經(jīng)濟法司法考試案例

PAGEPAGE1書本上題目第一章公平交易規(guī)制法第二節(jié)不正當(dāng)競爭法的法律規(guī)制（五）虛假宣傳（8-3）案例1：侯耀華出現(xiàn)在天元牌亞克口服液、澳鯊寶膠囊、渭腸益生元、加拿大V6膠囊、角燕G蛋白膠囊、黃金九號、伯爵膠囊、康大夫茶愈膠囊、方舟凱達降壓儀、杜仲降壓片等電視或者平面廣告中。目前這些保健食品、藥品或醫(yī)療器械廣告均已被證實，刊發(fā)或播出前未經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)，并使用專家、患者、消費者名義和形象作證明，且均含有其他違法內(nèi)容，并先后或分別被浙江、遼寧、山西、河北等地工商行政管理局或食品藥品監(jiān)督管理局通報、查處。思考：代言人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？答：以食品法角度：我國今年6月1日施行的《食品安全法》，第一次以法律的名義規(guī)定了代言人在虛假廣告中承擔(dān)連帶責(zé)任?！妒称钒踩ā返?5條：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”廣告法角度：但在《廣告法》中還未有相應(yīng)條款，對代言食品以外的產(chǎn)品也沒有作相應(yīng)規(guī)定。依照我國現(xiàn)行的《廣告法》規(guī)定，社會團體和其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品和服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)依照法律承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，對于代言虛假廣告的明星們是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任卻沒有涉及。廣告法變動方向：在廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者“三大主體”的基礎(chǔ)上，參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”，包括明星、名人等也應(yīng)作為廣告活動的主體，納入規(guī)制范圍，將連帶責(zé)任的主體擴展到個人，以強化對明星、名人代言廣告的約束?！皬V告其他參與者”除承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任、民事責(zé)任外，構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

建議：立法時應(yīng)對明星代言行為有明確禁止性和限制性行為的具體內(nèi)容。建議確立“未聲明即推定代言人已使用、體驗過所代言產(chǎn)品和服務(wù)”的原則，同時還要保障代言人對所代言產(chǎn)品、服務(wù)和對象的知情權(quán)和依法單方終止合約的權(quán)利。明星代言虛假廣告所造成的危害是多方面的，但此類事件層出不窮，根本原因在于我國在代言廣告監(jiān)管領(lǐng)域還處于空白狀態(tài)，沒有一項明確的相關(guān)法規(guī)。筆者認(rèn)為，要先做出明文規(guī)定，做到有法可依。例如，美國關(guān)于代言廣告的法規(guī)，就實行了“證人廣告”、“明示擔(dān)?！?，即代言人就是產(chǎn)品的真實使用者。在此基礎(chǔ)上再實施自上而下全社會的監(jiān)督管理，這樣代言違法廣告行為才會得到根本治理。讓我們的消費者更放心，讓社會更和諧。（侵犯商業(yè)秘密行為）（8-6）例2王某原是江蘇一從事紡織品出口業(yè)務(wù)的公司的員工，掌握了公司七個日本客戶名單。公司與其簽訂的勞動合同中約定了保密條款并采取了一系列的保密措施。2001年3月中旬，王某離職自己成立了公司，直接與日本客戶進行業(yè)務(wù)聯(lián)系。思考：客戶名單是否屬于商業(yè)秘密？答：客戶名單屬于商業(yè)秘密。（《解釋》為《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》）商業(yè)秘密包括：設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息?？蛻裘麊未蟾攀悄壳坝嘘P(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)中最普遍的一種，顯然，不是所有的客戶名單都是商業(yè)秘密。但司法實踐中，對其是否構(gòu)成商業(yè)秘密的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一?！督忉尅芬?guī)定，“商業(yè)秘密中的客戶名單”包括：客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶。《解釋》還規(guī)定，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。（不正當(dāng)競爭行為）10-4案例3：奇虎公司與QQ公司的糾紛中雙反當(dāng)事人涉嫌哪些不正當(dāng)競爭行為？2010年9月27日，騰訊公司發(fā)現(xiàn)“360網(wǎng)”向用戶提供“360隱私保護器”Vl.OBeta軟件（以下簡稱“360隱私保護器”）的下載，該軟件存在針對QQ軟件的不當(dāng)行為，且“360網(wǎng)”上發(fā)布的部分文章和言論對騰訊公司及其QQ軟件產(chǎn)品進行了商業(yè)詆毀，遂以不正當(dāng)競爭為由訴至法院。騰訊公司主張奇虎360公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為包括：損害商業(yè)信譽罪（1）在沒有事實依據(jù)的情況下，通過“360隱私保護器”軟件誤導(dǎo)用戶認(rèn)為“騰訊QQ”軟件窺視用戶隱私。（具體表現(xiàn)為：①最初兩款“360隱私保護器”專門針對騰訊QQ軟件進行監(jiān)測，且將任何軟件更名為QQ.exe，“360隱私保護器”的監(jiān)測結(jié)果都會顯示“騰訊QQ”侵犯用戶隱私；②“360隱私保護器”軟件在初始界面、監(jiān)測結(jié)果等處，都存在誤導(dǎo)、暗示“騰訊QQ”侵犯用戶隱私的表述（2）在“360網(wǎng)”上捏造和散布“騰訊QQ”侵犯用戶隱私的虛假事實。（3）360扣扣保鏢涉嫌侵害騰訊公司商譽。第一，非法干涉騰訊公司的產(chǎn)品運行360扣扣保鏢這種軟件直接干涉了騰訊公司產(chǎn)品的運行，屬于侵犯騰訊商業(yè)自主權(quán)和侵害產(chǎn)品的行為，并由此涉嫌不正當(dāng)競爭。第二，惡意攻擊騰訊，詆毀騰訊商譽，屬于侵權(quán)行為和不正當(dāng)競爭行為360網(wǎng)頁如此介紹自己的產(chǎn)品功能，均針對騰訊產(chǎn)品，對騰訊商譽構(gòu)成極大貶損，屬于侵權(quán)行為，可以要求賠償：同時，依靠貶損騰訊產(chǎn)品而推出自己的產(chǎn)品，屬于不正當(dāng)競爭行為?！?60“扣扣保鏢”主要功能介紹：1、保護隱私，阻止QQ強行靜默掃描用戶硬盤;2、防止QQ盜號，用360云安全體系精確查殺QQ盜號木馬;3、QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ運行速度;第三，淡化騰訊公司“QQ”商標(biāo)“扣扣保鏢”諧音“QQ”，屬于淡化騰訊商標(biāo)的行為，屬于典型的搭便車行為。第四，關(guān)于360扣扣保鏢常見問題Q&A的侵權(quán)關(guān)于360扣扣保鏢常見問題Q&A也是針對騰訊QQ，構(gòu)成對騰訊商譽的侵害和對騰訊產(chǎn)品。證據(jù)詳見《360扣扣保鏢常見問題Q&A》。第二章市場信息規(guī)制法第一節(jié)消費者權(quán)益保護的法律規(guī)制消費者是否包括單位？（13-2）應(yīng)當(dāng)指出，在我國，關(guān)于消費者是僅限于自然人還是包括單位的問題，理論界與地方性消費者權(quán)益保護立法存在重大的差異。理論界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“所謂消費者，是指為生活消費的需要而購買商品或者接受服務(wù)的自然人?！背衷擃愐娊獾膶W(xué)者主要理由是：單位并非終極消費的主體。其作為自然人的集合體，購買商品或接受服務(wù)的目的是為了單位成員或其他有關(guān)人員的利益，歸根到底自然人仍是終極消費的主體。此外，將單位列為消費者也容易滋生腐敗。因為《消法》規(guī)定了“假一罰二”的懲罰性賠償原則，如果將單位視為消費者，則可能導(dǎo)致單位采購人員和主管人員在“賠償?shù)臍w己，損失的歸單位”問題上做文章，最終產(chǎn)生腐敗。然而，我國各地的地方性消費者權(quán)益保護立法卻幾乎一致地認(rèn)為單位也應(yīng)適用消費者權(quán)益保護立法，例如，《上海市保護消費者合法權(quán)益條例》(1994年12月9日修正)第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費者，是指為物質(zhì)、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人，其權(quán)益受國家法律、法規(guī)和本條例的保護。”《湖南省消費者權(quán)益保護條例》第2條規(guī)定，“本條例所稱消費者，只指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人。”《江西省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》(1995年8月1日施行;1997年6月20修正)第2條第1款規(guī)定，“本辦法所稱的消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人和單位。”《黑龍江省消費者權(quán)益保護條例》(1995年12月15日頒布)第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費者，是指為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人和單位?！薄顿F州省消費者權(quán)益保護條例》(1994年9月28日頒布)第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱消費者是指有償獲得商品和接受服務(wù)直接用于物質(zhì)、文化生活需要的單位和個人。”《河南省消費者權(quán)益保護條例》(1995年7月5日公布)第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人和單位?！薄渡钲诮?jīng)濟特區(qū)實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》(1996年12月26日公布施行)第2條第1款規(guī)定，“本辦法所稱消費者，是指為生活消費購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人和單位?！薄逗Ｄ鲜嵤?lt;中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》(1997年12月12日公布施行)第2條前段規(guī)定，“本辦法所稱消費者，是指為物質(zhì)、文化生活需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個人?！笔聦嵣?，在制定消費者權(quán)益保護法的時候，關(guān)于單位消費是否適用消費者權(quán)益保護法的問題就存在爭議。當(dāng)時有一種觀點認(rèn)為，單位也要消費，單位因消費而購買商品或接受服務(wù)時，也應(yīng)受消費者權(quán)益保護法調(diào)整，以便得到更充分的保護。另一種觀點認(rèn)為，消費者權(quán)益保護法只適用于公民而不適用單位，單位購買商品或接受服務(wù)時可以適用經(jīng)濟合同法。這兩種觀點都有一定的道理，需要在法律上作出研討。觀點：《消費者權(quán)益保護法》中所指的“消費者”原則上僅限于自然人，不應(yīng)當(dāng)包括單位，單位因消費而購買商品或接受服務(wù)，應(yīng)當(dāng)受合同法調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整。原因如下：第一，從消費者權(quán)益保護法的立法宗旨來看，其是為了保護現(xiàn)代消費社會中的弱者而產(chǎn)生的。將消費者的范圍局限于個體社會成員是基于對個體社會成員弱者地位的認(rèn)識?！断ā分砸獙οM者給予特殊保護，主要就是因為消費者是弱者?！肮I(yè)化社會孕育了一種考慮當(dāng)事人之間實際存在的不平等的契約關(guān)系的新觀念。立法者傾向于保護最弱者，打擊最強者，保護外行，打擊內(nèi)行;當(dāng)事人必須服從于一個被現(xiàn)代法學(xué)家稱之為經(jīng)濟秩序的東西?！闭且驗橄M者是個人而不是單位，在交易中往往處于一種弱勢地位，這種弱勢地位表現(xiàn)在：一方面，作為個人，消費者往往勢單力薄;另一方面，因其不是專門從事商品買賣的人，因此其與經(jīng)營者相比較，通常欠缺交易的經(jīng)驗，或者缺乏足夠的交易信息和交易的能力。還要看到，消費者與生產(chǎn)經(jīng)營者相比較，不僅經(jīng)濟實力差距懸殊，而且由于科技的發(fā)展、分工的細(xì)化使消費者獨立判斷所選購商品的能力降低;包裝技術(shù)的發(fā)展，新材料、新原料的不斷發(fā)展和運用又掩蓋了商品的瑕疵，為消費者增加了許多潛在的危險;各種推銷、宣傳、廣告等手段的采用使消費者實際上處于盲目的被支配狀態(tài);市場全球化和產(chǎn)銷多層化導(dǎo)致消費者救濟更為困難;生產(chǎn)經(jīng)營者間的聯(lián)合壟斷限制了消費者的選擇自由等等?！按藭r仍由近代民法從當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)出發(fā)對生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者進行調(diào)整，而忽視兩者實質(zhì)上的差異，顯然不合時宜。立法上的不足與局限，使人民要求國家從保護消費者的利益出發(fā)，對經(jīng)濟生活進行干預(yù)的呼聲逐漸高漲，終于在全球范圍內(nèi)掀起轟轟烈烈的消費者運動?！币虼?，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變化，兩者在交易中也不具有對等的實力，實質(zhì)上成為一種支配與被支配的不平等關(guān)系.而對消費者的損害，不僅損害大眾的利益，而且也會危害社會經(jīng)濟秩序，正是由于這一原因，各國立法都強化對消費者個人的保護。而單位并不是消費關(guān)系中的弱者，當(dāng)單位與個體經(jīng)營者或?qū)嵙Ω醯膯挝话l(fā)生經(jīng)濟關(guān)系時，其甚至處于強者的地位。因此，對單位給予特殊保護就失去理論依據(jù)。將消費者的范圍規(guī)定得過寬，也必然會導(dǎo)致消費者權(quán)益保護立法中出現(xiàn)忽視個體消費者弱勢地位的傾向。因此，消費者權(quán)益保護法律為了平衡交易雙方當(dāng)事人的利益，有必要對作為消費者的個人進行特別保護，但沒有必要對單位進行特別保護.如果與經(jīng)營者之間出現(xiàn)了糾紛，雙方均可以通過合同主張權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)受《合同法》的保護。假如對單位的訂約行為要通過消費者權(quán)益保護法進行特別保護，或者說因為單位是商品的買受人，就應(yīng)當(dāng)對其進行特別保護，那么，對作為商品出賣人或服務(wù)的提供者的經(jīng)營者來說是不公平的，沒有充分體現(xiàn)法律的平等保護的原則。第二，消費者權(quán)益保護法之所以將消費者確定為個人，而不是單位，另一個原因在于，消費者權(quán)益保護法所確定的消費者權(quán)益，都是與個人享有的權(quán)利聯(lián)系在一起的，而主要不是賦予單位所享有的權(quán)利。《消法》在該法第二章對消費者權(quán)利進行了專門規(guī)定，其中包括消費者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)、購買使用商品和接受服務(wù)之時其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利及對商品和服務(wù)以及保護消費者權(quán)益工作進行監(jiān)督的權(quán)利。由此可見，其中許多權(quán)利都是賦予個人所享有的權(quán)利，而不涉及單位。如果將消費者的概念擴大到單位，那么與消費者權(quán)益保護法所確認(rèn)和保護消費者個人權(quán)利的目的也不完全一致。第三，消費者權(quán)益保護法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費，而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費。其在購買某種商品或接受某種服務(wù)以后，還需要將這些商品或服務(wù)轉(zhuǎn)化為個人的消費。正是從這個意義上說，單位可以作為商品的買受人，服務(wù)合同的訂立者，但不能作為最終的消費者。社會組織和單位的“人格”是法律擬制的，它們自身不能直接進行生活消費。這些組織單位擁有的消費基金，總要以實物或勞務(wù)的形式，有償或無償?shù)霓D(zhuǎn)歸個人消費，因此，承受消費權(quán)益的主體仍然是個人。所以，消費者只是對自然人個人而言，不包括社會組織和單位。如何理解“為生活需要”？如購買奧迪A6？（13-2）生活：1、人或生物為了生存和發(fā)展而進行的各種活動；政治生活，日常生活。2、進行各種活動；與群眾生活在一起。3、生存；4、衣、食、住、行等方面的情況。我認(rèn)為，“消費者為生活需要”這句話的準(zhǔn)確含義，應(yīng)該是指消費者購買商品或者享受服務(wù)，其目的是用于自己的生活，而不是為了諸如轉(zhuǎn)手經(jīng)營等其他方面的目的，當(dāng)然更不是為了敲詐勒索生產(chǎn)經(jīng)營者。“生活需要”所表明的只是所購商品的“實際使用性”，而并不表明所購商品的“實際需要性”，它不是一個對“消費水平”的界定語句。換句話說，“生活需要”一句真正界定的是消費者購買商品“是否消費”，而并不是消費者“是否需要”。嚴(yán)格地講，所有的消費都是“生活需要”，而不論其消費水平如何。成都市兩級法院對“生活需要”一句的理解，僅僅限于“基本生活必需”，以消費水平的高低來界定消費者權(quán)益保護法的受理范疇，明顯陷入到了嚴(yán)重的誤區(qū)，不但違背了基本的常理常識，也曲解了法律條款本身的真實意義。作為司法部門，是不應(yīng)該也不能夠出現(xiàn)如此低級的文字釋義錯誤的。我以為，《消法》條款內(nèi)所稱的“生活需要”，顯然不能夠同“生活必需”劃等號。正如《現(xiàn)代漢語詞典》里所解釋的那樣，人的生活是多方面的，既有基本生存方面的，也有社會活動方面的。而作為“生活需要”來講，也應(yīng)該是既有物質(zhì)生活方面的，也有精神生活方面的。更何況在一個社會之中，社會成員彼此之間的經(jīng)濟狀況和生活習(xí)性是有差異的，其各自的“生活需要”也是不盡相同的?；旧媸巧睿邫n享受也是生活。某些人生活需要的，另一些人可能就不需要，反之亦然。比如住房消費，同樣是三口之家，有人購買的是70平方米的房子，有人購買的是200平方米的房子，你說他們誰是為了“生活需要”？難道說，購買70平方米住房的人才能算作“生活需要”，而購買200平方米住房的人就不能算作“生活需要”了嗎？進而推理出：70平方米的房子存在質(zhì)量問題，則屬于《消法》受理的范疇，而200平方米的房子存在質(zhì)量問題，則不屬于《消法》受理的范疇。一、為生活消費需要購買、使用汽車屬于《消法》調(diào)整范圍《消法》第二條規(guī)定，“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護?！逼渲械南M特指生活消費，強調(diào)的是為生活需要，排除了生產(chǎn)消費。由于商品和服務(wù)存在著復(fù)雜多樣性，國內(nèi)外很少有保護消費者權(quán)益的立法對此作出界定。因此，《消法》是以行為目的性來確定消費者主體身份的。一是看商品和服務(wù)是否經(jīng)過流通過程，通過購買者或他人付費獲得，二是看這種消費行為是否為了滿足生活需要。就購買、使用汽車的行為而言，不論車型、款式如何，只要是用于生活需要，而非運營等生產(chǎn)需要，就屬于《消法》的調(diào)整范圍。二、生活消費品不等于生活必需品，不能以汽車消費是奢侈消費為由將其排除在《消法》保護之外，所以A6也應(yīng)該屬于《消法》保護之內(nèi)。三、汽車等大宗消費品銷售中的欺詐行為同樣適用《消法》保護汽車消費者利益要體現(xiàn)《消法》的立法精神。相對于《民法通則》、《合同法》而言，《消法》是一部側(cè)重保護消費者權(quán)益的特別法。與經(jīng)營者相比，消費者處于弱者地位，這并不完全是由雙方經(jīng)濟實力懸殊造成的，個體消費者即使再有錢，由于相關(guān)專業(yè)知識缺乏，市場信息采集、分析不足，仍然難以與經(jīng)營者進行有效的博弈。因此，《消法》的制定以消費者為本位，以保護消費者利益為核心，貫徹著向消費者傾斜的特殊保護政策。如，只設(shè)定消費者的權(quán)利，未設(shè)定其義務(wù)；對不平等格式合同等作出了相應(yīng)規(guī)定；明確規(guī)定經(jīng)營者因欺詐行為應(yīng)當(dāng)按照消費者要求進行加倍賠償?shù)取Ｌ貏e是《消法》第四十九條的規(guī)定，是對欺詐者的懲罰性條款，且并未限制適用商品和服務(wù)的價格幅度，是《消法》最為閃光的核心條款。2003年9月23日，國家工商行政管理總局在《關(guān)于小轎車經(jīng)營企業(yè)虛構(gòu)商品緊俏信息誤導(dǎo)消費者是否構(gòu)成欺詐消費者行為問題的答復(fù)》中，明文規(guī)定小轎車經(jīng)營者有欺詐消費者行為的應(yīng)適用《消法》。在目前的司法實踐中，商品房、汽車等大宗消費品銷售中的欺詐行為均有適用《消法》第四十九條的規(guī)定判令經(jīng)營者加倍賠償?shù)南壤?。醫(yī)患關(guān)系中的患者是否是消費者？（13-2）從法律角度來看，醫(yī)患關(guān)系本來就是經(jīng)營者和消費者的關(guān)系?；颊叩结t(yī)療機構(gòu)看病實際是接受醫(yī)院提供的醫(yī)療服務(wù)，掛號意味著患者和醫(yī)院之間訂立一種服務(wù)合同，完全符合《消法》消費者的定義。消費者是指為滿足生活消費的需要而購買，使用商品或接受服務(wù)的自然人。人生病而治病是滿足生存下去的需要，這里的使用商品一般指藥品，接受服務(wù)一般是看醫(yī)生的費用，住院的費用等等。所以醫(yī)療給患者提供的是醫(yī)療服務(wù)，醫(yī)患關(guān)系理應(yīng)按照市場規(guī)律來操作。市場經(jīng)濟本身是法治經(jīng)濟，醫(yī)患關(guān)系理應(yīng)按照法律關(guān)系來確定。也就是說,患者到醫(yī)院就診是為了滿足其生存和發(fā)展的心理和生理需要而接受醫(yī)療服務(wù)，是一種消費行為。因此患者就是消費者，其權(quán)益應(yīng)受《消費者權(quán)益保護法》保護。從根本上說醫(yī)院不是真正意義上的福利單位，其本身帶有營利色彩，這一點決定了患者與醫(yī)院之間發(fā)生的是一種公平交易行為，患者與醫(yī)院之間的關(guān)系是消費與服務(wù)的關(guān)系。這些都符合消費關(guān)系形成的條件，既然消費關(guān)系成立，自然患者的消費者地位也就相應(yīng)得到了確立。患者在就醫(yī)過程中，所使用的藥品、治療儀器等等，無一不是商品，如果否認(rèn)患者是消費者，實際上就否認(rèn)這些物品的商品性，也使患者本應(yīng)獲得的利益得不到及時保護，使與健康相關(guān)的產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)監(jiān)管缺失。

關(guān)于醫(yī)患關(guān)系中，患者是不是消費者。我也是查了很多相關(guān)的資料，爭議很大，我也是在借鑒別人的理論，來慢慢來得出自己的看法。

首先，我認(rèn)為患者是消費者，但是他們是消費者中的特例，就如藥品是否是一般商品一樣，但用一個法律來保護是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這不利于患者合法權(quán)益的保護?！断M者權(quán)益保護法》規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護”。如今醫(yī)療需求是人類生存的基本要求，人類對醫(yī)療保健越來越重視。而且隨著社會的發(fā)展，醫(yī)療保健的發(fā)展也是迅猛的。既然醫(yī)療保健已經(jīng)升為人類生存的基本要素，那醫(yī)療相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)的行為就是消費行為。

其次，患者在就醫(yī)過程中，所使用的藥品、醫(yī)療儀器等都是商品，如果否認(rèn)患者是消費者，實際上就否認(rèn)了這些產(chǎn)品的物質(zhì)屬性，患者的利益也得不到保護。

最后，患者是消費者，那能否用消法萊保護消費者的利益呢?我們不否認(rèn)患者是消費者，也就不能否認(rèn)患者可以用消法來保護自己的合法權(quán)益。但我們要知道的是，消費者權(quán)益保護法很難為患者提供完全的保護，因為患者的生命利益是很難被消法提供的保護得到徹底的保障。醫(yī)療服務(wù)給患者帶來風(fēng)險是巨大的，傷害具有不可補償性，很難用一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)去評價質(zhì)量手段為患者帶來的傷害。因此在患者沒有受到因醫(yī)療手段而導(dǎo)致的身體傷害的情況下，消費者的一些利益是可以借助消法來維護的。但如果患者有明顯的傷害，單純用消法來保護是完全不夠的，必須借助其他法律法規(guī)才能為患者提供強有力的法律保護。思考：個人信息權(quán)是否受到法律保護（14-6）一、個人信息法律保護的意義

所謂個人信息，它通常是指一切可以識別本人的信息的總和，這些信息包括了一個人的生理的、心理的、智力的、個體的、社會的、經(jīng)濟的、文化的、家庭的等等方面。[1]個人信息是信息社會中一種重要的社會資源，對其加強法律保護具有諸多現(xiàn)實意義。

（一）有利于保障基本人權(quán)的實現(xiàn)

在國際上，對個人信息提供法律保護的重要依據(jù)之一在于個人信息之上的權(quán)利是一項基本人權(quán)，關(guān)系到公民的基本權(quán)利和自由，特別是人格和隱私利益。（二）有利于維護市場信息安全和健全個人信用征信體系

個人信息保護立法是市場信息安全與信用制度的前提。市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，這要求建立完善的個人信用征信體系，而建立良性個人征信制度必須具備這樣前提：個人信息權(quán)利得到法律的充分保護。我國征信體系難以建立的根本原因是沒有個人信息保護制度的法律規(guī)定。（三）有利于促進我國電子商務(wù)的健康發(fā)展

隨著信息化進程的加快，電子商務(wù)這一被稱為21世紀(jì)經(jīng)濟增長原動力的商業(yè)模式在國民經(jīng)濟中的作用越來越重要。（四）有利于促進國際貿(mào)易的發(fā)展

在國際舞臺上，個人信息保護不僅是一個基本人權(quán)問題，也極有可能成為某種新的貿(mào)易壁壘。二、我國個人信息法律保護的現(xiàn)狀分析

個人信息法律保護與隱私法律保護有著密不可分的聯(lián)系。然而，迄今為止，我國還沒有把隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)在法律上加以確定，不僅作為國家根本大法的《憲法》沒有提及，就連《民法通則》對隱私權(quán)是公民的一項不可剝奪的權(quán)利也未予明確。在隱私權(quán)保護方面更沒有專門的法律法規(guī)，僅在司法實踐上將隱私權(quán)歸于名譽權(quán)加以保護，或作為一般人格利益的內(nèi)容之一，但相關(guān)司法解釋的規(guī)定仍很單薄。缺陷：第一，對個人信息的保護還僅僅停留在名譽權(quán)保護范圍內(nèi)，提供的僅僅是間接的保護。依據(jù)現(xiàn)有規(guī)范，僅僅公開他人隱私，而沒有在“損害”意義上涉及他人隱私的，則不予追究責(zé)任。第二，憲法尚未將個人信息權(quán)利作為一項基本權(quán)利加以明確，民法通則也未將之作為一項獨立的人格權(quán)加以保護，個人信息保護的專門法也未出臺，而由不同法律部門對個人信息保護分散加以規(guī)定，由于缺乏關(guān)于個人信息保護基本規(guī)則的指引以及不同法律的保護方式不同，目前的相關(guān)規(guī)定不可避免地存在著沖突或漏洞，無法為個人信息提供充分的保護。第三，有關(guān)規(guī)定不僅零散，而且效力層次低，規(guī)定內(nèi)容過于原則、缺乏可操作性。由于上述缺陷的存在，現(xiàn)有法律保護模式顯然已經(jīng)無法滿足當(dāng)今社會個人信息法律保護的需要，唯有進一步完善個人信息保護法律制度，方可適應(yīng)現(xiàn)實的需要、實現(xiàn)對個人信息的有效保護。

三、完善我國個人信息保護法制的若干思考

（一）秉持科學(xué)的立法理念

在立法理念上，個人信息保護立法應(yīng)當(dāng)將促進個人信息的流通與利用與保護個人信息權(quán)利有機結(jié)合起來。（二）明確個人信息法律保護的基本原則

個人信息法律保護的基本原則是指導(dǎo)個人信息保護立法、司法的基本準(zhǔn)則，也是貫穿于個人信息保護法律制度的基本準(zhǔn)則。（三）加快個人信息保護專門立法步伐

如前所述，我國現(xiàn)有個人信息法律保護模式存在諸多缺陷，不能對個人信息提供有效的保護，我國應(yīng)出臺專門的《個人信息保護法》，從而為個人信息提供直接而又有效的保護。

（四）注意我國法律的系統(tǒng)性，構(gòu)建有機法律體系

思考（16-3）知假買假是否適用“退一賠一”？知假買假者在明知將購買的是假貨還執(zhí)意購買，這里就不存在商家使知假買假者陷入錯誤判斷而作出意思表示的情形。由于有利可圖，王海們千方百計計尋找線索，以便買得假冒產(chǎn)品，一旦他們購得的產(chǎn)品被鑒定機構(gòu)鑒定為假冒產(chǎn)品之后，就肆意購買，然后向商家提出索賠。王海們有相當(dāng)鑒別假貨的能力，打假成了王海們的職業(yè)。商家制造出售假貨固然違法，但商家的違法并不等于欺詐，違法與欺詐不是一回事，不能將商家的違法簡單說成是欺詐，既然商家和知假買假者之間不存在欺詐，那么知假買假索賠糾紛案件自然不適用《消法》第四十九條懲罰性賠償條款。

審理此案的法官表示，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第４９條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。該條法律規(guī)定的欺詐構(gòu)成必須有兩個條件：（一）經(jīng)營者有欺詐的故意并實施了欺詐行為（二）消費者基于欺詐而陷入錯誤判斷并為遭受損失而在本案中，基于閻先生的一貫行為，法官認(rèn)定閻先生的行為已不是一般意義上的普通消費者的消費，閻先生對于自己所購商品的性狀應(yīng)是明確的，并未因為商家的標(biāo)識而產(chǎn)生錯誤判斷。閻先生知假買假，并非為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定，不適用《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定。第三章房地產(chǎn)市場的法律規(guī)制（房地產(chǎn)市場的法律規(guī)制）（21-8）案例4：37.S省渭河流經(jīng)王村和劉村兩座村莊，在一次渭河改道中，河道向北偏移，侵蝕了王村數(shù)十畝耕地，同時，由于河道北移，在劉村一側(cè)原來的河道上新形成了一塊面積略小于被侵蝕耕地的灘涂。后王村村民渡過渭河對渭河新增加的這塊灘涂進行了開發(fā)和耕種，劉村村民也對這片灘涂進行開發(fā)改造，兩村村民由此發(fā)生糾紛。兩村均主張對這片土地享有所有權(quán)，經(jīng)多次協(xié)商不成，糾紛拖延多年未能解決。

問：本案中新增的灘涂應(yīng)歸誰所有？為什么？

答：歸國家所有。首先，1995年國土局頒布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第4條規(guī)定，依據(jù)1950年《中華人民共和國土地改革法》及有關(guān)規(guī)定，凡當(dāng)時沒有將土地所有權(quán)分配給農(nóng)民的土地屬于國家所有；實施1962年《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》未劃入農(nóng)民集體范圍內(nèi)的土地屬于國家所有。根據(jù)《規(guī)定》第18條，土地所有權(quán)有爭議，不能依法證明爭議土地屬于農(nóng)民集體所有的，屬于國家所有。根據(jù)上述規(guī)定，河道新增土地沒有明確劃給集體所有，集體也不能依法證明土地歸其所有，土地應(yīng)歸國家所有。

其次，根據(jù)《憲法》第9條規(guī)定，水流屬國家所有，河道是水流的一部分，應(yīng)屬于國家所有。新增土地原來屬河道的一部分，是由河道在河水退去以后形成的，也應(yīng)屬國家所有。1988年國務(wù)院頒布的《河道管理條例》第18條規(guī)定，因修建水庫、整治河道所增加的可利用土地，屬于國家所有，這一規(guī)定也肯定了由河道形成的土地應(yīng)歸國家所有。

（房地產(chǎn)市場的法律規(guī)制）（22-3）案例5：2007年10月12日，原告張妙音與被告邱婉華、黃國泰簽訂了一份《協(xié)議書》，約定由張妙音出資在邱婉華房屋所在地（土地性質(zhì)是宅基地）上搭建兩層樓房，建成后房屋產(chǎn)權(quán)的50%歸張妙音所有，今后該房屋的所有權(quán)益收入按各50%分配，張妙音向邱婉華支付50000元補償費。《協(xié)議書》簽訂后，張妙音出資拆除了邱婉華的舊房。同時，由邱婉華、張世文與建筑工人林建福簽訂《房屋翻建協(xié)議》，在邱婉華的舊房新建了一層的毛坯房，面積約90平方米。2007年12月底，廈門市海滄區(qū)城市管理行政執(zhí)法局以原、被告合作搭建的房屋不合法為由，決定停止上述房屋的建設(shè)。爾后，雙方資金投入等問題產(chǎn)生糾紛，張妙音提起訴訟。

思考：《協(xié)議書》是否有效？本案中的損失如何分擔(dān)？本案系合作建房合同糾紛,案涉集體土地建設(shè)用地使用證的地塊系農(nóng)村集體所有的土地,其性質(zhì)是宅基地,按法律規(guī)定只允許使用權(quán)人邱婉華在該地塊上建造房屋,而使用權(quán)人不得非法出租、買賣或變相買賣。原告張妙音與被告邱婉華、黃國泰之間簽訂的《協(xié)議書》中約定,由原告出資被告出地進行建造房屋的方式合作,張妙音由此擁有房屋50%的產(chǎn)權(quán)及收益。由此可見,原、被告雙方實際上是非法變相購買房產(chǎn),其行為違反國家關(guān)于農(nóng)村土地管理的相關(guān)法律法規(guī),應(yīng)認(rèn)定為無效,雙方對此負(fù)有同等過錯。一方面,依無效合同返還的規(guī)則,原告主張被告返還定金50000元,被告抗辯此款系補償款而非定金,因該款在《協(xié)議書》為補償費,被告基于無效合同而取得,故本院認(rèn)定原告張妙音向邱婉華支付的50000元的性質(zhì)為補償費,因舊房屋已拆除,其損失原、被告雙方各自承擔(dān)50%,故本院對原告該訴求,予以部分支持,即被告返還原告補償費25000元。另一方面,原告關(guān)于折價補償建房投入50000元的訴求,因案涉毛坯房的造價由于缺乏造價鑒定所必須的建設(shè)工程資料,且原、被告雙方無法達成一致意見,未能鑒定評估的后果應(yīng)由雙方各自負(fù)擔(dān)。從原告舉證的匯總明細(xì)中表明,其因合作建房的總費用49880元,其中拆除舊房屋墊付款4080元,被告現(xiàn)住家的整修費用5035元,實際建房費用為40765元。本院認(rèn)為,原告投入的其他費用與補償建房的訴求無關(guān),原告建房實際費用為40765元,