抵押權在商品房使用權抵押中的效力

抵押權在商品房使用權抵押中的效力

由于嚴重的人員傷亡，2015萬人中有許多房屋倒塌和受損，其中許多房屋是由銀行擔保或危險聲明的。社會各界對按揭貸款是否予以償還正在進行著激烈的爭論。誠然,在住房作為公民最為主要的財產(chǎn)而被地震毀滅后,再要求其給具有較強經(jīng)濟實力的銀行償還房貸或繼續(xù)承擔擔保責任,在直覺上讓人難以接受。但在法律理性層面,這種按揭貸款以及相應的擔保是否繼續(xù)存續(xù),其應該遵循怎樣的法律規(guī)則,有無須特殊考慮的因素等等問題,需冷靜厘清。筆者不揣淺陋,對震后造成房屋滅失而引發(fā)的物保責任的存續(xù)問題做一探討一、大陸房地產(chǎn)市場采用抵押制度的總體法之觀點按揭(mortgage)是英美法國家所經(jīng)常采用的擔保方式,起源于英國里托頓(Littleton,Thomasde)時代。依當時之判例,債務人在無須移轉對土地的占有、使用、收益的情況下可就土地設定擔保,但在以土地設定擔保之時,擔保權人便取得了對擔保物的絕對的、不容推翻的權利,除非債務人具有清償?shù)拿鞔_證據(jù)。倘若債務人未能如期履行債務,將永遠喪失對該土地的權利,后以按揭(mortgage)來命名此種擔保。這時的土地按揭實質是土地流質,對債務人不公平。自衡平法時期以后,法院認為,mortgage實質是為借款而進行的擔保,目的并非是土地所有權的移轉。依衡平的理念,“即使債務人不能如期清償債務,其仍然享有贖回標的物之權利”。1從法律構成上看,按揭具備這樣的特點:特定財產(chǎn)權利轉移而占有不轉移,債權人在債務人不履行債務時確定地取得所有權,債務人則享有通過履行債務而回贖擔保物的權利。在我國,作為一個典型舶來品的“按揭””,系英語“mortgage”的音譯和意譯的混合,在上世紀90年代初由香港傳入廣東,并在我國大陸房地產(chǎn)市場獲得廣泛使用,以至于幾乎現(xiàn)今房地產(chǎn)買賣都要‘按揭”。但是從我國按揭的具體制度構造上看,其似乎僅僅是對英美法之“mortgage”名稱的引入,與英美法上按揭的內容已經(jīng)大相徑庭。雖然按揭并沒有為我國《物權法》直接規(guī)定,但經(jīng)過實踐運用,它顯然已經(jīng)成為具有典型中國特色且為中國習慣法認可的法律制度。雖然全國各地按揭貸款的操作流程并不完全相同,但從制度內容上講,按揭都可以分為現(xiàn)房按揭和期房按揭。現(xiàn)房按揭由購房者在合同簽訂生效后,將其買得的房屋所有權和土地使用權證書交銀行執(zhí)管,并在房地產(chǎn)管理部門作登記,向銀行擔保其用以清償開發(fā)商房款的借款本息。此外,開發(fā)商也常同時為銀行的保證人,擔保額度一般最高為房款的70%左右,此后買受人依約分期還款至清償完畢。購房者不償還銀行貸款本息(通常約定連續(xù)六期不清償)時,銀行有權將該房折價或以拍賣、變賣該房的價款優(yōu)先受償,或者由開發(fā)商(保證人)將該房回購,并將回購款償付銀行本息。在按揭關系消滅之前,購房人未經(jīng)銀行同意,不得為設定負擔或進行處分的行為。所謂期房按揭,則是由購房人憑商品房預售合同向銀行貸款,將合同交銀行執(zhí)管,并向房管部門登記依此擔保銀行貸款,待房屋交付使用,購房人將取得的房產(chǎn)所有權證和土地使用權證進行登記來擔保未清償?shù)馁J款本息。其余的法律規(guī)則與現(xiàn)房按揭相同。按揭通常包括以下法律關系:(1)購房人與房產(chǎn)商之間的商品房買賣關系;⑵購房人與銀行之間的按揭貸款關系;(3)房產(chǎn)商與銀行之間為保證購房人清償貸款的保證合同關系;④房產(chǎn)商與銀行之間因按揭人不能償付本息而按原房價的一定比例回購按揭房屋的合同關系。此外,有時還會包括按揭人按銀行指定的險種向保險公司辦理所購房屋的保險而在按揭人與保險公司之間產(chǎn)生的保險合同關系等。在這四種主要法律關系中,購房人與銀行之間的按揭貸款關系是按揭制度的核心。而基于上面的分析,銀行與購房人的按揭貸款關系中的物保就是指在銀行不占有按揭房屋的前提下,在購房者不償還貸款本息時,將該房折價或以拍賣、變賣該房的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬??？梢娖鋵嵸|上就是抵押權,因此按揭法律關系中物的擔保責任,就應當適用抵押權的法律規(guī)則?；诎唇摇皬碗s”的制度構造,使‘銀行、購房人以及開發(fā)商之間形成了非常均衡的相互制約與互動關系。這既能對購房人本身形成了一種有效的制約,督促其按時還款,同時也能有效地防止銀行、開發(fā)商隨意處分房屋,危害購房人的利益?！闭怯捎谶@樣的制度優(yōu)勢,按揭才得以在我國迅速發(fā)展。也正是由于按揭適用上的普遍性,才會有汶川大地震中大量的按揭貸款房屋毀滅的事實,以至按揭貸款償還的問題在震后引起人們激烈的討論。對此,學界多認為購房人的還款義務不能因為地震而消滅。但為了公平和對災民利益的充分考量,有學者提出,可以借鑒日本的地震險投保中就有對貸款尚未清償?shù)慕ㄖ锏囊恍ｉT規(guī)定,研究出臺一個政策性的文件,規(guī)定貸款人可延期還款,不因逾期違約承擔責任等,作為臨時解決措施。筆者認為,基于一般的風險負擔規(guī)則,在房屋交付后,購房人應當承擔該標的物意外滅失的風險,且其對于按揭貸款這一“主債權”當然負有繼續(xù)清償?shù)牧x務。但按揭貸款“主債權”的存續(xù),并不必然會得出按揭中“抵押”擔保的從權利也存續(xù)的結論。作為物權的的“抵押’擔保會因其自身特有的原因而消滅。二、對于不動產(chǎn)的抵押權擔保物權具有從屬性,其成立以債權的存在為前提,并因債權的移轉而移轉,因債權的消滅而消滅。在擔保物權消滅的從屬性上,主債權消滅系擔保物權消滅的充分條件,但并不是充分必要條件,即只要存在主債權消滅的情形,擔保物權就應該消滅,但是擔保物權的消滅并非僅有主債權消滅這唯一事由,在發(fā)生其他擔保物權的消滅事由后,即使這時主債權仍然存續(xù),作為“從權利”的擔保物權同樣也歸于消滅。依《物權法》第177條規(guī)定,擔保物權的消滅原因除了主債權消滅這一事由外,還有以下幾種:(1)擔保物權實現(xiàn);⑵債權人放棄擔保物權;(3)法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形?！捌ぶ淮?毛將焉附”,物權客體不復存在,該物權當然要歸于消滅,擔保財產(chǎn)滅失,顯然應該屬于第⑶項的情形。在按揭法律關系中,雖然依據(jù)風險負擔的規(guī)則,購房人在受領房屋的交付后,即使房屋因地震而滅失,其仍應繼續(xù)承擔清償債務的義務,即銀行的按揭貸款這一主債權仍然存續(xù),但是由于地震導致作為按揭之“抵押’標的的房屋滅失,依據(jù)《物權法》第177條第四項的規(guī)定,該‘抵押’擔保應該歸于消滅。然而,由于我國采取“房地分離主義”的做法,房屋和土地分別構成不同的權利客體,我們通常意義上講的的“房屋抵押’實質上是房屋所有權和房屋所占土地使用權分別成立的抵押權的結合。因此,在地震導致房屋滅失時,僅是以房屋為標的物的抵押權消滅,而對于存續(xù)于土地使用權部分的抵押權是否消滅,則應該根據(jù)地震對土地之破壞程度的不同,予以具體分析。其一,在地震導致按揭之房屋所占土地喪失原有之使用價值或者雖然尚有一定用益價值,但修復成本過巨時,該土地使用權就因為土地性質以及用途的本質變更而消滅,在該土地使用權之上成立的“抵押”,基于標的物消滅這一擔保物權的共同消滅原因,當然也歸于消滅。其二,在地震并未導致房屋所占土地之用益價值喪失,即尚可在災后重建予以繼續(xù)原來之用途時,該土地使用權并不消滅,則在該土地之上的“抵押”應該繼續(xù)存續(xù)。當然在這種情況下,若銀行之債權到期(在按揭中,多表現(xiàn)為一筆或數(shù)筆應在分期之期限內償付的債權),則銀行可以徑行就該土地使用權拍賣來實現(xiàn)其抵押權,唯該土地使用權如系原來區(qū)分所有之建筑物所依附,則其就某一戶或幾戶之抵押進行拍賣、變賣或折價時,其得優(yōu)先受償之金額應該依上述購買人房屋面積與該土地之上的所有房屋面積的比例進行計算。如果此時若還處于震后重建之前,比如道路不暢、房屋未建等的狀態(tài)下,該土地使用權的價值自然也會貶損比較嚴重,鑒于在土地使用權之原有價值消滅時,銀行都要承擔其上之擔保消滅的損失,“舉重以明輕”，則該土地使用權因地震而貶損之價值當然也要由作為擔保權人的銀行承擔。若銀行依照法律規(guī)定實現(xiàn)抵押權的時間在災后重建之后,比如土地之上已經(jīng)建成房屋或正在建房屋,這時土地使用權之價值自然也得到了大幅的恢復甚至提升。無論是依據(jù)基本的法律邏輯還是損益平衡這一最基本的公平正義理念,這時土地使用權增值之價值當然也應該由銀行在其債權范圍內享有。但是對于該新建之房屋,是否為原按揭效力所及,則須進一步思考。筆者認為,這時新建之房屋,屬于通過勞動建設而產(chǎn)生的新物,就該房屋取得的所有權屬于原始取得,而原始取得之所有權,最基本的規(guī)則就是該物之上不存在任何他物權負擔,當然也就不能有任何擔保權的負擔。換言之,這時的按揭仍僅能存續(xù)在土地使用權之上,而該新建房屋已經(jīng)屬于該設定抵押權的土地使用權的新增房屋,那么在該土地使用權之抵押權實現(xiàn)時,應當適用《物權法》第200條而非第182條之“一并抵押”的規(guī)定。即在建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分,但新增建筑物所得的價款,抵押權人無權優(yōu)先受償。這種“房隨地走”的規(guī)則,僅系為了充分實現(xiàn)土地使用權的現(xiàn)實使用價值和交換價值而對房屋所有權做出的必要限制,如果再允許債權人新建屋進行變價優(yōu)先受償,顯然有違公平。當然,對于僅毀損而沒有喪失房屋之基本價值的情形,這時由于按揭之‘抵押’擔保的標的仍然存在,該擔保權當然繼續(xù)存在于該房屋以及其所占之土地使用權之上,此時完全適用抵押權的一般規(guī)則即可,在此不再贅述。三、房屋消失后,的抵押權代位物擔保物權以支配擔保物的交換價值為內容,以取得該價值而受償債權為目的,在擔保物的實體形態(tài)改變而其價值仍然存在時,擔保物權人就其變化了的價值形態(tài)取償,仍可達到同樣的目的,即擔保物的實體形態(tài)發(fā)生變化,并不影響擔保物權人的權利。擔保物權的物上代位性也就因此而生?！段餀喾ā返?74條規(guī)定:“擔保期間,擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”這些保險金、賠償金和補償金都是擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收的代位物,是擔保財產(chǎn)的另一種表現(xiàn)形式,擔保物權的擔保效力當然及于該代位物。這些代位物通常都是金錢形式,因此,可以直接由債權人期前優(yōu)先受償,或者提存待履行期屆滿時優(yōu)先受償。就《物權法》第174條的規(guī)定,依照全國人大常委會法制工作委員會的解釋,現(xiàn)今抵押權效力所能及的代位物僅限于賠償金、保險金和補償金。5另外有學者認為此處之代位物不應認為僅限于以金錢為限,補償、賠償并不以金錢為唯一形態(tài),抵押物毀損、滅失后雖未產(chǎn)生金錢賠償、補償,但其他的賠償物、補償物,也屬于代位物,比如房屋拆遷后所得到的拆遷還房,應屬于原抵押房屋之代位物,要為抵押權效力所能及。地震導致按揭房屋滅失后,就按揭中的‘抵押權”,當然也存在物上代位性的問題。下面筆者就依照抵押權之代位物的不同分別探討。其一,就保險金而言,基于我國保險業(yè)通行的《個人貸款抵押房屋保險條款》第6條的規(guī)定,由于‘地震或地震次生原因””所造成‘保險財產(chǎn)的損失,保險公司不承擔賠償責任”。盡管現(xiàn)在央行等有關部門正在積極研究應對政策,但依據(jù)現(xiàn)有規(guī)則,本次地震所造成房屋之滅失的損失,不屬于保險公司賠付的范圍,也就無保險金可言,自然就沒有就保險金的“抵押”代位問題。其二,就賠償金而言,在房屋的滅失系地震這一不可抗力所致時,在不可抗力作為法定免責要件的前提下,根本不存在損害賠償?shù)闹黧w,也就無賠償金存在之余地。唯在房屋未達到規(guī)定的震級標準而倒塌的情況下,由于抗震要求系房屋建設之基本的質量要求,該房屋沒有達到相應抗震要求,即屬于質量不合格,建設單位和監(jiān)督管理建設單位依法應當承擔賠償責任。我國《建筑法》第69條第1款規(guī)定:“工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑施工企業(yè)串通,弄虛作假、降低工程質量的……造成損失的,承擔連帶賠償責任”;第73條規(guī)定:“建筑設計單位不按照建筑工程質量、安全標準進行設計的,……造成損失的,承擔賠償責任”;第74條規(guī)定:“建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的,使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的,或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為的……賠償因此造成的損失”;第79條規(guī)定:“負責頒發(fā)建筑工程施工許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建筑工程頒發(fā)施工許可證的,負責工程質量監(jiān)督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建筑工程出具質量合格文件或者按合格工程驗收的,……造成損失的,由該部門承擔相應的賠償責任”?？梢?建筑工程單位以及監(jiān)督管理部門在建設工程未達到相應抗震要求,構成不作為侵害他人財產(chǎn)權的行為,依法應該承擔相應的賠償責任,向房主依法支付賠償金,至于賠償金數(shù)額的多寡,是否為該房屋坍塌的全部損失,則應該根據(jù)侵權法的相關規(guī)則,比如比較原因力的規(guī)則等來進行確定。在原房屋系按揭標的物的情況下,該賠償金當然屬于按揭中的“抵押權”的代位物,為其效力所能及。其三,就補償金而言,《物權法》第42條規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！薄罢魇諉挝弧€人的房屋及其他不動產(chǎn),應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件?！闭魇盏男再|決定了征收的主體只能是國家,其在基于一定公共利益的需要的情況下,可以征收公民個人的房屋等財產(chǎn),但要給付公平合理的補償金。換言之,補償金系征收的對價物,在房屋被征收的情況下,房主有權獲得相應的補償。在我國,國家或政府對公民之房屋進行征收多通過“拆遷”的方式進行。依據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》第23條的規(guī)定,拆遷補償?shù)姆绞娇梢詫嵭胸泿叛a償,也可以實行房屋產(chǎn)權調換。在正常情況下,按揭房屋若被拆遷,則由此而生的補償金或補償?shù)姆课莓斎粦搶儆诎唇谊P系中的“抵押權”的代位物。但在國家決定征收或拆遷公民之房屋時,突然發(fā)生地震導致房屋滅失,這時國家是否有繼續(xù)支付補償金的義務,尚需進一步思考。筆者認為,這其實同樣是一個標的物意外滅失的風險負擔問題,而這最為重要的問題就是確定風險移轉的時間。依照《合同法》第142條的規(guī)定,買賣合同之風險負擔移轉系采‘交付主義”的做法,即在買賣合同的標的物移轉現(xiàn)實占有之時,風險即由賣方移轉給買方,其法理基礎在于風險控制激勵制度,即風險應該由能夠以最為廉價的方式控制風險的人負擔。在買賣合同中,這種最能控制風險人顯然是對標的物的實際占有人。在征收的法律關系中,被征收之房屋意外滅失的風險也應該由能夠以更低廉的成本更有效的控制風險的人負擔。同時基于實質正義的考慮,在征收中應當更傾斜于保護處于弱勢地位的被征收人的利益?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》第9條規(guī)定:“拆遷人應當在房屋拆遷許可證確定的拆遷范圍和拆遷期限內,實施房屋拆遷?！?3條規(guī)定:“拆遷人與被拆遷人應當依照本條例的規(guī)定,就補償方式和補償金額、安置用房面積和地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項,訂立拆遷補償安置協(xié)議。’征收中的房屋意外滅失的風險負擔應該確定在征收人獲得房屋拆遷許可證并與被征收人(即被拆遷人)達成拆遷補償協(xié)議的前提下,被征收人搬出房屋之時發(fā)生移轉。若在被拆遷人搬出房屋之后發(fā)生地震而導致房屋滅失,這時房屋滅失的風險應該由拆遷人承擔,其應該繼續(xù)向被拆遷人支付補償金。該補償金應該是按揭房屋的代位物,為按揭效力所能及。在拆遷人沒有取得拆遷許可的情形下而進行的強行拆遷,這時構成對被拆遷人的侵權行為,依法應當承擔相應的侵權責任,其應向被拆遷人依法應當支付賠償金,而該賠償金當然應該屬于按揭房屋的代位物,屬于按揭效力所能及的范圍。但是在房屋在被非法拆遷的過程中發(fā)生地震導致房屋滅失,若依據(jù)侵權法之不可抗力免責的規(guī)則,這時拆遷人似不必承擔該房屋滅失的賠償責任。但從實質正義出發(fā),依據(jù)‘舉輕以明重”的法理,在拆遷人合法拆遷時,都要承擔自被拆遷人騰房后房屋意外滅失的風險,其非法拆遷的情況下反而不承擔此風險,顯然違反最基本的公平正義,更是不利于救濟處于弱勢地位的被拆遷人的損害。因此,在非法拆遷時,拆遷人仍應該承擔在被拆遷人被強制搬出后的房屋因地震滅失的風險,仍要向被拆遷人支付補償金(而非賠償金),而此補償金當然也是已因地震滅失的按揭房屋的代位物。至于拆遷人和被拆遷人未達成拆遷協(xié)議的情形,《城市房屋拆遷管理條例》第16條規(guī)定:“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的,經(jīng)當事人申請,由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的,由同級人民政府裁決。