完善我國中央企業(yè)專職外部董事制度的建議

完善我國中央企業(yè)專職外部董事制度的建議

2009年10月12日，國務(wù)院國有資產(chǎn)資源委員會通過了《中央企業(yè)專職外部董事管理辦法》（國有資產(chǎn)資源發(fā)展署第27號，以下簡稱《辦法》），引起了外界的關(guān)注。作為國有資產(chǎn)資源委員會促進董事會運作的重要推進機構(gòu)，全職外部董事體現(xiàn)了強大的創(chuàng)新精神，反映了一些需要盡快解決的問題。一、系統(tǒng)背景的總結(jié)（一）流變形式下的獨立董事公司董事依其是否在公司擔任除董事以外的職務(wù)分為兩類：公司員工擔任的董事被稱為“內(nèi)部董事”（InsideDirector），非員工擔任的董事被稱為“外部董事”（OutsideDirector）。1外部董事又根據(jù)其獨立性分為灰色董事（GrayDirector）和獨立董事（IndependentDirector）兩類。獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東之間不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。2灰色董事雖然沒有在被聘公司擔任其他職務(wù)，但其與公司股東或存在一定的經(jīng)濟利益、社會關(guān)系或政治等方面的聯(lián)系，不滿足嚴格意義上的獨立性要求。國資委《辦法》中所稱專職外部董事，是指國資委任命、聘用的在董事會試點企業(yè)專門擔任外部董事的人員，其在任期內(nèi)不在任職企業(yè)擔任其他職務(wù)，專門在若干戶中央企業(yè)擔任外部董事職務(wù)。與此相應(yīng)兼職外部董事是指除外部董事職務(wù)外，在中央企業(yè)或其他單位還擔任其他職務(wù)的外部董事。國資委代表國務(wù)院履行出資人職責，其任命的專職外部董事因與其有密切的聯(lián)系而并不具備完全獨立性，所以不能稱為獨立董事，其本質(zhì)是全職灰色董事。（二）以專職外部董事保障董事會獨立性為核心目標，推進公司治理主體地位提升設(shè)置專職外部董事是國資委中央企業(yè)董事會試點工作的核心內(nèi)容之一，其目的可以歸納為以下幾個方面。（1）基本目的：完善央企治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離。中國169家央企中絕大部分是按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》注冊成立，其體制結(jié)構(gòu)與《公司法》確立的股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理“四權(quán)三會”的公司治理基本框架相去甚遠。所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)合一、決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)不分、內(nèi)部人控制和重要領(lǐng)導(dǎo)個人負責制蘊含著極大的企業(yè)風險。必須借助專職外部董事保障董事會的獨立性，強調(diào)集中重大決策的集體智慧和權(quán)利制衡，在發(fā)揮外部董事在企業(yè)管理中決策作用的同時，推進決策層和經(jīng)營層的真正分開。（2）核心目的：加強外部董事職業(yè)化建設(shè)，促進董事會規(guī)范有效運作。外部董事職業(yè)化的推進，一方面能夠保證外部董事具備專業(yè)知識和技能，彌補監(jiān)督人員之不足；另一方面，保證有充足的時間和精力，了解企業(yè)的實際狀況，監(jiān)督各項工作是否落實，真正代表投資者對企業(yè)實施管理和監(jiān)督。（3）終極目的：實現(xiàn)國資委自身的改革。通過建立規(guī)范的央企董事會制度，使國資委可以花更多精力研究和實施國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)的調(diào)整、推動國有資本更多地集中在關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟命脈的行業(yè)和領(lǐng)域及優(yōu)勢國企。（三）現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)2004年6月7日國資委發(fā)布《關(guān)于國有獨資公司董事會建設(shè)的指導(dǎo)意見（試行）》（國資發(fā)改革229號，以下簡稱《指導(dǎo)意見》），在中央企業(yè)開展了建立規(guī)范的董事會試點工作。2005年10月17日，寶鋼集團有限公司依照《公司法》改建為規(guī)范的國有獨資公司，成為第一家建立規(guī)范董事會、外部董事全部到位且超過董事會成員半數(shù)的試點中央企業(yè)。2005年12月27日，苗耕書出任中國外運集團外部董事兼董事長，成為中國央企第一位由外部董事?lián)蔚亩麻L。截至2009年6月，國資委已經(jīng)在17家央企開展了董事會試點工作，下一步獲準試點的還有7家。國資委于2009年10月12日發(fā)布《辦法》，進一步規(guī)范和快速推進專職外部董事管理制度。新制度對規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)、提高決策的科學(xué)性、防范重大風險有重要作用。二、為非全日制培訓(xùn)（一）推薦和退休制度的創(chuàng)新1.外部董事也可以借助對外部董事的控制實現(xiàn)間接管理專職外部董事制度改變了傳統(tǒng)公司治理中公司董事會、監(jiān)事會或股東提名候選人并經(jīng)股東大會選舉決定外部董事的做法，由國資委直接選聘，這不但從人員關(guān)系和經(jīng)濟利益上阻斷了外部董事與任職企業(yè)的聯(lián)系，使其僅以受派員的身份到企業(yè)工作，避免內(nèi)部提名對獨立性的影響，而且也讓專職外部董事更好地擺脫由于任職和利益對其嚴格履職造成的干擾，專心為企業(yè)服務(wù)，使國資委可以借助對外部董事的控制實現(xiàn)對央企的間接管理。2.企業(yè)員工變革帶及專業(yè)能力條件國資委選聘專職外部董事遵循社會認可、出資人認可原則和專業(yè)、專管、專職、專用的原則，對專職外部董事提出了較高的任職條件。（1）自然條件：初次任職年齡一般不超過55周歲，身體健康和有良好的心理素質(zhì)；（2）思想條件：有較高的政治素質(zhì)，遵紀守法，誠信勤勉，職業(yè)信譽良好；（3）技術(shù)能力：具備履行崗位職責所必需的專業(yè)知識，熟悉國家宏觀經(jīng)濟政策、相關(guān)法律法規(guī)、國內(nèi)外市場和相關(guān)行業(yè)情況，具有較強的決策判斷能力、風險管理能力、識人用人能力和開拓創(chuàng)新能力；（4）工作背景：一般具有大學(xué)本科及以上學(xué)歷或相關(guān)專業(yè)高級職稱，10年以上企業(yè)經(jīng)營管理或相關(guān)工作經(jīng)驗，或戰(zhàn)略管理、資本運營、法律等某一方面的專長，并取得良好工作業(yè)績。這一系列較為全面的要求為國資委選拔人才提供了切實可行的標準，保障了任職人員具備勝任專職外部董事的基本素質(zhì)。3.賦權(quán)主體的選拔權(quán)：確定專職外部董事專職外部董事采用選拔與聘用相結(jié)合的辦法，有較嚴格的選聘程序，需要經(jīng)過多次的考察、溝通和征求意見后，由國資委黨委會議討論決定。首先通過選拔，以組織推薦等方式選擇符合條件的人員，由國資委任命或聘任為專職外部董事；然后根據(jù)董事會試點企業(yè)董事會結(jié)構(gòu)需求，從專職外部董事中選擇合適人員，以國資委名義為具體任職企業(yè)聘用。（二）．設(shè)立專職外部董事的薪酬制度傳統(tǒng)央企中外部董事的薪酬由任職公司評定、考核和發(fā)放，收入的依賴性和激勵機制的缺失往往使外部董事因為利益的關(guān)系而投降于管理層，在關(guān)鍵問題的表決上不能堅持原則，很難保持自己全面和公正的立場，也削弱了外部董事履行董事職務(wù)的積極性和監(jiān)管作用。國資委專職外部董事薪酬首次嘗試間接薪酬制度，費用由國資委支付，不由任職企業(yè)直接負擔，支付的來源就是央企上繳的利潤。具體薪酬標準由國資委制定，其中包括基本薪酬、評價薪酬、中長期激勵三個部分。在這種支付方式下，（1）在物質(zhì)層面上，專職外部董事有可能從國資委處獲得更多、更公平和穩(wěn)定的薪酬，激勵其出色完成預(yù)先設(shè)計的工作內(nèi)容；（2）在精神層面上，專職外部董事多為具有較高聲望和影響的專家、學(xué)者和企業(yè)家，對他們而言，被國資委聘請后身份發(fā)生了變化，個人價值體現(xiàn)為更多的榮譽感和使命感，精神激勵遠大于物質(zhì)激勵；（3）在獨立性上，一系列人事關(guān)系都在國資委和專職外部董事間發(fā)生，與央企不發(fā)生直接的利益往來，保障了外部董事的獨立性，使國資委擁有更主動、完整的對專職外部董事管理控制能力，也使董事們更負責、放心地為國資委服務(wù)，切實地為公司的發(fā)展帶來幫助。而這種幫助，在更多的時候體現(xiàn)在保證了公司決策的合法、保證了國有資產(chǎn)的安全和公司更長遠的發(fā)展。（三）建立了相對獨立的政治待遇專職外部董事的管理注重依法進行，權(quán)利與責任統(tǒng)一、激勵與約束并重。專職外部董事職務(wù)列入國資委黨委管理的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員職務(wù)名稱表，按照現(xiàn)職中央企業(yè)負責人進行管理；在閱讀文件、參加相關(guān)會議和活動等方面享有與中央企業(yè)負責人相同的政治待遇。這大大提高了專職外部董事的地位和待遇，便于其提出建議、發(fā)表意見和行使決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)等各項權(quán)利。為定期或不定期地了解專職外部董事的工作情況和央企運行情況，國資委特別建立了報告工作制度，要求專職外部董事每半年向國資委報告一次工作，重大事項要及時報告。比較常規(guī)和瑣碎的日常管理和服務(wù)工作則委托給央企所在地的相關(guān)機構(gòu)負責，既簡化管理又方便當?shù)毓芾聿块T與專職外部董事及任職企業(yè)的交流溝通和協(xié)調(diào)工作。（四）降低了公司董事的履職風險專職外部董事除常規(guī)的因年齡、健康或調(diào)動等原因退出任職企業(yè)外，國資委首次明確了履職不合格或造成惡劣影響退出的情形，將專職外部董事的履職考核與任免相聯(lián)系，對年度評價或任期評價結(jié)果為不稱職或者連續(xù)兩個年度評價結(jié)果為基本稱職的予以免職，改變了過去外部董事混日子、只要不犯嚴重錯誤即使沒有顯著業(yè)績、做老好人也能連任的局面；讓工作不盡責或業(yè)績平平者遠離，留下真正努力工作表現(xiàn)突出的人才。力求打破過去國有企業(yè)監(jiān)督人員中長期存在的不求有功但求無過的思想，以更嚴格的工作要求促使其盡職盡責。在履職過程中如果發(fā)現(xiàn)對國資委或任職公司有不誠信行為者，無論其后果如何，也將面臨免職處理。尤其是對于那些在董事會上不表明立場，常常通過投棄權(quán)票以回避責任或減少與管理層沖突的外部董事不作為行為，也規(guī)定了相應(yīng)的處罰———因董事會決策失誤導(dǎo)致公司利益受到重大損失，專職外部董事未投反對票的也將被免職。這在一定程度上警示專職外部董事必須在維護公司和股東利益時有鮮明的立場并積極表態(tài)。三、關(guān)于全職外部董事制度的討論新的外部董事制度為未來完善央企的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)提供了新的契機，但仍然存在一些需要探討或完善的問題。（一）．外部董事勤勉履職的非歸屬性或稱《刑事訴訟法》第20條專職外部董事雖然不需要具備與國資委間的獨立關(guān)系，但其他的獨立性特征依然是保證其能夠嚴格公正履行職責，對國資委和民眾負責。令人不解的是，對專職外部董事的獨立性沒有明確的文件要求，《指導(dǎo)意見》中僅含糊要求外部董事與其擔任董事的公司不應(yīng)存在任何可能影響其公正履行外部董事職務(wù)的關(guān)系：本人及其直系親屬近兩年內(nèi)未曾在公司和公司的全資、控股子企業(yè)任職，未曾從事與公司有關(guān)的商業(yè)活動，不持有公司所投資企業(yè)的股權(quán)，不在與公司同行業(yè)的企業(yè)或與公司有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位兼職等。獨立性的要求有幾個需要明確的問題：（1）直系親屬。這是個民間概念，在中國法律中并沒有相應(yīng)定義?！睹穹ㄍ▌t》解釋中也只指出了近親屬的范疇是配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孫子女、外孫子女，這與《刑事訴訟法》中的近親屬含義還有差異?！痘橐龇ā泛汀独^承法》則有直系血親和旁系血親的規(guī)定，但也不盡相同。國資委對直系親屬范圍沒有明文規(guī)定（如沒有血緣關(guān)系的夫妻是否屬于直系親屬），難以指導(dǎo)實際工作。（2）其他社會關(guān)系。由于中國歷史傳統(tǒng)影響，以血緣或婚姻關(guān)系連接的家庭成員間往往有比與其他社會關(guān)系更為緊密的聯(lián)系，這很有可能對外部董事獨立公正的履行職務(wù)產(chǎn)生影響。近20年國家審計和社會審計經(jīng)驗顯示，干擾當事人履職的人員中有很大一部分是來自與其有密切聯(lián)系的非直系親屬社會關(guān)系。這些特殊血親（如同胞、異胞、收養(yǎng)或繼養(yǎng)兄弟姐妹，祖孫等）、近姻親（如配偶的父母、配偶的兄弟姐妹、子女的配偶等）及比較密切的三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系，應(yīng)當有選擇地將其列入回避人員名單。（3）其他人員。曾經(jīng)為央企或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員也應(yīng)當排除在專職外部董事人選以外。這些人員大多來自中介機構(gòu)或研究學(xué)術(shù)單位，先前的服務(wù)關(guān)系決定了其與央企間已存在過的利益聯(lián)系，這在某種程度上極有可能會對未來工作的公允性造成潛在影響。建議國資委應(yīng)該在公開文件中嚴格明確專職外部董事的獨立性要求，因為只有高獨立性才能帶給央企董事會真正變革的機會。（二）作為外部董事也必須占董事會控制權(quán)《公司法》規(guī)定董事會表決方式是一人一票制，外部董事只有在人數(shù)上占絕對優(yōu)勢才可能在公司重大決策上占主導(dǎo)地位，保證外部董事在董事會中有足夠的話語權(quán)，防止董事會被內(nèi)部董事操縱。很多研究建議中國外部董事人數(shù)應(yīng)當超過董事會成員的一半，美國甚至超過了70%。追溯國資委的相關(guān)規(guī)定發(fā)現(xiàn)，2009年實施的《辦法》并沒有提及央企董事會中外部董事及其中專職、兼職人員的比例要求；唯一可見的規(guī)定是2004年《指導(dǎo)意見》要求試點初期外部董事不少于2人，并表示以后根據(jù)外部董事人力資源開發(fā)情況，在平穩(wěn)過渡的前提下，逐步提高外部董事在董事會成員中的比例。但5年的實踐似乎與此規(guī)定有了很大的脫離，目前17家央企董事會中外部董事占比全部在50%以上，國資委共為他們選聘了69名外部董事，平均9名董事的董事會中就有5名外部董事。這個現(xiàn)象很是令人不解：是文件制定落后于央企董事會對外部董事的實際需要，還是國資委工作步伐前進太快超過了規(guī)則的制定。無論哪種情況，當央企董事會中出現(xiàn)過半的專職及兼職外部董事時，并不是人數(shù)的簡單增加，這意味著董事會控制權(quán)從內(nèi)部董事轉(zhuǎn)移到外部董事的實質(zhì)性變化。如果這種比例和轉(zhuǎn)移是必須的，就應(yīng)當在最近出臺的《辦法》中得到反映。雖然政策制定中會出現(xiàn)因考慮到制度的穩(wěn)定性和連貫性而對其中一些內(nèi)容有意回避或模糊規(guī)定，但對于已經(jīng)試行5年并積累了一定經(jīng)驗的制度，仍然對人數(shù)這樣一個重要問題不作規(guī)定是不能理解的。國資委文件不但應(yīng)成為專職外部董事、央企及國資委自身工作的標準，也應(yīng)是民眾考核國資委工作規(guī)范性和嚴格性的依據(jù)。（三）就業(yè)評估1．當是專職外部董事的任命國資委對專職外部董事的兩份文件都沒有涉及外部董事的權(quán)利和職責問題。僅以“董事通過出席董事會會議、參加董事會的有關(guān)活動行使權(quán)利”和“采取報告工作制度”一帶而過，沒有更多的解釋。高標準的選聘程序，也不過是良好履職行為的前奏，制度的核心內(nèi)容應(yīng)當是專職外部董事按照相關(guān)文件或授權(quán)在央企中依照職權(quán)工作并承擔相應(yīng)的責任和風險。外部董事的實際工作是不能僅依靠一個頭銜進行的，任何身份的人在企業(yè)中的權(quán)責都應(yīng)該是有具體授受內(nèi)涵和行使邊界的。在一個法制國家，我們相信國資委在給外部董事的聘任合同中對其權(quán)責是有清晰規(guī)定的，但這種規(guī)定應(yīng)該是有據(jù)可依的，所依據(jù)的應(yīng)該就是國資委有關(guān)的文件。權(quán)利和職責規(guī)定也是國資委考評、獎懲的基本依據(jù)。2.評判機構(gòu)沒有過好的法律適用從當前情況來看，國資委及其下設(shè)機構(gòu)尚未在內(nèi)部建立專門監(jiān)管董事會方面工作的部門，也沒有明確具體由哪個部門負責聽取和審核專職外部董事的工作報告。要切實了解和準確評價專職外部董事的履職情況，依靠一年兩次的工作報告是遠遠不夠的。這個評價機構(gòu)應(yīng)該有較高的評判能力和地位，能夠恰當?shù)睾饬繉Ｂ毻獠慷鹿ぷ鳂I(yè)績并保持各央企間的公平性。雖然國資委可以委托有關(guān)機構(gòu)設(shè)立專職外部董事工作部門，但從所列舉的工作內(nèi)容來看，該部門的主要工作屬于日常服務(wù)，并沒有實際監(jiān)督和管理的權(quán)利。作為央企財產(chǎn)真正主人的社會公眾，從國資委相關(guān)文件中看不到授權(quán)監(jiān)管自己財產(chǎn)的專職外部董事到底獲得了什么權(quán)利，應(yīng)該承擔哪些義務(wù)，更看不到國資委給外部董事的聘任合同內(nèi)容及如何評價他們的工作并支付報酬，這不禁讓人對制度的可信度和執(zhí)行的有效性產(chǎn)生質(zhì)疑。雖然有年度評價或任期評價不稱職，或者連續(xù)為基本稱職的免職規(guī)定，但在沒有明確權(quán)利和職責制度情況下，國資委憑借什么來檢查考核外部董事履職情況；反之，外部董事又以什么來約束規(guī)范自己的工作和行使工作中的權(quán)利。（四）央企專職外部董事的薪酬水平遠高于上市公司國資委間接薪酬支付制度鼓舞人心，但并沒有明確薪酬的發(fā)放標準。2008年央企平均資產(chǎn)達1300億元人民幣，遠高于上市公司平均水平。在許多上市公司大幅度提高獨立董事薪酬、甚至已逾百萬時，這些掌控巨額財富的精英們到底該拿多少錢是許多人極其關(guān)心的問題。在市場經(jīng)濟下，中國要逐步形成規(guī)范完善的外部董事市場，加速人才流動和合理利用，恰當?shù)男匠暾呤侵贫软樌麑嵤┑谋仨殹Ｊ紫?，薪酬標準不?yīng)當