法與經(jīng)濟學(xué)的混徹初開

法與經(jīng)濟學(xué)的混徹初開

以經(jīng)濟概念和方法為研究法律問題的方法，研究法律背后的經(jīng)濟邏輯，被稱為“法律與經(jīng)濟”（又名“法律與經(jīng)濟”、“法律與經(jīng)濟”和“經(jīng)濟分析”）。作為法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)科際整合的邊緣學(xué)科,法經(jīng)濟學(xué)在20世紀(jì)80年代以后,一方面,它成為現(xiàn)代法學(xué)的“顯學(xué)”,另一方面,也成為“經(jīng)濟學(xué)帝國主義”的重要表現(xiàn)。作為一種學(xué)術(shù)思潮,法經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)引起了各國學(xué)者的重視,并從它的誕生地——美國傳播到世界其他國家。目前,國際社會法與經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展已經(jīng)比較成熟1,相比而言,國內(nèi)法與經(jīng)濟學(xué)的研究還處在混沌初開的狀態(tài)。一國內(nèi)法律經(jīng)濟學(xué)研究現(xiàn)狀我國從20世紀(jì)80年代后期開始法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)相結(jié)合的研究進程。其實,早在1983年,西南政法大學(xué)的種明釗教授就在《法學(xué)季刊》第2期發(fā)表了《馬克思主義法的理論與法經(jīng)濟學(xué)的建立》一文,文中提出馬克思主義法學(xué)的理論基礎(chǔ)是政治經(jīng)濟學(xué),應(yīng)該在馬克思主義指導(dǎo)下,把法學(xué)與政治經(jīng)濟學(xué)有機地結(jié)合起來建立法經(jīng)濟學(xué)的觀點。該文可能是國內(nèi)最早關(guān)于“法與經(jīng)濟學(xué)”的論文。遺憾的是,它在當(dāng)時并沒有引起學(xué)界的足夠重視,未能產(chǎn)生很大的影響。直到20世紀(jì)80年代后期新制度經(jīng)濟學(xué)在中國興起后,法經(jīng)濟學(xué)才引起學(xué)術(shù)界的重視。學(xué)界第一次“法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)”研討會是1988年春節(jié)過后在北京召開的2,著名法學(xué)家蘇力先生則是從1993年開始翻譯法律經(jīng)濟學(xué)的集大成者理查德·A.波斯納的系列著作。一些大學(xué),如北京大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)等在經(jīng)濟系或法學(xué)院已經(jīng)開設(shè)法與經(jīng)濟學(xué)的課程,中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所已將《法律經(jīng)濟學(xué)》列為教材編寫的統(tǒng)一計劃,吉林大學(xué)在招收博士生時已將法律經(jīng)濟學(xué)作為研究方向。一些博士或碩士研究生也開始以“法經(jīng)濟學(xué)”作為自己學(xué)位論文的選題。如,山東大學(xué)經(jīng)濟研究中心的魏建教授,在西北大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院的2001年經(jīng)濟學(xué)博士學(xué)位論文《當(dāng)代西方法經(jīng)濟學(xué)分析范式研究》,對法和經(jīng)濟學(xué)的分析范式進行了極為詳盡的梳理,非常系統(tǒng)和全面,對國內(nèi)“法和經(jīng)濟學(xué)”的研究有很大的參考價值;北京大學(xué)法學(xué)院金融法研究中心做博士后研究工作的張建偉博士在上海財經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院的2001年經(jīng)濟學(xué)博士學(xué)位論文《法律經(jīng)濟學(xué)的現(xiàn)實主義文本——兼論中俄法律改革與秩序的治理》中,用轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟學(xué)理論比較分析了中俄法律改革的進程,對中國當(dāng)今改革的深化有很強的現(xiàn)實指導(dǎo)意義;上海財經(jīng)大學(xué)財經(jīng)研究所的經(jīng)濟學(xué)博士王小衛(wèi)在復(fù)旦大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院的2002年博士學(xué)位論文《憲政經(jīng)濟學(xué):探索市場經(jīng)濟的游戲規(guī)則》中,用演進博弈理論分析憲政,屬于當(dāng)代世界憲政經(jīng)濟學(xué)的前沿課題。3另外,國內(nèi)有關(guān)“法和經(jīng)濟學(xué)”的專門研究機構(gòu)也陸續(xù)建立起來,如,西北政法學(xué)院二系(原經(jīng)濟法系)成立了“法律經(jīng)濟學(xué)研究中心”;2001年12月25日為適應(yīng)世界貿(mào)易組織(WTO)的要求,由北京大學(xué)法學(xué)院和北京天則經(jīng)濟研究所合作組建的“北京大學(xué)法律經(jīng)濟學(xué)研究中心”成立,浙江大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院在2001年12月成立了“法和經(jīng)濟學(xué)研究中心”;2002年11月21日上海法律與經(jīng)濟研究所成立,首任所長為梁治平研究員,法人代表是中國社會科學(xué)院吳敬璉教授,學(xué)術(shù)與管理委員會主席由中國社會科學(xué)院吳敬璉教授和中國政法大學(xué)終身教授江平先生共同擔(dān)任;2003年初中山大學(xué)法學(xué)院成立了“法經(jīng)濟學(xué)研究中心”;2003年5月1日,山東大學(xué)經(jīng)濟研究中心組建法經(jīng)濟學(xué)研究所。除以上機構(gòu)外,2003年4月,在山東大學(xué)舉行的“中國法經(jīng)濟學(xué)論壇”上,還成立了“中國法經(jīng)濟學(xué)論壇”組委會。上述一系列現(xiàn)象表明,國內(nèi)法經(jīng)濟學(xué)的研究在逐步往前推進,在慢慢地或者說穩(wěn)健地走向一種蓄勢待發(fā)狀態(tài)。盡管從總體上說,目前“法律經(jīng)濟學(xué)的研究在中國尚未形成氣候,沒有形成研究隊伍的正規(guī)軍”4,但是畢竟有越來越多的學(xué)者投入到法經(jīng)濟學(xué)的研究當(dāng)中。二國內(nèi)法經(jīng)濟學(xué)研究的主要內(nèi)容在對已有研究成果進行搜集整理及綜合分析之后,我們發(fā)現(xiàn),目前國內(nèi)法經(jīng)濟學(xué)研究主要集中在對西方現(xiàn)代法經(jīng)濟學(xué)著作的翻譯引進、相關(guān)理論的介紹評析、應(yīng)用法經(jīng)濟學(xué)的理論和方法解釋中國現(xiàn)實中的法律問題以及對一些經(jīng)典作家對法律的經(jīng)濟分析及分析方法的闡釋等幾個方面。1.法律經(jīng)濟學(xué)的研究—代表性法經(jīng)濟學(xué)著作的翻譯引進自20世紀(jì)90年代初期至今,已有一部分代表性的法經(jīng)濟學(xué)經(jīng)典著作被譯成中文出版,如波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》及《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》、羅伯特·考特和托馬斯·尤倫的《法和經(jīng)濟學(xué)》、羅賓·保羅·麥樂怡的《法與經(jīng)濟學(xué)》等。其中,《法和經(jīng)濟學(xué)》給我們提供了一個關(guān)于財產(chǎn)、合同、侵權(quán)、犯罪和刑法的經(jīng)濟理論,《法與經(jīng)濟學(xué)》則采用全面研究法對各種各樣的有關(guān)法律和經(jīng)濟學(xué)之關(guān)系的觀點作了介紹,并對保守主義者、自由主義者、左翼共產(chǎn)主義者、新馬克思主義者、自由意志論者和古典自由主義者的觀點作了述評。不過,最有代表性的還是法經(jīng)濟學(xué)的集大成者——波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》。在這部著作中,作者運用以古典經(jīng)濟學(xué)為基礎(chǔ)的價格理論等學(xué)說對美國的法律理論、法律史、憲法、財產(chǎn)權(quán)法、契約法、侵權(quán)法、刑法、反托拉斯法、勞工法、公司法、證券法、稅收法、國際貿(mào)易法、法律程序規(guī)則等問題進行了全面的經(jīng)濟分析,為法律經(jīng)濟學(xué)的研究提供了學(xué)術(shù)向?qū)Ш统晒偨Y(jié)。無論這些作者采取何種方式來進行自己的研究,這些著作都擁有一個共同特點,即,將經(jīng)濟理論運用于對法律制度的理解和改善,用經(jīng)濟學(xué)的理論和經(jīng)驗方法來闡述法律領(lǐng)域中的各種爭議和問題。無論是波斯納,還是羅伯特·考特、托馬斯·尤倫等等,跟許多在對經(jīng)濟關(guān)系進行研究時致力于資源約束條件下的極大化分析的經(jīng)濟學(xué)家不同,他們用自己的研究結(jié)論向經(jīng)濟學(xué)家表明:僅僅注意到資源約束是遠遠不夠的,制度的或法律的約束應(yīng)該成為分析經(jīng)濟關(guān)系的焦點。5以上著作的引入,為我們?nèi)胬斫庵T如什么是法經(jīng)濟學(xué)、西方學(xué)者是如何用經(jīng)濟學(xué)方法來研究法律、法律制度等一系列問題提供了幫助。這些著作的引入也為國內(nèi)進行法經(jīng)濟學(xué)研究提供了學(xué)術(shù)向?qū)Ш屠碚撝改?。同時,這樣一個翻譯運動也恰恰說明國內(nèi)對這一理論的內(nèi)在需求。2.法律的基本價值目標(biāo)—對法經(jīng)濟學(xué)理論和方法的介紹、評析及應(yīng)用與翻譯運動并行的是中國學(xué)者對西方法與經(jīng)濟學(xué)理論的介紹、借鑒、評析。盡管對西方“法和經(jīng)濟學(xué)”理論的介紹、借鑒、移植最終不能代替對中國大陸“法和經(jīng)濟學(xué)”理論的建構(gòu),但這些研究6畢竟為我們了解法律經(jīng)濟學(xué)產(chǎn)生的背景和條件、研究對象、研究范圍、思想淵源、分析方法、基本內(nèi)容、基本特征等提供了方便,而且其中也有一些不乏理論價值。在這些研究當(dāng)中,秦海可能是唯一對法與經(jīng)濟學(xué)的定義和邊界進行仔細推究的一個,而且,他對法與經(jīng)濟學(xué)思想發(fā)展的脈絡(luò)的介紹也最為全面和詳盡。魏建在其博士論文中對西方當(dāng)代法經(jīng)濟學(xué)的分析范式作了探討,劉水林則從法經(jīng)濟學(xué)的三種分析工具(他指的是微觀經(jīng)濟學(xué)、新制度經(jīng)濟學(xué)和公共選擇經(jīng)濟學(xué))出發(fā),討論了法律經(jīng)濟分析的方法論問題。他們的研究彌補了國內(nèi)學(xué)者忽視法經(jīng)濟學(xué)方法論研究的不足。在一系列評析性的研究7中,顧培東在《效益:當(dāng)代法律的基本價值目標(biāo)——兼評西方法律的經(jīng)濟分析》中,對經(jīng)濟分析如何使得效益觀導(dǎo)入法律、效益價值目標(biāo)在法律中確立的實踐根據(jù)等進行了分析,并提出波斯納用效益取代正義的主張過于極端,恰當(dāng)?shù)恼J識應(yīng)是把正義與效益共同作為衡量法律價值的標(biāo)準(zhǔn)的觀點。王建等人在《科斯定理的法學(xué)評析》一文中,運用法學(xué)的基本原理剖析在科斯定理中居核心地位的產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)界定問題,說明科斯定理與法學(xué)中的基本原則和法律實踐相左,并提出了從法學(xué)上看,科斯定理是難以成立的觀點。張恒山等人的《對科斯產(chǎn)權(quán)界定主張的法律分析——兼談?wù)x與效率的優(yōu)先性問題》一文則分析了科斯的“產(chǎn)權(quán)”概念原意(指獲得損害賠償?shù)臋?quán)利或不承擔(dān)損害責(zé)任的權(quán)利)、從法律上看交易成本為零時的產(chǎn)權(quán)界定、從法律上看交易成本為正時的產(chǎn)權(quán)界定等問題,認為法律追求的主要、首要價值目標(biāo)不是效率,而是正義。無疑,在法經(jīng)濟學(xué)傳入國內(nèi)以后,學(xué)界很多人把當(dāng)代法律的基本價值目標(biāo)轉(zhuǎn)向效率的時候,這應(yīng)該算得上一種對這一趨勢所發(fā)出的質(zhì)疑。在對法經(jīng)濟學(xué)進行“介紹”、“借鑒”、“評析”、“質(zhì)疑”的同時,已有一些學(xué)者開始應(yīng)用法律經(jīng)濟學(xué)的理論對中國的現(xiàn)實問題進行分析。如:黃少安和李振宇在《懸賞廣告的法經(jīng)濟學(xué)分析》8中通過描述案例,對懸賞廣告進行法經(jīng)濟學(xué)分析,認為懸賞廣告實質(zhì)上是失主向不特定人發(fā)出的、向拾得人承諾的、涉及權(quán)利交易的契約。在現(xiàn)實生活中,懸賞廣告的出現(xiàn)和增多,是適應(yīng)變化的現(xiàn)實需要而實施的制度創(chuàng)新,這一創(chuàng)新能促進人們之間的合作,產(chǎn)生合作剩余,所以作者建議進行相關(guān)法律的修改或創(chuàng)新,對懸賞廣告在法律上予以承認。孫林在《法律經(jīng)濟學(xué)》中運用經(jīng)濟學(xué)的方法和觀點分析了法律價值、立法效益、法律實施成本與效益目標(biāo)、司法過程的經(jīng)濟性以及刑法效益等法律經(jīng)濟問題。顧培東在《法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)探索》中運用法哲學(xué)和法律經(jīng)濟學(xué)的研究方法,探討了市場經(jīng)濟中的若干法律問題,從價值層次、規(guī)范層次、運作層次上論述了直接規(guī)范經(jīng)濟活動的法律所應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的經(jīng)濟原理。張乃根在《經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)》中不僅對什么是經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)及經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)的歷史、方法、理論基礎(chǔ)等問題進行了介紹和總結(jié),更重要的是,作者率先把對部門法某些問題的經(jīng)濟分析成果引入進來,并結(jié)合我國的法律實踐作了針砭時弊的分析。高德步在《產(chǎn)權(quán)與增長:論法律制度的效率》中從經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)結(jié)合的角度,研究了財產(chǎn)權(quán)制度、合同制度、侵權(quán)制度、企業(yè)制度以及反托拉斯法、政府管制和福利國家制度等問題,并對上述經(jīng)濟和法律制度的變遷進行了考察。另外還有彭漢英的《財產(chǎn)法的經(jīng)濟分析》、劉茂林的《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》等等。這些著作運用西方現(xiàn)代法經(jīng)濟學(xué)的已有理論成果試圖對國內(nèi)的法律制度進行經(jīng)濟分析,盡管還顯稚嫩,卻不失為有益的嘗試。3.從法經(jīng)濟學(xué)的角度談對馬克思的法律的經(jīng)濟分析比較而言,國內(nèi)對斯密、馬克思、康芒斯等經(jīng)典作家是如何對法律進行經(jīng)濟分析這一問題研究不是很多。9在法經(jīng)濟學(xué)發(fā)展歷史上,斯密、馬克思、康芒斯等先驅(qū)們做出了怎樣的貢獻?他們究竟是如何對法律進行經(jīng)濟分析的?他們的研究有何異同?跟以波斯納為代表的“新”法經(jīng)濟學(xué)比較而言,他們各自對法律的經(jīng)濟分析又有何異同?他們彼此之間的經(jīng)濟分析法存在著直接或間接的傳承關(guān)系嗎?如果有,這些關(guān)系又具體體現(xiàn)在哪些方面?等等。有關(guān)這些問題,國內(nèi)學(xué)者研究得比較少。關(guān)于斯密,國內(nèi)有人從純粹法學(xué)研究的角度來分析斯密的法學(xué)思想,如喬洪武等的《亞當(dāng)·斯密的法學(xué)思想評介》、公丕祥的《英國古典經(jīng)濟學(xué)家心目中的東方法律樣式》等,但是對他究竟是如何對法律進行經(jīng)濟分析的很少有專門的分析。對斯密在法律的經(jīng)濟分析方面所做的貢獻,往往是一筆帶過,只簡單地說,斯密是法經(jīng)濟學(xué)的先驅(qū)。在對馬克思的經(jīng)濟分析法的研究方面,除了前面提到過的種明釗教授的《馬克思主義法的理論與法經(jīng)濟學(xué)的建立》外,還有倪繼信、任祖耀的《法經(jīng)濟學(xué)研究對象初探》,作者把法經(jīng)濟學(xué)的研究對象確認為研究法律與經(jīng)濟內(nèi)在關(guān)系規(guī)律的科學(xué),并把這些規(guī)律概括為四個方面:法律產(chǎn)生于一定的經(jīng)濟基礎(chǔ);法律總是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù);法律的發(fā)展變化決定于生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展變化;社會主義法律的經(jīng)濟作用必然日益加強。謝鵬程的《馬克思主義法學(xué)經(jīng)濟分析方法的形成和發(fā)展》,分析了馬克思主義法學(xué)經(jīng)濟方法的形成和發(fā)展,并對20世紀(jì)誕生的經(jīng)濟分析法學(xué)和馬克思主義法學(xué)的經(jīng)濟分析方法從理論前提、理論框架、理論導(dǎo)向等方面作了簡單的比較分析。關(guān)于康芒斯,大部分的研究都在“制度經(jīng)濟學(xué)”的標(biāo)題下進行。據(jù)所能找到的文獻資料顯示,還不曾有專門對康芒斯的法律的經(jīng)濟分析所做的論文或?qū)Ｖ嬖?。鄒薇在其論文《康芒斯制度經(jīng)濟學(xué)的重新研究》中只是簡略地提出康芒斯第一個區(qū)分了“分析的”與“功能的”法學(xué)與經(jīng)濟學(xué),開創(chuàng)了法學(xué)經(jīng)濟學(xué)的跨學(xué)科研究。張建偉在《真實世界的經(jīng)濟學(xué)——新制度經(jīng)濟學(xué)縱覽》第七章“法律背后的經(jīng)濟邏輯”中提到康芒斯從與馬克思的不同研究視角出發(fā),分析了被馬克思遺漏的資本主義制度運作的功能性細節(jié)問題。并且指出,康芒斯把法律制度和未來性、預(yù)期聯(lián)系起來,使法律成為聯(lián)系過去和未來的紐帶,也使法律制度成為人類作用于經(jīng)濟活動的最有可能有所作為的領(lǐng)域。有少數(shù)學(xué)者注意到了馬克思和波斯納的經(jīng)濟分析法之間的聯(lián)系與區(qū)別,比如沈宗靈、蘇力、韓麗等。不過,無論是沈宗靈,還是蘇力,都沒有展開論述。前者受囿于馬克思主義哲學(xué)中固有的并在中國過分強調(diào)和發(fā)揮了的本質(zhì)主義傾向,認為只要指出二者具有“本質(zhì)”的或“根本性”的不同也就足夠了。后者也只是簡單地提出了自己的觀點,認為馬克思的經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑這兩個概念是一種哲學(xué)的范疇,強調(diào)的是政治法律活動與社會經(jīng)濟生產(chǎn)方式的統(tǒng)一性和同構(gòu)性,為我們發(fā)現(xiàn)社會經(jīng)濟政治法律提供了一套工具;而不是對社會事實的客觀描述,或社會事實本身。因此,法律經(jīng)濟學(xué)把法律本身視為一種經(jīng)濟活動并不違背馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑的認識。10三推動中國法經(jīng)濟學(xué)研究的建議毋庸置疑,已有的研究為后來者奠定了基礎(chǔ)。由于發(fā)端于國外