建設(shè)工程合同糾紛審判實(shí)務(wù)分析(秦旺)

建設(shè)工程合同糾紛審判實(shí)務(wù)分析省法院立案二庭秦旺10/8/2023一、工程合同的審理情況（一）基本情況

從2010年的情況來看，建設(shè)工程二審案件的發(fā)改率40%左右，是所有民事案件中發(fā)改率最高的。2013年至今，省法院立案二庭新收建設(shè)工程577宗，審結(jié)482宗，其中改判或者進(jìn)入再審程序的為71宗，比率為14.73%。

10/8/2023（二）需要掌握的相關(guān)規(guī)定1、法律。招投標(biāo)法實(shí)施條例、查處違法分包的認(rèn)定辦法。2、司法解釋。關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋、關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)、關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)、2011年全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要。3、指導(dǎo)意見。2006年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》、《關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導(dǎo)意見》、2011年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》、2012年發(fā)布的《全省民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》等。10/8/2023二、施工合同的效力問題（一）施工合同無效的主要情形1、沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。注意工程總承包和施工總承包的區(qū)別，已廢止工程總承包資質(zhì)。勘察、設(shè)計(jì)也有資質(zhì)要求。2、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程的，實(shí)際上就是掛靠。審判實(shí)踐中對掛靠不是很好認(rèn)定。10/8/20233、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。強(qiáng)制招標(biāo)有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是涉及社會(huì)共同利益、公眾安全，另一個(gè)是資金來源，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不是“并且”關(guān)系，而是“或者”關(guān)系。中標(biāo)無效注意招投標(biāo)法實(shí)施條例的規(guī)定。10/8/20234、違法分包的問題?！督ㄖこ淌┕まD(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》有相應(yīng)規(guī)定。專業(yè)分包和勞務(wù)分包10/8/20235、涉及轉(zhuǎn)包的問題。轉(zhuǎn)包包括整體轉(zhuǎn)包和肢解轉(zhuǎn)包，均是法律禁止的。10/8/2023（二）違法建筑的合同效力省法院2012年會(huì)議紀(jì)要規(guī)定，建設(shè)工程沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬于違法建筑，就該非法標(biāo)的物所簽訂的施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該施工合同有效。施工許可證對合同效力沒有影響。10/8/202310/8/2023（三）建設(shè)工程與承攬之間的區(qū)別建設(shè)工程涉及到公共安全，而且技術(shù)要求程度很高，因此建設(shè)工程合同涉及的效力性強(qiáng)制性規(guī)定較多，違反的則合同無效。相反，承攬合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定較少，只要符合合同法的效力性要求，均應(yīng)認(rèn)定合同有效。農(nóng)民自建低層住宅。住宅室內(nèi)裝修裝飾。10/8/2023（四）中標(biāo)通知書的效力按照合同法的規(guī)定，中標(biāo)通知書相當(dāng)于承諾。但招投標(biāo)法對此有特別規(guī)定，必須要簽訂書面的施工合同，該規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定。如果發(fā)包人拒絕簽訂施工合同的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。10/8/202310/8/2023（五）無效合同的效力補(bǔ)正問題。

《司法解釋》第1條第1款規(guī)定了合同無效的兩種情況，包括承包人未取得施工資質(zhì)和超越施工資質(zhì)訂立施工合同，從本質(zhì)上均為施工企業(yè)不具有從事該合同工程的能力。然而，司法解釋第5條規(guī)定，并未包括“未取得施工資質(zhì)”的情形，能否適用第5條的規(guī)定。本條規(guī)定的是“在建設(shè)工程竣工前”，時(shí)間要求是不同的。

10/8/202310/8/2023（六）無效合同的釋明問題

一審認(rèn)定有效，二審認(rèn)定無效，并因未依法進(jìn)行釋明致使案件指令再審或發(fā)回重審。

民訴法司法解釋第328條的規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

10/8/202310/8/2023三、工程款的結(jié)算問題（一）黑白合同的適用問題司法解釋第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。”10/8/2023實(shí)踐中存在的問題有五個(gè)：1、白合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，白合同應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)要件，一是公開招標(biāo)后中標(biāo)；二是在政府主管部門備案。但需注意:并不是說中標(biāo)結(jié)果和中標(biāo)合同必須經(jīng)過行政部門審查批準(zhǔn)后才能生效，除非合同有明確約定。10/8/20232、實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的判斷。《司法解釋》對黑合同的定義是看其內(nèi)容與白合同是否有實(shí)質(zhì)性不同。建設(shè)工程合同中事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的往往涉及三個(gè)方面：工程量，建設(shè)工期，施工質(zhì)量。在審判實(shí)踐中，還要注意以讓利承諾書、無償捐建一些項(xiàng)目等新情況。10/8/20233、非強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目，是否存在黑白合同的問題。實(shí)踐中，在強(qiáng)制招投標(biāo)范圍之外的項(xiàng)目，建設(shè)單位根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T的要求或者自愿進(jìn)行招投標(biāo)，根據(jù)招投標(biāo)的結(jié)果簽訂了施工合同并進(jìn)行了備案。如果在中標(biāo)合同之外又簽訂了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，是否也屬于黑合同？10/8/20234、沒有招投標(biāo)但進(jìn)行了施工合同的備案，是否存在黑白合同的問題。工程沒有招投標(biāo)，但根據(jù)主管部門的要求，施工合同必須備案。當(dāng)事人在備案合同之外又簽訂了實(shí)質(zhì)內(nèi)容不同的合同，應(yīng)當(dāng)以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)呢？10/8/20235、黑白合同均無效應(yīng)如何處理。我省的處理原則是按照實(shí)際履行的合同來處理。無法確定實(shí)際履行合同，應(yīng)綜合締約過錯(cuò)、已完工工程的質(zhì)量、利益平衡等因素分配兩份或兩份以上合同間的差價(jià)確定工程價(jià)款。10/8/2023（二）單方結(jié)算的認(rèn)定司法解釋第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！标P(guān)鍵是審查承包人提交的結(jié)算文件是否符合要求。10/8/2023（三）關(guān)于工程造價(jià)鑒定的問題關(guān)于當(dāng)事人訴前委托鑒定的問題

1、一方當(dāng)事人訴前委托的鑒定結(jié)論能否采信。2、雙方訴前委托鑒定結(jié)論能否采信。

10/8/2023關(guān)于法院委托鑒定需要注意的問題：

1、啟動(dòng)鑒定要慎重2、鑒定主體要規(guī)范3、鑒定程序要合法4、鑒定依據(jù)要充分5、鑒定結(jié)論要審查10/8/2023工程鑒定中的程序問題1、啟動(dòng)主體。區(qū)分：有無結(jié)算和訴前委托鑒定？2、提出鑒定的期限。寬松把握。3、鑒定的法院釋明。沒有釋明直接處理可能會(huì)發(fā)回重審。10/8/20234、依職權(quán)委托鑒定。工程鑒定是否屬于法院必須依職權(quán)委托鑒定的范圍？5、鑒定費(fèi)用處理。判決書予以明確，鑒定機(jī)構(gòu)多收取的，當(dāng)事人可以另訴。10/8/2023

（四）財(cái)政評審作為結(jié)算依據(jù)糾紛處理一是確實(shí)由于承包人的原因?qū)е聼o法評審的，限定其在一定期間內(nèi)提交材料，否則駁回訴訟請求；二是并非承包人原因?qū)е碌?，如果發(fā)包人還是怠于履行義務(wù)的，是否可以通過提交司法鑒定作為結(jié)算的依據(jù)。由于合同明確約定以審核、審計(jì)作為結(jié)算依據(jù)，涉及國有資產(chǎn)，不能以一方或雙方達(dá)成的意見作為結(jié)算的依據(jù)。

10/8/2023（五）已付工程款的確定問題1、發(fā)包人支付給實(shí)際施工人的款項(xiàng)處理。2006年指導(dǎo)意見第8條：承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張對其已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的工程款進(jìn)行抵扣的，應(yīng)予支持，但發(fā)包人未經(jīng)承包人同意向?qū)嶋H施工人支付的超出其應(yīng)得工程款以外的部分除外。2012年會(huì)議紀(jì)要第23條：工程款的結(jié)算和支付，原則上應(yīng)當(dāng)在合同相對人之間進(jìn)行，并符合合同約定。如果沒有合同依據(jù)或者承包人的授權(quán)，發(fā)包人直接向沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實(shí)際施工人結(jié)算和付款，一般不構(gòu)成有效的結(jié)算和支付。10/8/20232、承包人相關(guān)工作人員簽收的款項(xiàng)認(rèn)定

項(xiàng)目經(jīng)理。一般應(yīng)予認(rèn)可。工作人員。慎重認(rèn)定。10/8/2023（六）委托代建合同糾紛的處理

委托代建合同情況比較復(fù)雜，應(yīng)該具體問題具體分析

政府項(xiàng)目強(qiáng)制委托代建的，與委托合同之間存在差別10/8/2023（七）追索工程款的訴訟時(shí)效問題從寬把握在雙方當(dāng)事人在建設(shè)施工合同中沒有約定支付工程款期限，或者雖有約定但合同無效的情況下，應(yīng)以認(rèn)定雙方當(dāng)事人對支付工程款的履行期限沒有作出明確約定為宜。10/8/2023四、優(yōu)先受償權(quán)問題（一）優(yōu)先受償權(quán)的主體問題1、合同無效是否影響優(yōu)先受償權(quán)。我省此前指導(dǎo)意見認(rèn)為合同有效是主張優(yōu)先受償權(quán)的前提。最高法院第55期《民事審判指導(dǎo)參考》刊登的《汕頭市建安（集團(tuán)）公司與北京秦浪嶼工藝品有限公司建設(shè)工程施工合同上訴案》，該案經(jīng)審委會(huì)討論決定，從合同法規(guī)定的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的考慮，應(yīng)盡可能保護(hù)承包人工程款的有限受償權(quán)。無論合同是否有效，均不影響承包人享有優(yōu)先受償權(quán)。10/8/20232、實(shí)際施工人是否可以主張。我省法院目前持否定的態(tài)度。2004年省法院指導(dǎo)意見第7條規(guī)定：在建設(shè)工程合同無效的情形下，承包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。最高法院新司法解釋征求意見稿提供兩種意見。10/8/2023（二）承包人過錯(cuò)導(dǎo)致工程驗(yàn)收不合格，承包人不能主張優(yōu)先受償權(quán)（三）逾期竣工的優(yōu)先受償權(quán)問題2011年全國民事審判座談會(huì)紀(jì)要規(guī)定：非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。對此存在兩種不同的理解。10/8/2023

（四）優(yōu)先受償權(quán)期限的起算點(diǎn)

1、實(shí)際竣工時(shí)間與約定竣工時(shí)間不一致的，以日期在后的作為起算點(diǎn)。2、中途解約由其他承包人繼續(xù)建設(shè)竣工的。3、“爛尾工程”如何認(rèn)定起算點(diǎn)。4、工程付款期限晚于竣工日期的處理。10/8/2023

（五）裝飾裝修工程款的優(yōu)先受償問題

1、僅限因裝飾裝修而使建筑物增加的價(jià)值。2、發(fā)包人是建筑物的所有權(quán)人或者承包人與建筑物所有權(quán)人之間有合同關(guān)系。（六）受償受償權(quán)的范圍1、利息、帶資、墊資、工期獎(jiǎng)、質(zhì)量獎(jiǎng)。2、不及于建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值部分。

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（六）優(yōu)先受償權(quán)的行使方式

能否留置？（七）能否預(yù)先放棄10/8/2023五、工期問題（一）開工日期的認(rèn)定實(shí)踐中爭議較大的是未取得施工許可證，但已進(jìn)場施工的，開工日期如何認(rèn)定。施工許可證是政府職能部門對建設(shè)工