè)與企業(yè)單位，該縣某國有商業(yè)公司被分派購置15套彩票的任務(wù)。該公司經(jīng)理丁某領(lǐng)到任務(wù)后，考慮到臨近年關(guān)，讓職工掏錢購置彩票工作比較難做，于是個(gè)人出資以商業(yè)公司的名義到民政局購置了15套彩票，開獎(jiǎng)后竟意外獲得25萬元大獎(jiǎng)。于是悄悄將獎(jiǎng)金領(lǐng)出占有。后被人舉報(bào)貪污此款項(xiàng)25萬元。

丁某的行為構(gòu)成貪污罪嗎？二、貪污罪主體及共犯的認(rèn)定

法律規(guī)定：國家工作人員〔382.1〕

受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員〔382.2〕

依據(jù)刑法第93條規(guī)定，國家工作人員包括：

國家機(jī)關(guān)工作人員；

國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；

受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；

其他依照法律從事公務(wù)的人員。爭(zhēng)議問題：

〔一〕如何界定“公務(wù)活動(dòng)〞與“勞務(wù)活動(dòng)〞？

從事公務(wù)活動(dòng)是國家工作人員的本質(zhì)特征。

公務(wù)活動(dòng)，就是代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)；公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如，國家機(jī)關(guān)的工作人員依法履行職責(zé)、國有公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)。

公務(wù)活動(dòng)的特征：國家權(quán)力性、職能性、管理性勞務(wù)活動(dòng)，直接從事物質(zhì)生產(chǎn)資料的生產(chǎn)活動(dòng)和效勞活動(dòng)。它不具有對(duì)國家和社會(huì)公共事務(wù)的管理性質(zhì)，與國家對(duì)社會(huì)實(shí)施管理的職能沒有直接的聯(lián)系。從事勞務(wù)者不是國家、社會(huì)公共事務(wù)的管理者，而是被管理者。他們中有些人也經(jīng)手、管理具體的公共財(cái)產(chǎn)，但這種經(jīng)手、管理是靠提供勞務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，是在從公務(wù)活動(dòng)的人員領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行的，如產(chǎn)業(yè)工人、售貨員、售票員等所從事的工作。注意：作為單位成員，從事公務(wù)與從事勞務(wù)并非固定不變！如國辦高校教師從事教學(xué)活動(dòng)為勞務(wù)，代表學(xué)校招生就是從事公務(wù)。〔二〕如何界定刑法中的“國家機(jī)關(guān)〞？

如何解釋國家機(jī)關(guān)的范圍，直接關(guān)系到對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員范圍的界定。

依據(jù)憲法，國家機(jī)關(guān)的最主要特點(diǎn)：掌握國家的公共權(quán)力，具有憲法和法律所賦予的國家強(qiáng)制力，行使國家對(duì)于全國性的或地區(qū)性的各種公共事務(wù)的管理職能。就我國的現(xiàn)實(shí)情況而言，在刑法上，應(yīng)對(duì)“國家機(jī)關(guān)〞做比憲法上的國家機(jī)關(guān)廣義的解釋：

不僅包括憲法上國家機(jī)構(gòu)體系的國家機(jī)關(guān)，還應(yīng)包括雖不屬于憲法上的國家機(jī)構(gòu)體系的、但其擁有的權(quán)力使其能夠在對(duì)全國或一個(gè)地區(qū)的國家公共事務(wù)的管理中發(fā)揮重大影響甚至決定性作用的機(jī)關(guān)或單位?！惨?yàn)楹笳咂錂?quán)力的作用與一般國家機(jī)關(guān)行使的國家權(quán)力沒有本質(zhì)的區(qū)別，具體如：中國共產(chǎn)黨的中央和鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上的各級(jí)黨委機(jī)關(guān)、人民政協(xié)各級(jí)機(jī)關(guān)〕〔三〕如何界定“人民團(tuán)體〞？

人民團(tuán)體與社會(huì)團(tuán)體是何關(guān)系？

判斷是否屬于“人民團(tuán)體〞的主要標(biāo)志：是否享受國家財(cái)政撥款〔主要是指其最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的成立及其活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，即人民團(tuán)體具有國有性質(zhì)〕

工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)是典型的人民團(tuán)體〔四〕關(guān)于“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員〞的理解

1.關(guān)于非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的范圍

委派人員到這些非國有單位的目的：

維護(hù)國家在這些單位里的利益〔主要是國有財(cái)產(chǎn)利益〕，從國家利益或社會(huì)公共利益出發(fā)對(duì)其活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督。

非國有單位的范圍：應(yīng)當(dāng)既包括具有國資產(chǎn)成分的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、股份制企業(yè)，也包括不含有國有資產(chǎn)成分的單位，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私有企業(yè)等。2.被委派人員在委派前是否必須具有國家工作人員的身份？

3.委派是否需要特定程序？

委派的形式應(yīng)可以多種多樣，但必須有明確充分的證據(jù)證明是由有關(guān)國有單位委派〔一般應(yīng)有書面文件作證明〕。研究案例：

1994年12月，被告人嚴(yán)某被中共重慶市委組織部從重慶市地方稅務(wù)局派到原重慶市機(jī)械工業(yè)管理局所屬的集體企業(yè)重慶彈簧廠掛職鍛煉，擔(dān)任副廠長(zhǎng)。1996年1月嚴(yán)某經(jīng)重慶彈簧廠職工代表大會(huì)選舉，并經(jīng)原重慶機(jī)械工業(yè)管理局批復(fù)同意擔(dān)任該廠廠長(zhǎng)。1994年12月，嚴(yán)某利用擔(dān)任重慶彈簧廠副廠長(zhǎng)的職務(wù)便利，擅自以本廠名義在重慶儲(chǔ)金城市信用社開立由其本人控制的銀行賬戶。同年12月29日，嚴(yán)某謊稱預(yù)付重慶市機(jī)械工業(yè)管理局門面工程款，從本廠出納處領(lǐng)取金額為13萬元的轉(zhuǎn)賬支票1張，將款轉(zhuǎn)入上述銀行賬戶，由其個(gè)人占有使用。至1996年6月又先后16次通過同樣手法，被告人嚴(yán)某利用職務(wù)便利侵吞重慶彈簧長(zhǎng)公款共計(jì)人民幣157萬余元。1996年9月嚴(yán)某攜款潛逃。案發(fā)后，司法機(jī)關(guān)只追回贓款以及以贓款購置的物品價(jià)值人民幣不到9萬元，其余被其揮霍或轉(zhuǎn)移，拒不交出或退賠。重慶市檢察院第一分院指控嚴(yán)某犯貪污罪。其辯護(hù)人認(rèn)為，嚴(yán)某調(diào)入集體企業(yè)重慶彈簧長(zhǎng)后，其身份已不再是國家工作人員，故其1996年1月18日以后的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪或挪用資金罪處分。最高人民法院復(fù)核〔2002刑復(fù)字第57號(hào)〕認(rèn)為，被告人嚴(yán)某受市委組織部委派，掛職擔(dān)任彈簧廠副廠長(zhǎng)和經(jīng)彈簧廠職代會(huì)選舉并經(jīng)國家機(jī)關(guān)原重慶市機(jī)械工業(yè)管理局批復(fù)同意擔(dān)任該廠廠長(zhǎng)，均屬于受國家機(jī)關(guān)委派從事公務(wù)，對(duì)其應(yīng)以國家工作人員論?！参濉场捌渌勒辗蓮氖鹿珓?wù)的人員〞的認(rèn)定

這本是兜底性、堵漏性的概括規(guī)定。

這類人應(yīng)具備兩個(gè)根本特征：

1.在特定條件下行使國家管理職能；

2.依照法律規(guī)定取得從事公務(wù)活動(dòng)的資格。

具體應(yīng)包括以下四種：依法履行職責(zé)的各級(jí)人大代表；

依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；

協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村、城市基層組織人員；

其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。案例：

A.2000年8月，被告人郭某、段某、張某在任本村村委會(huì)干部期間，利用職務(wù)便利，合謀截留本縣河務(wù)一局給付該村的土地征用補(bǔ)償款14萬余元不入村財(cái)務(wù)賬而另列存放。后經(jīng)屢次密謀，三人予以平分。B.王某系某村村民委員會(huì)委員，主要負(fù)責(zé)民政、殘疾人協(xié)會(huì)等工作。2003年8月至2005年3月，王某利用協(xié)助政府管理和發(fā)放本村殘疾人福利掛靠工資與特困戶救濟(jì)、捐助等款項(xiàng)的職務(wù)便利，采取截留的方法，先后60余次侵吞48人次的殘疾人福利掛靠工資與特困戶救濟(jì)、捐助款項(xiàng)，共計(jì)8萬余元?！擦场笆車覚C(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員〞的認(rèn)定

1.此種人員應(yīng)符合以下條件：

〔1〕原本不是管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人；

〔2〕委托單位只能是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體；〔只有它們才有權(quán)將本單位的國有財(cái)產(chǎn)委托他人管理、經(jīng)營〕

〔3〕委托單位須有委托某人以某種方式管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的明確意思表示，并賦予其一定的職權(quán)與職責(zé)，被委托人也須有接受委托的明確意思表示；

〔4〕委托行為具有合法性；

〔5〕被委托人不因受委托而必須具有國家工作人員身份。2.受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的主要方式

最高檢察院1999年?立案標(biāo)準(zhǔn)?規(guī)定：受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)。〔1〕關(guān)于承包

承包的類型：經(jīng)營權(quán)型承包、勞務(wù)型承包

經(jīng)營權(quán)型承包：發(fā)包方把經(jīng)營、管理職能移交給承包者，變企業(yè)經(jīng)營為承包者經(jīng)營。被承包的單位的生產(chǎn)資料仍屬于國有，承包者承擔(dān)著所承包單位國有資產(chǎn)的管理、經(jīng)營職權(quán)。能獨(dú)立成為貪污罪主體。

勞務(wù)型承包：發(fā)包方與承包方圍繞某一工作任務(wù)，就勞動(dòng)報(bào)酬規(guī)定各自的權(quán)利與義務(wù)，以勞動(dòng)者完成所承包的最終生產(chǎn)經(jīng)營成果指標(biāo)作為分配依據(jù)的承包。其主要特點(diǎn)是，承包人接觸、使用等“經(jīng)手〞國有財(cái)產(chǎn)的過程，是一種生產(chǎn)過程，而不是管理活動(dòng)，他們對(duì)經(jīng)手的財(cái)物并不具有管理、處分權(quán)。因而，這種承包者不能獨(dú)立成為貪污罪的主體?！?〕關(guān)于租賃

租賃的類型：財(cái)產(chǎn)性租賃，經(jīng)營性租賃

財(cái)產(chǎn)性租賃，出租方將某一特定的企業(yè)財(cái)產(chǎn)在一定期限內(nèi)交付給承租人使用、收益，承租人按約定支付租金并按其返還財(cái)產(chǎn)的情形。承租人取得所租賃財(cái)物的使用權(quán)，但并不是在管理、經(jīng)營該國有資產(chǎn)。因而，其不能獨(dú)立成為貪污罪的主體。

經(jīng)營性租賃，出租人將某一特定企業(yè)在一定期限內(nèi)按一定的條件已交給承租人自主經(jīng)營、收益，承租人按約定支付租金并按其返還企業(yè)的情形。這是尋找更高明的經(jīng)營者及更靈活的經(jīng)營方式的重要途徑。這種承租人擁有對(duì)所租賃企業(yè)的管理、經(jīng)營職能權(quán)限，能獨(dú)立成為貪污罪的主體?！?〕關(guān)于聘用

聘用，就是邀請(qǐng)他人或接受他人申請(qǐng)，讓其擔(dān)任某種職務(wù)或履行某種職責(zé)。準(zhǔn)確地說，某人一經(jīng)國有單位聘用管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)，他就是在該單位從事公務(wù)了。因而，將聘用解釋成“委托〞的一種方式欠當(dāng)?！笆芪楔暸c“受委派〞的區(qū)別：

所到工作單位的所有制性質(zhì)不同：受委托者是到國有單位工作，受委派者是到非國有單位工作；

管理、經(jīng)營權(quán)限的來源不同：受委托是基于平等的民事主體之間委托合同成立的，受委派是基于委派者與受委派者之間的行政隸屬關(guān)系成立的；

貪污侵害的對(duì)象不同：前者侵害的僅限于國有資產(chǎn)，后者為非國有單位的財(cái)產(chǎn)，不一定是國有資產(chǎn)。案例：

1.被告人婁某，原系某市環(huán)衛(wèi)處副主任。1998年1月，市城市管理局任命婁某為環(huán)衛(wèi)處城北清掃公司經(jīng)理，婁謀與環(huán)衛(wèi)處簽訂了一份清掃保潔責(zé)任合同。合同約定，保潔公司清掃人員定額為203人，每年資金為160萬元，其中90%由環(huán)衛(wèi)處分解為12個(gè)月一次下?lián)芙o公司，提留10%為環(huán)衛(wèi)處對(duì)公司工作檢查考核基金，經(jīng)考核符合要求的，由環(huán)衛(wèi)處逐月兌現(xiàn)。從1998年2月至2000年2月，婁某利用擔(dān)任公司經(jīng)理的職務(wù)便利，采用虛報(bào)清掃職工人數(shù)，冒領(lǐng)工資的手段，從公司冒領(lǐng)公款近76萬元。婁某將其用于自己購置房產(chǎn)。婁某被指控犯貪污罪。但婁某辯稱，其個(gè)人承包清潔公司，根據(jù)環(huán)衛(wèi)處體制改革增人不增資、減人不減資的原那么，對(duì)節(jié)省下來的錢，自己有權(quán)支配，故不構(gòu)成貪污罪。實(shí)際上，婁某被國家機(jī)關(guān)委任為清掃保潔公司經(jīng)理，他與環(huán)衛(wèi)處簽訂的合同不是“包干〞性質(zhì)的承包經(jīng)營合同，而是一種責(zé)任制合同。至于這一合同是管理性質(zhì)的還是行政委托性質(zhì)的，都不影響婁某獨(dú)立作為貪污罪的主體身份。因?yàn)?，婁某作為被國家機(jī)關(guān)委任的清掃保潔公司經(jīng)理，雖然對(duì)撥付的資金有控制權(quán)，但沒隨意處分權(quán)，結(jié)余局部并不能隨意支配。因而，如果合同屬于管理性質(zhì)的，那么婁某應(yīng)屬于受委托管理國有資產(chǎn)的人員；如果合同屬于行政委托性質(zhì)的，那么婁某應(yīng)屬于受委派從事公務(wù)的人員。2.2021年7月，被告人張某與某國有儲(chǔ)運(yùn)公司簽訂臨時(shí)勞務(wù)活動(dòng)，受聘擔(dān)任該公司經(jīng)營的海關(guān)驗(yàn)貨場(chǎng)門衛(wèi)，當(dāng)班時(shí)負(fù)責(zé)驗(yàn)貨場(chǎng)內(nèi)貨柜和貨物平安，憑已繳費(fèi)的繳費(fèi)卡放行貨柜車輛，晚上代業(yè)務(wù)員、核算員對(duì)進(jìn)出場(chǎng)的車輛打卡、收費(fèi)。受聘用期間，屢次萌生糾集他人合伙盜竊驗(yàn)貨場(chǎng)內(nèi)貨柜的念頭。張某結(jié)識(shí)另一被告人王某后，兩人密謀商定：由被告人張某尋機(jī)通知王某聯(lián)系拖車前來運(yùn)走其看管的貨柜，告知貨柜箱形、貨柜號(hào)，利用其當(dāng)班的便利條件，尋機(jī)將拖車駛出保稅區(qū)銷贓。2021年4月30日，兩被告人將總貨值66萬元的三個(gè)集裝箱貨柜偷運(yùn)出關(guān)。該案先以盜竊罪立案?jìng)刹?，后以職?wù)侵占罪批準(zhǔn)逮捕，以貪污罪提起公訴。審理中，兩被告人的辯護(hù)人提出，張某的身份和職責(zé)不符合貪污罪的主體要求，不構(gòu)成貪污罪。事實(shí)上，張某受聘于該國有公司，只是提供勞務(wù)，并不是從事公務(wù)，沒有管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的職權(quán)，故不具備貪污罪的主體身份，他與王某也就都不成立貪污罪。3.某國有公司通過他人介紹與路某進(jìn)行聯(lián)系，托其幫助聯(lián)系購置冷軋薄鋼板15噸，路某容許可以幫助。路某與某軋鋼廠聯(lián)系，廠方同意出售，但要求每噸在鋼板貨款之外要加收700—800元的業(yè)務(wù)費(fèi)。路某向該公司謊稱廠方索取業(yè)務(wù)費(fèi)每噸1000元。該公司遂交給路某15萬元業(yè)務(wù)費(fèi)托其轉(zhuǎn)交，路某付給軋鋼廠11萬元，余下4萬元據(jù)為己有。對(duì)本案中路某非法占有公款4萬元，是否構(gòu)成貪污罪，存在爭(zhēng)論。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于，路某是否屬于被委托從事公務(wù)？

在本案中，該國有公司托路某辦事，雖然在形式上具有委托的性質(zhì)，但實(shí)際上雙方之間并沒有確定任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，路某只是憑人情關(guān)系自愿幫助而已，這與刑法上的受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)有原那么區(qū)別。故對(duì)路某的行為應(yīng)定詐騙罪。4.1997年7月，李某經(jīng)人介紹，面試后被天津市某區(qū)法院錄取為該院收費(fèi)員，負(fù)責(zé)收取該院執(zhí)行款、刑庭罰沒款等保管款工作。2001年1月至9月，李某趁其一人收取保管款工作之機(jī)，遂產(chǎn)生侵吞公款之念，繼而，利用職務(wù)便利，采取實(shí)收少報(bào)或不報(bào)及銷毀應(yīng)交財(cái)務(wù)記賬憑證聯(lián)的手段，屢次侵吞國有財(cái)產(chǎn)，共計(jì)人民幣近40萬元。本案中，李某被錄為法院臨時(shí)收費(fèi)員，雖不具有國家工作人員身份，但其在受法院委托管理國有財(cái)產(chǎn)期間，利用職務(wù)便利屢次侵吞國有財(cái)產(chǎn)，其行為符合刑法382條第2款規(guī)定?！财摺池澪酃卜傅恼J(rèn)定

法律規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處〞〔382.3〕

最高人民法院?關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋?2000年6月27日為依法審理貪污或者職務(wù)侵占犯罪案件，現(xiàn)就這類案件如何認(rèn)定共同犯罪問題解釋如下：第一條行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。第三條公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。

貪污罪作為真正的身份犯，其共同犯罪的認(rèn)定問題更為復(fù)雜。從刑法的規(guī)定看，貪污罪的共同犯罪大致可以分為三種情況：

1.國家工作人員之間相互勾結(jié)，共同利用職務(wù)上的便利貪污公共財(cái)物的；

2.國家工作人員與其他人員勾結(jié)，利用該國家工作人員職務(wù)上的便利，共同貪污公共財(cái)物的；

3.國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的。對(duì)前兩種情形定貪污罪沒有異議，但對(duì)第三種情形如何定罪，理論界有爭(zhēng)議。

依前述2000年高法解釋，對(duì)第三種情形，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。----此做法的理論依據(jù)缺乏、欠缺科學(xué)性。區(qū)分主、從犯，是就量刑而言的，且在簡(jiǎn)單共犯案件里，還存在主從難分的情況。但這是有權(quán)解釋?。?！當(dāng)遇到主犯、從犯難以區(qū)分出來時(shí)，可適用從一重處斷原那么，即按貪污罪定罪處分。〔八〕非法取得國家工作人員身份者，能否獨(dú)立成為貪污罪主體？三、貪污罪客觀要件的認(rèn)定

〔一〕“利用職務(wù)上的便利〞的認(rèn)定

高檢?立案標(biāo)準(zhǔn)?規(guī)定：貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利〞，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。

這里的利用職務(wù)上的便利包括三種情況：

1.主管。即審查、批準(zhǔn)、調(diào)撥、安排使用或以其他方式，支配自己管理的單位內(nèi)的財(cái)物的職權(quán)。其特點(diǎn)是：不具體負(fù)責(zé)管理、經(jīng)手單位財(cái)物，不直接接觸財(cái)物，具有間接性，但對(duì)單位財(cái)物的處分具有決定權(quán)。如，國有單位的經(jīng)理、廠長(zhǎng)、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人等，對(duì)本單位財(cái)物都具有主管職權(quán)。

〔蔣副縣長(zhǎng)案〕2.管理。即對(duì)單位財(cái)物直接負(fù)有保管、管理的職權(quán)。它與主管在廣義上都屬于管理職權(quán)，但主管者對(duì)財(cái)物有支配權(quán)，他可以合法地決定財(cái)物的用途與去向；而管理者那么對(duì)財(cái)物沒有支配權(quán)，其僅有管理承辦、監(jiān)守、保管等特定職權(quán)。如，國有單位的會(huì)計(jì)。3.經(jīng)手。即因執(zhí)行職務(wù)而有領(lǐng)取、發(fā)出等經(jīng)辦單位財(cái)物流轉(zhuǎn)事項(xiàng)的職權(quán)。它與管理的區(qū)別在于，管理是對(duì)財(cái)物的直接保管職權(quán)，經(jīng)手那么無對(duì)財(cái)物直接管理的職權(quán)。如，材料采購員、產(chǎn)品推銷員等經(jīng)手活動(dòng)經(jīng)費(fèi)、物資的職權(quán)，一般公務(wù)員出差報(bào)銷差旅費(fèi)用而經(jīng)手公款?！捕撤欠ㄕ加泄藏?cái)物之“其他手段〞的理解

這是指除侵吞、竊取、騙取以外的，利用職務(wù)上的便利，非法占有單位財(cái)物的行為，屬于刑法中的“堵截式〞規(guī)