經(jīng)濟法實務2022春作業(yè)

1.論述題（共20分）試比較有限責任公司與合伙企業(yè)的區(qū)別。答：合伙企業(yè)不具有法人資格，有限公司具有法人資格，這是兩者最主要區(qū)別。合伙企業(yè)與有限責任公司承擔責任方面的區(qū)別，合伙企業(yè)的財產(chǎn)不屬于合伙組織獨立所有，而是屬于合伙人共有，合伙人與合伙企業(yè)是連帶責任關系。有限責任公司是企業(yè)法人，公司依法自主經(jīng)營，自負盈虧，獨立地承擔民事責任和享有民事權(quán)利。我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)是由各合伙人依法訂立合法協(xié)議，共同出資，合伙經(jīng)營，共享收益，共擔風險，并承擔無限連帶責任的企業(yè)。合伙協(xié)議是合伙人享受權(quán)利和承擔義務的依據(jù)?！豆痉ā芬?guī)定，有限公司股東按照比例出資，以其出資額為限時公司承擔責任，并且按照投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。2.論述題（共20分）試述破產(chǎn)申請受理的法律效力。答：1、對債務人的效力

：喪失對財產(chǎn)的處分權(quán)

這是一種對債權(quán)人有利的保護措施。因為在此時，債務人具有現(xiàn)實的損害債權(quán)人利益的動機，故不應再讓其處分和管理財產(chǎn)。在這一點上，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定有所疏漏，在破產(chǎn)申請到破產(chǎn)宣告之間的長時間里，沒有剝奪債務人對財產(chǎn)的管理和處分權(quán)，只有到破產(chǎn)宣告時才成立清算組，由清算組接管債務人財產(chǎn)。這勢必造成了對債權(quán)人利益的不周全保護，筆者建議在新破產(chǎn)法起草過程中予以充分注意。不得對個別債權(quán)人進行清償。因為破產(chǎn)程序是對債務人財產(chǎn)的概括執(zhí)行程序，具有對全體債權(quán)人公平保護的旨意，如果允許對個別債權(quán)人進行清償，無疑會破壞破產(chǎn)法的這一制度價值，故不允許對個別債權(quán)人進行清償。

2、債務人對部分債權(quán)人的清償必須征得法院或?qū)ｉT機構(gòu)同意對債務人人身的限制。為保證破產(chǎn)程序的順利進行和對債權(quán)人的保護，應對債務人的人身自由（這里主要指企業(yè)的法定代表人、財務人員、文秘人員）等進行必要的限制。具體地講法院受理破產(chǎn)案件之日起，債務人應承擔以下義務：（1）妥善保管其占有和管理的所有財產(chǎn)，賬冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）根據(jù)法院、管理人或破產(chǎn)清算人的要求進行工作，并如實回答（3）列席債權(quán)人會議，并如實回答債權(quán)人或監(jiān)督人的詢問；（4）未經(jīng)法院許可，不得擅自離開住所地。

3、對債權(quán)人的效力，所有債權(quán)視為到期。在一般的民事執(zhí)行程序中，債權(quán)不到清償期，債務人不負有清償義務，但破產(chǎn)程序則不然，其具有加速債權(quán)到期的效力，即使在破產(chǎn)開始時尚未到期的債權(quán)之債權(quán)人也有權(quán)申報債權(quán)，只是在計算債權(quán)額時應扣除期限利息。債權(quán)人所接受的債務人的清償沒有保持力。破產(chǎn)程序一經(jīng)開始,所有權(quán)人應服從破產(chǎn)程序而不得接受債務人的個別清償,否則債權(quán)人接受的個別清償沒有保持力.我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第12條規(guī)定,人民法院受理破產(chǎn)案件后,債務人對部分債權(quán)人的清償無效。債權(quán)申報。債權(quán)申報是債權(quán)人請求以破產(chǎn)程序滿足其債權(quán)的意思表示，也是沒有申請債務人破產(chǎn)的債權(quán)人參加破產(chǎn)程序的手段。

4、破產(chǎn)案件受理后法院應做的工作（一）組成合議庭審理破產(chǎn)案件由于破產(chǎn)案件涉及的法律關系眾多、復雜、標的巨大、社會影響大等原因，因此審理破產(chǎn)案件應組成合議庭進行審理。（二）通知與公告。3.案例分析題（共20分）甲公司于2012年3月1日給乙公司發(fā)出電報稱“現(xiàn)有當年產(chǎn)玉米50噸，每噸1000元，如貴方需購，望于接到電報之日起一周內(nèi)回復為盼”。（1）假設3月3日乙公司給甲公司復電稱：“接受貴方條件，但望以每噸800元成交”。則甲乙之間的合同關系是否成立？為什么？（2）假設3月10日乙公司給甲公司復電稱：“完全接受貴方條件”。則甲乙之間的合同關系是否成立？為什么？（3）假設乙公司在接到公司電報后，于3月3日派人直接去付款提貨時，甲公司已經(jīng)將這50噸玉米高價賣給了丙公司。則甲公司是否需要對乙公司承擔違約責任？為什么？答：1、甲乙之間合同關系不成立.甲公司于2007年3月1日給乙公司發(fā)出電報稱：“現(xiàn)有當年產(chǎn)玉米50噸，每噸1000元，如貴方需購，望于接到電報之日起一周內(nèi)回復為盼?！边@屬于要約

2、

甲乙之間合同關系不成立.

因為甲公司提出在一周內(nèi)回復,而乙公司在3月10日回復,根據(jù)合同法第28條

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的,除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外,為新要約

這樣就不是承諾

合同當然不成立

3、

需要承擔責任,因為甲公司于2007年3月1日給乙公司發(fā)出電報稱：“現(xiàn)有當年產(chǎn)玉米50噸，每噸1000元，如貴方需購，望于接到電報之日起一周內(nèi)回復為盼?！边@一行為是要約,而且是確定承諾期限的要約,根據(jù)合同法第19條

要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤消的,要約不能撤消,這就表示甲的要約生效了,題目中乙是在承諾期限內(nèi)直接去付款提貨時(這一行為表示承諾)

而甲公司已將這50噸玉米高價賣給了丙公司沒有遵守要約

所以要承擔責任。4.案例分析題（共20分）張某3月17日遞交名為“除草劑”的發(fā)明申請，隨后張某收到初步審查合格通知書。但后經(jīng)多次試驗，發(fā)現(xiàn)該技術還存在重大缺陷，于是又遞交了一份撤回申請書，專利局準予撤回。10月21日，王某就同一主題提出專利申請，經(jīng)審查授予王某專利權(quán)。張某以曾向?qū)＠痔岢鲞^申請、喪失新穎性為由提出專利無效宣告請求。試分析下列問題：（1）我國專利法規(guī)定的新穎性，其認定標準有哪些？答：確定發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷男路f性主要有以下三條客觀標準。

(1)公開標準公開與否，是區(qū)別新舊發(fā)明、新舊實用新型，以及判斷發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂行路f性的重要根據(jù)。所謂公開，主要是指書面公開、使用公開和口頭公開三種公開的方式，即用上述的方式公開發(fā)明或者實用新型的實質(zhì)內(nèi)容，以達到為人們所知曉。在實際操作中，審查一項發(fā)明或者實用新型是否具有新穎性，往往靠文獻檢索。查閱已批準的專利中是包括申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，查閱公開發(fā)表的文獻中是否包括申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦汀?/p>

(2)時間標準同一發(fā)明或?qū)嵱眯滦涂梢杂蓛蓚€以上的人分別獨立地創(chuàng)造出來，那么，判別誰的發(fā)明具有新穎性，就有一個時間標準問題，這是認定發(fā)明或者實新型是否具有新穎性的第二標準。目前，世界各國有兩種時間標準：一種是發(fā)明日標準，根據(jù)這種標準，只要發(fā)明或者實用新型的實質(zhì)內(nèi)容在發(fā)明日之前未被公開(公知公用)，就具有新穎性;另一種是申請日標準，凡是發(fā)明或者實用新型的實質(zhì)內(nèi)容在申請日之前未被公知公用就具有新穎性。我國采取的是申請日時間標準，專利法第九條明確規(guī)定，"兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人"。

(3)地區(qū)標準主要指在法定地區(qū)內(nèi)未被人們所公知公用的發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，均可被確認為具有新穎性。目前，世界各國判斷新穎性所采用的地區(qū)標準，有絕對世界性地區(qū)標準、本國地區(qū)標準和相對世界性地區(qū)標準三種。我國專利法在書面公開上采用了絕對世界性地區(qū)標準，而在使用公開或者其他公開上采取了本國地區(qū)標準。

考慮到現(xiàn)實生活中的實際情況，以及科學研究和國際交往的需要，我國專法第二十四條還規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：一是在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的;二是在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的;三是他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

值得注意的是，各國專利法關于喪失新穎性例外的規(guī)定是不同的。我國專利法如上述所規(guī)定的不喪失新穎性的寬限期，在多數(shù)國家是不承認的，況且在國內(nèi)此寬限期也并非是給申請人的一種優(yōu)先權(quán)，因此，為了萬無一失，應盡可能在完成發(fā)明創(chuàng)造之后，盡早提出專利申請。（2）對張某的無效宣告請求，哪個機關有權(quán)受理？該機關會做出何種裁定？為什么？答：受理專利無效宣告請求的是國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會。經(jīng)審查后，專利復審委員會可以做出宣告全部無效、宣告部分無效、維持有效三種決定。對無效宣告決定不服的，可以在法定期限內(nèi)起訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院。（3）如果張某對無效宣告請求的裁定不服，應采取什么救濟方式？答：受理專利無效宣告請求的是國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會。經(jīng)審查后，專利復審委員會可以做出宣告全部無效、宣告部分無效、維持有效三種決定。對無效宣告決定不服的，可以在法定期限內(nèi)起訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院。5.案例分析題（共20分）4月10日，哈爾濱市新華飲料廠“南極”商標許可亞美保健品飲料有限公司使用，未備案。10月10日哈爾濱市新華飲料廠將“南極”轉(zhuǎn)讓給興華飲料食品有限公司并辦理手續(xù)。后興華公司發(fā)現(xiàn)亞美公司也在使用“南極”商標，向法院起訴。試分析并回答下列問題：（1）本案中所涉的商標許可使用合同是否有效?為什么?答：現(xiàn)行法律規(guī)定商標許可使用是商標權(quán)人實現(xiàn)商標財產(chǎn)權(quán)的重要途徑之一，對于“商標許可使用合同”，我國商標法第40條、商標法實施條例第43條均明確要求許可人應履行“備案”手續(xù)，但卻未涉及商標許可合同備案的法律效力問題。我國最高法院頒布并于2002年10月16日施行的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第十九條彌補了現(xiàn)有法律規(guī)定的不足，該條共有兩款，即：“商標使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當事人另有約定的除外。商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人正確理解上述規(guī)定，顯然是正確適用該規(guī)定的前提。為敘述清楚，我們做如下設定在未備案商標許可合同為A，許可人為甲，被許可人為乙；在后經(jīng)備案的商標許可合同為B，許可人為甲，被許可人是丙（2）該商標使用許可合同如果有效，亞美公司是否有權(quán)使用“南極”注冊商標?為什么？答：一、雙方的注冊商標使用許可合同期限最長不能超過10年，可以續(xù)簽。

二第三十九條

注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算。

第四十條

注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，商標注冊人應當在期滿前十二個月內(nèi)按照規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù)；在此期間未能辦理的，可以給予六個月的寬展期。每次續(xù)展注冊的有效期為十年，自該商標上一屆有效期滿次日起計算。期滿未辦理續(xù)展手續(xù)的，注銷其注冊商標。

商標局應當對續(xù)展注冊的商標予以公告。

三、《商標法》第四十三條

商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。

經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。

許可他人使用其注冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。（3）本案中興華公司是否取得“南極”注冊商標的專用權(quán)?為什么？答：不能。（4）如果本案中的商標許可合同與商標轉(zhuǎn)讓合同皆有效，商標許可使用行為和商標轉(zhuǎn)讓行為皆完成了法律規(guī)定程序，在后的商標轉(zhuǎn)讓行為能否對抗在前的許可使用行為?為什么？答：：注冊商標轉(zhuǎn)讓方：(甲方)

注冊商標受讓方：（乙方）

甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致，對注冊商標的轉(zhuǎn)讓達成如下協(xié)議：

一、轉(zhuǎn)讓的商標基本信息

（一）、轉(zhuǎn)讓的商標名稱：

商標注冊號：

類別：

（二）、商標圖樣：

二、商品質(zhì)量的保證

注冊商標轉(zhuǎn)讓方要求受讓方保證該商標所標示的產(chǎn)品質(zhì)量不低于轉(zhuǎn)讓方原有水平。轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓商標的同時以及成功轉(zhuǎn)讓后，如原消費者或原有經(jīng)銷商及產(chǎn)品代理人主動聯(lián)系受讓方有關新產(chǎn)品的開發(fā)銷售等事宜，轉(zhuǎn)讓方不得無故阻攔。轉(zhuǎn)讓方應不干涉受讓方正常的市場開拓工作。此轉(zhuǎn)讓僅限于商標所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并不牽扯任何有關產(chǎn)品配方或技術方面的轉(zhuǎn)讓。

三、注冊商標轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)

轉(zhuǎn)讓方將該商標的申請權(quán)及商標注冊成功后的所有權(quán)永久轉(zhuǎn)讓給受讓方。

四、轉(zhuǎn)讓方應保證被轉(zhuǎn)讓的商標為有效商標，并保證沒有第三方擁有該商標所有權(quán)。轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，由受讓方向國家商標局提出轉(zhuǎn)讓申請，轉(zhuǎn)讓費用由受讓方承擔。

五、注冊商標轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓費與付款方式

甲方無償將上述所有商標轉(zhuǎn)讓給乙方。

六、雙方的違約責任

轉(zhuǎn)讓方在合同生效后，違反合同約定，仍在生產(chǎn)的商品上繼續(xù)使用本商標，除應停止使用本商標外，還應承擔賠償責任；受讓方在合同約定的時間內(nèi)，未交付商標轉(zhuǎn)讓費用，轉(zhuǎn)讓