論我國刑法規(guī)制中非法集資行為的立法不足

論我國刑法規(guī)制中非法集資行為的立法不足

近年來，個人貸款已成為中國企業(yè)個人貸款的重要手段。然而，中國相關法律沒有承認個人貸款的合法性，而是稱之為“非法融資”。此外,我國對非法集資行為的懲治也越來越嚴厲,如2011年5月1日生效的《中華人民共和國刑法修正案(八)》[以下簡稱《刑法修正案(八)》]雖然廢除了票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的死刑,但仍然保留了集資詐騙罪的死刑;2011年1月4日施行的最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)降低了非法集資行為入罪的門檻;(1)而國務院于2011年11月10日專門召開了處置非法集資部際聯(lián)席會議,在全國部署開展為期3個月的整治非法集資活動的專項行動。我國嚴懲非法集資行為的后果是越來越多的民間借貸個人或單位因“非法集資”而獲重刑:2009年浙江省麗水市的杜益敏因犯集資詐騙罪被判處死刑;(2)2010年4月原吉林海天實業(yè)有限責任公司董事長王希田因犯集資詐騙罪被判處死刑;(3)2011年9月安徽省亳州市興邦特大非法集資案主犯吳尚澧被判處死刑;(4)2011年11月銀泰房產(chǎn)特大非法集資案主犯季文華因犯集資詐騙罪、抽逃出資罪,數(shù)罪并罰,被判處死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產(chǎn);(5)2012年1月14日河南省安陽市的劉洪飛因犯集資詐騙罪被判處死刑;(6)2012年1月浙江省高級人民法院對吳英集資詐騙案作出二審判決,維持一審判處被告人吳英死刑的判決;(7)等等。一般而言,在我國嚴格控制死刑適用的當下,除對情節(jié)極為嚴重的故意殺人犯判處死刑外,對非暴力性經(jīng)濟犯罪即使是犯罪數(shù)額達億元的貪污案也鮮有判處死刑的案例。我國對非法集資案件如此頻繁地適用死刑,無疑彰顯了我國嚴懲非法集資行為之決心。但是,我國刑法如此嚴懲非法集資行為是否合理?這無疑是我國在動用刑法規(guī)制非法集資行為時必須慎重考慮的問題之一。一、非法集資罪刑事法立法之缺陷雖然我國立法者希望通過嚴懲非法集資行為來達到遏制非法集資之目的,但從現(xiàn)實生活看,嚴懲非法集資行為的刑事立法并沒有達到預期目的,并且暴露出我國嚴懲非法集資行為的刑事法立法存在諸多缺陷?，F(xiàn)擇其要點分述如下。(一)非法吸收公眾存款罪入罪門檻降低在我國的司法實踐中,絕大部分非法集資行為往往被認定為非法吸收公眾存款罪。由于我國立法者未能正確處理以下兩個方面的問題,因此非法吸收公眾存款罪的入罪門檻極低。首先,對“社會公眾”含義的界定不合理。在我國現(xiàn)行法律制度框架內(nèi),民間借貸、高利貸以及非法集資三種行為的法律后果分別為合法、不受法律保護、犯罪。由此我們不難發(fā)現(xiàn),在合法的民間借貸與構成犯罪的非法集資行為之間僅存在不受法律保護但不違法的高利貸行為,缺少一種違法卻不構成犯罪的對公眾的借貸行為。正是因為在合法行為與犯罪行為之間缺少緩沖,司法實務部門在對借貸行為定性時就出現(xiàn)了一種奇特的現(xiàn)象:當借貸對象特定時,借貸行為屬于合法借貸(只有在高利貸的情況下才不受法律保護);當借貸對象不特定時,借貸行為構成非法吸收公眾存款罪?？梢?集資對象是否不特定的“社會公眾”往往成為劃分非法集資行為罪與非罪的界限。為嚴懲非法集資行為,司法實務部門又經(jīng)常以吸收存款對象的多寡作為判斷“社會公眾”的標準,繼而認定行為人的行為是否構成犯罪,由此導致非法吸收公眾存款罪的入罪門檻大為降低。其次,無視集資用途的差異,以致混淆了直接融資行為與間接融資行為的界限。在現(xiàn)實生活中,有的個人和企業(yè)將集資款用于商業(yè)、生產(chǎn)的運營,而有的個人和企業(yè)將集資款用于資本、貨幣經(jīng)營等,由此就產(chǎn)生了直接融資與間接融資之不同。從非法吸收公眾存款罪的立法初衷看,刑法懲治的是間接融資行為而非直接融資行為。由于非法吸收公眾存款罪屬于行政犯,因此非法吸收公眾存款行為要構成犯罪必須以違反相應的行政法規(guī)為前提。目前我國學術界和實務界的人士均認為,非法吸收公眾存款行為違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商業(yè)銀行法》)的相關規(guī)定。(8)《商業(yè)銀行法》第11條規(guī)定:“設立商業(yè)銀行,應當經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構審查批準。未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準,任何單位和人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務,任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣?！边@一規(guī)定實際上是從法律上確立了商業(yè)銀行的市場準入制度。《商業(yè)銀行法》第81條第1款對于違反該規(guī)定的法律責任作出了明確的規(guī)定:“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準,擅自設立商業(yè)銀行,或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款,構成犯罪的,依法追究刑事責任;并由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構予以取締”。由此可見,我國立法者設立非法吸收公眾存款罪所要規(guī)制的非法集資行為僅指屬于商業(yè)銀行業(yè)務的吸收存款行為———一種以資本、貨幣經(jīng)營為目的的間接融資行為。但是,從司法實踐看,由于受嚴懲非法集資行為意識的影響,非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已經(jīng)被降低至直接融資行為,這顯然背離了立法者的初衷。如在“孫大午非法集資案”(9)中,被告人孫大午將直接募集來的資金用于企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展而不是用于放貸營利,其融資方式屬于直接融資,但人民法院認為其行為構成非法吸收公眾存款罪。(二)在刑法第4條規(guī)定,在罪行為人非法集資的目的主要有兩種:一種是以非法使用吸收的資金為目的;另一種是以非法占有吸收的資金為目的。如果行為人只是以非法使用吸收的資金為目的,那么只能構成非法吸收公眾存款罪以及其他特定的犯罪;而如果行為人以非法占有吸收的資金為目的,那么其行為的性質(zhì)就發(fā)生了質(zhì)變,即犯罪性質(zhì)由較為輕微的“使用型”行政犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)閲乐氐摹扒终夹汀苯?jīng)濟詐騙犯罪———集資詐騙罪。可見,是否“以非法占有為目的”是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)區(qū)別。區(qū)分是否以非法占有為目的,既是準確定罪的需要,也是實現(xiàn)罪刑均衡的前提。并且,基于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪刑罰輕重之懸殊,《解釋》第1條通過明確非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎罪名來提示司法工作人員在對非法集資行為進行歸罪時首先應當考慮的罪名是非法吸收公眾存款罪而非集資詐騙罪,即應盡量限制或避免適用集資詐騙罪。但是,在司法實踐中,為了嚴懲非法集資行為,法官對“非法占有目的”的認定比較隨意,由此混淆了集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的界限,導致很多非法吸收公眾存款行為被認定為集資詐騙犯罪。例如,在司法實踐中有些法官常僅憑行為人一時無法返還較大數(shù)額的非法集資款就推定行為人具有“非法占有目的”,而不論行為人無法返還非法集資款的具體原因,由此導致集資詐騙犯罪案件激增。再如,在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)僅根據(jù)行為人將非法集資款用于個人消費或揮霍就認定其具有“非法占有目的”的情況,致使一些將大部分非法集資款用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動,而僅將少量的非法集資款用于個人消費或揮霍的行為人被認定構成集資詐騙罪。(三)集資詐騙犯罪是否適用死刑如上所述,近年來因犯集資詐騙罪而獲死刑的案例可謂不勝枚舉。在嚴厲控制死刑適用的今天,我們除了對情節(jié)極為惡劣的故意殺人案判處死刑外,對非暴力性經(jīng)濟犯罪即使是犯罪數(shù)額達億元的貪污犯罪也鮮有判處死刑的案例。那么,司法實務部門為何要對集資詐騙罪這種非暴力性經(jīng)濟犯罪頻繁適用死刑呢?究其原因主要是立法者受嚴懲非法集資觀念之影響給集資詐騙罪設定的法定刑畸重,而法官在辦案的過程中又沒有很好地發(fā)揮其主觀能動作用。集資詐騙犯罪屬于涉眾型犯罪并可能引發(fā)群體性事件或許是我國對其保留適用死刑的重要原因。但是,如果對某個犯罪行為不應適用死刑,那么即使被害人人數(shù)眾多也不能成為對其適用死刑的理由。例如,故意傷害致人輕傷不會被判處死刑,輕傷多人亦不可能被判處死刑。雖然一部分集資行為人可能會因畏懼死刑而不敢鋌而走險去實施集資詐騙行為,但為此而付出保留并適用死刑的代價實在太高:既有悖死刑適用的國際準則和我國“保留死刑,嚴格控制和慎重適用死刑”的刑事政策,也不利于維護被害人的利益,即導致被害人完全喪失追回被騙集資款的機會,反而有可能引發(fā)群體性事件等社會問題。因為集資詐騙犯罪的被害人一般關心的是自己被騙的資金是否能夠追回以及何時能夠追回,其訴求主要在于經(jīng)濟賠償,即便要求對犯罪人予以刑事處罰,也遠不至于要求適用死刑。(10)因此,我們不能因為要嚴懲非法集資行為就給集資詐騙犯罪規(guī)定死刑;否則,“為民除害”可能會變成“除害害民”。二、刑的規(guī)制目雖然非法集資行為具有值得科處刑罰的種種理由,嚴懲非法集資行為也確實可以在某種程度上對潛在的違法犯罪分子起到威懾作用并在一定程度上保障“民生”,但我們絕不能為了保障“民生”而置非法集資形成的根本原因于不顧而片面地依賴刑罰、迷信刑罰。因為過度的刑罰極易對公民的基本權利造成不當侵害,其結果是既不能有效規(guī)制非法集資行為又會對民生造成更大的傷害。(11)因此,在規(guī)制非法集資行為時,我們既要認真考慮嚴懲非法集資行為可能導致的問題,又要詳細了解非法集資活動形成的根本原因,只有這樣才能準確判斷對非法集資行為進行刑法規(guī)制是否合理。而從目前的情況看,我國在嚴懲非法集資行為時,既沒有注意到刑事立法導致的入罪門檻偏低、重罪與輕罪的界限模糊和法定刑畸重等問題,又忽略了非法集資活動的成因。從凸顯出的上述三個問題以及我國現(xiàn)行金融體制的缺陷和集資參與人自身存在過錯這兩個非法集資活動的成因看,我國嚴懲非法集資行為的刑事立法極不合理,詳述如下。(一)刑法謙抑性的要求刑法的謙抑性,又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性,是指立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲取最大的社會效益———有效地預防和打擊犯罪。(12)為實現(xiàn)對非法集資行為嚴懲的立法目標而肆意降低入罪門檻、混淆重罪與輕罪的界限以及給相關的犯罪規(guī)定過重的法定刑,違背刑法的謙抑性是毫無疑問的。但是,依靠刑罰而非其他社會統(tǒng)制手段來遏制非法集資行為是否違背刑法的謙抑性則值得探討。刑法的補充性是刑法謙抑性的重要內(nèi)容。刑法的補充性是指刑法不是抑制犯罪的唯一手段,而是補充經(jīng)濟、教育、行政等其他手段而運用的最后手段。(13)對此,日本刑法學者平野龍一指出:“可能的話,采取其他社會統(tǒng)制手段才是理想的?？梢哉f,只有在其他社會統(tǒng)制手段不充分時,或者其他社會統(tǒng)制手段(如私刑)過于強烈、有代之以刑罰的必要時,才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或者謙抑性”。(14)根據(jù)刑法謙抑性的要求,如果一種現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)是由經(jīng)濟體制直接引發(fā),并且通過經(jīng)濟、行政手段完善該制度就能防止該現(xiàn)象頻繁出現(xiàn),那么我們就不能通過立法輕易地把某種行為規(guī)定為犯罪,更不能動輒就通過重刑嚴懲。從非法集資活動系由金融體制的缺陷所催生來看,對非法集資行為動用刑法手段予以嚴懲顯然違背刑法的謙抑性。非法集資活動由金融體制的缺陷所催生具體體現(xiàn)在以下兩個方面:(1)我國目前的金融體制嚴重限制了中小企業(yè)從正規(guī)渠道融資。由于我國的金融資源被高度壟斷并且利率呈非市場化,因此我國只存在主要由國有企業(yè)掌控的所謂正規(guī)融資渠道?；谖覈鴱挠媱澖?jīng)濟向市場經(jīng)濟的歷史轉(zhuǎn)型,這些正規(guī)融資渠道往往偏向于為國有企業(yè)服務而忽略以中小型企業(yè)為主體的民營經(jīng)濟的融資需求。此外,我國金融體制的特性也決定了國有企業(yè)比作為完全市場化主體的中小型企業(yè)更容易獲得金融支持。特別是當出現(xiàn)國家銀根緊縮的情況時,中小企業(yè)被正規(guī)融資渠道拒之門外更是一種常態(tài)。中華全國工商業(yè)聯(lián)合會的調(diào)研結果顯示:“90%以上的中小企業(yè)無法從銀行獲得貸款,微型企業(yè)的融資狀態(tài)更為窘迫?！?15)國家統(tǒng)計局的抽樣調(diào)查也表明,在全國3.8萬家小型、微型工業(yè)企業(yè)中僅有15.5%的小型、微型企業(yè)能夠獲得銀行貸款。(16)由此可見,我國中小型企業(yè)從正規(guī)渠道融資之艱難。(2)中小型企業(yè)具有旺盛的融資需求。在我國目前的經(jīng)濟環(huán)境中,中小型企業(yè)要與國有企業(yè)競爭并取得生存和發(fā)展的機會就必須改進技術、擴大投資,而這種資金投入往往需要批量地、跳躍式地進行。為了生存和發(fā)展,中小企業(yè)必須尋求一條能夠滿足其資金需求的融資渠道。而當這種需求無法從正規(guī)融資渠道得到滿足時,中小企業(yè)往往被迫轉(zhuǎn)向從民間直接融資,從而造成非法集資活動激增。由此可見,正是我國目前的金融體制直接導致了非法集資活動的頻繁發(fā)生。既然非法集資活動日益增多是我國目前金融體制下金融資源壟斷的必然結果,那么將有正當需求的集資行為定性為犯罪,粗暴地禁止所有未經(jīng)批準的集資活動,就勢必無法滿足我國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展所產(chǎn)生的合理資金需求,也無法為今后民間融資合法化預留空間,更不符合保護投資者利益的公共政策。(17)由此看來,只有針對我國現(xiàn)行金融體制的缺陷進行制度重構,建立起自由、合理的金融制度才能有效防止非法集資活動的發(fā)生。筆者認為,與其動用刑法嚴懲非法集資行為,不如從制度構建上開辟更便捷、更廣闊的融資渠道。(二)應當沒有明顯的過錯主客觀相統(tǒng)一原則既應體現(xiàn)在定罪的過程中又應體現(xiàn)在量刑的過程中。正如有的學者所言:“在刑罰的量定上,必須在充分考慮與尊重主客觀要件的前提下,把所有‘非要件’的主客觀因素都納入這一原則之下通盤考量,以準確確定行為人應當科處的刑罰的質(zhì)與量。”(18)由于被害人的過錯是衡量行為人主觀惡性和人身危險性大小的重要參考依據(jù),(19)因此在給被告人定罪量刑的過程中考慮被害人的過錯是主客觀相統(tǒng)一原則的必然要求。詳而言之,首先,如果被害人對犯罪的發(fā)生存在過錯,那么往往是被害人的過錯行為和行為人的危害行為競合才導致發(fā)生危害后果。而承擔刑事責任的重要基礎是行為與結果之間存在因果關系,既然被害人的過錯對于危害結果的發(fā)生也具有原因力,那么減輕對被告人的處罰也就理所當然。例如,根據(jù)對最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解,只有當行為人對交通事故的發(fā)生負有同等責任、主要責任或者全部責任時,其行為才可能構成交通肇事罪。這實際上是從因果“貢獻”的層面承認被害人的過錯行為超過甚至阻斷了行為人行為的危害作用,從而對犯罪構成符合性的判斷產(chǎn)生根本性的影響。(20)其次,如果被害人對犯罪的發(fā)生存在過錯,那么在某些情形下被害人的過錯降低了行為人行為的違法性,而由于不法與罪責之間具有正相關性,因此當行為人行為的違法性減低時,其刑事責任也自然隨之減輕。如1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)給奸淫幼女行為和嫖宿幼女行為規(guī)定的法定刑差異巨大。之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象是因為在我國賣淫本身就是一種受道德譴責和法律禁止的行為。被害人因?qū)嵤┵u淫行為而招致行為人對其身心健康的侵害,就一般的社會倫理而言,行為人行為的違法性或可譴責性大大降低。正是基于行為人行為違法性或可譴責性的降低,立法者給嫖宿幼女行為設置的法定刑要遠遠輕于強奸罪中奸淫幼女行為的法定刑。(21)最后,如果被害人對犯罪的發(fā)生存在過錯,基于刑罰的報應性特征,那么刑法對行為人懲罰的依據(jù)應該是與被害人的過錯責任相抵消后剩余的侵害和對規(guī)范的違反。例如,1997年《刑法》之所以規(guī)定對防衛(wèi)過當行為應減輕或免除處罰,就是因為被害人是先前的不法侵害人并存在較大的過錯。綜上所述,當被害人對犯罪行為的發(fā)生存在較大過錯時,應當減輕對行為人主觀惡性和人身危險性的負面評價,并根據(jù)過錯程度相應的減輕行為人應當承擔的刑事責任,只有這樣才符合主客觀相統(tǒng)一原則。從某種意義上講,非法集資行為最終演化為犯罪與被害人自身也存在一定過錯是分不開的。非法集資活動的順利進行離不開集資參與人的積極參與和支持,非法集資活動演化為涉眾型經(jīng)濟犯罪也是因集資參與人自身存在過錯所致。在市場經(jīng)濟大潮中,當一些人看到他人發(fā)財時便心理失衡,加之受當下社會貧富分化嚴重現(xiàn)狀的刺激,這種心理失衡日益嚴重,于是就產(chǎn)生了賭博心理。在投資“高額回報,見效快”、“錢生錢,利滾利”等諸多利誘之下,集資參與人企圖以投機方式獲取高額回報。此時,他們往往將理性投資的意識拋之腦后,甘冒風險積極配合集資人進行非法集資活動?？梢?非法集資犯罪的頻發(fā)與集資參與人自身存在過錯也有關系。正如有學者所言,當被害人知道從事某項活動是危險的并使自己承擔了這樣的危險,那么當危險發(fā)生時被害人就不能因此而獲得賠償,也即“自愿招致?lián)p害者不構成侵害”。(22)由此可見,大多數(shù)非法集資案中的被害人均是以集資參與人的身份參與集資,并且他們是在暴利的驅(qū)動下甘冒風險故意實施相關的行為,從而直接或間接地促成了非法集資案件的形成。顯然,我們應當根據(jù)被害人自身存在過錯這一事實來減輕對行為人主觀惡性和人身危險性的負面評價。在追究非法集資行為人的刑事責任時不應過于苛刻,即使對其不能從輕或減輕處罰,也不能對其施加過于嚴厲的刑罰;否則,就違背了主客觀相統(tǒng)一原則,最終落入客觀歸罪的窠臼。三、法律規(guī)制從我國刑法嚴懲非法集資行為所凸顯出的問題以及非法集資活動形成的根本原因看,嚴懲非法集資行為明顯有悖刑法的謙抑性和主客觀相統(tǒng)一原則。此外,從我國金融體制自身發(fā)展的規(guī)律和我國經(jīng)濟發(fā)展對金融體制的要求看,民間借貸從地下走向地面、由暗箱式操作走向陽光化運作、由非法經(jīng)營走向合法經(jīng)營是未來發(fā)展的必然趨勢。(23)為此,我國應該為民間借貸的合法化預留一定空間,特別是刑法在規(guī)制非法集資行為時必須進行必要的限縮,以保持一個合理的限度。鑒于我國司法實踐中主要通過適用非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪來嚴懲非法集資行為,因此筆者建議通過合理界定這兩種罪名的構成要件來解決刑事立法在嚴懲非法集資行為時所凸顯的問題。(一)非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件由于在司法實踐中絕大部分非法集資行為往往被定性為非法吸收公眾存款罪,因此要把握好刑法規(guī)制非法集資行為之限度就必須對非法吸收公眾存款罪的犯罪構成要件作合理界定。1.不特定人群向社會公開宣傳,是否存在非法吸收“公眾”存款的行為針對司法實踐中經(jīng)常以吸收存款對象的多寡作為判斷“社會公眾”的標準,從而導致出現(xiàn)非法吸收公眾存款罪的入罪門檻太低的問題,我國應對“社會公眾”的含義作出合理而明確的規(guī)定。筆者認為,應從集資對象是否具有不特定性或開放性方面來界定“社會公眾”的含義,而不能僅僅因為集資對象人數(shù)眾多就認定為“社會公眾”。不特定性或開放性要求構成犯罪的行為人必須是向社會公開宣傳集資,其面向的是社會不特定人群。如果集資人并非以面向社會不特定人群發(fā)放集資的公告,或通過其他方式使社會不特定人群得知其集資的消息,即使行為人集資對象人數(shù)眾多、集資數(shù)額達到了法律規(guī)定的追訴標準,也不應當認定其行為是非法吸收“公眾”存款的行為。之所以強調(diào)非法集資行為必須具備社會公眾性才構成犯罪,是因為有些集資人往往利用信息不對稱的優(yōu)勢使投資者在不了解相關信息和潛在風險的情況下盲目進行投資,以致一旦血本無歸往往會認為遭受欺詐而極力追討,從而影響社會穩(wěn)定。如果集資的對象特定,如僅針對親友和單位內(nèi)部員工實施集資,由于信息來源比較對稱,特定的投資者對于相關信息和潛在的風險往往都有充分的了解,即使最終投資虧本也會認為那是正常的投資風險,因而不會影響社會穩(wěn)定。對此,一些地方的司法意見以及最高人民法院的司法解釋均表明應對“社會公眾”的含義作出合理而明確的規(guī)定。例如,2008年12月2日,浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》(以下簡稱《會議紀要》)第2、3條事實上肯定了針對相對固定人員的集資行為;2010年5月27日,浙江省高級人民法院出臺的《關于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第3條對針對特定對象籌集資金的行為作了認定:“未經(jīng)社會公開宣傳,在單位職工或親友內(nèi)部針對特定對象籌集資金的,一般不作為非法集資”;《解釋》第1條第2款對上述規(guī)定作了認可:“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。由此看來,刑法在界定“社會公眾”的含義時應當將其嚴格限定為不特定的、具有開放性的社會人員。2.非法吸收公眾存款罪的適用范圍應如何界定?如前所述,刑法設立非法吸收公眾存款罪的目的在于規(guī)制以經(jīng)營資本、貨幣為目的的間接融資行為,而司法實務部門將該罪入罪的門檻降低至以經(jīng)營商業(yè)、生產(chǎn)為目的的直接融資行為則完全是受嚴懲非法集資觀念之影響。因此,筆者建議從集資的用途方面對非法吸收公眾存款罪進行限定。在現(xiàn)實生活中,企業(yè)或個人在集資后,有的是將集資款用于從事非法的資本、貨幣經(jīng)營,有的則是將集資款用于從事合法的商業(yè)、生產(chǎn)運營。這兩種集資用途的差異體現(xiàn)了非法集資行為社會危害性的差異。因為非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國家的金融管理秩序。前者侵犯了國家的金融管理秩序是毫無疑問的,而后者則不然。一般而言,國家制定法律禁止非商業(yè)銀行組織、個人從事只有商業(yè)銀行才能從事的放貸款業(yè)務就是為了維護現(xiàn)存的金融管理秩序。只有當行為人將集資款用于從事資本和貨幣經(jīng)營時,才可能擾亂金融管理秩序;而當其將集資款用于合法的商業(yè)、生產(chǎn)運營時,則不會對金融管理秩序造成損害。另外,從國家允許民間借貸的事實也不難看出,法律并非禁止公民和企業(yè)集資,而是禁止公民和企業(yè)未經(jīng)批準從事金融業(yè)務,即像金融機構那樣用吸收的資金從事資本和貨幣經(jīng)營。而能夠用吸收的資金從事資本和貨幣經(jīng)營業(yè)務正是金融業(yè)與其他行業(yè)的主要區(qū)別所在。(24)由此可見,只有將集資款用于以經(jīng)營資本和貨幣為目的的間接融資行為才侵犯了國家金融秩序。也正因如此,《商業(yè)銀行法》僅對間接融資行為的規(guī)范作了規(guī)定,而刑法設立非法吸收公眾存款罪的初衷也應當是為了規(guī)制間接融資行為。因此,行為人將非法集資款用于發(fā)放貸款以外的合法商業(yè)、生產(chǎn)運營,而并未進行資本、貨幣經(jīng)營,即使未經(jīng)銀行管理機構批準,也不應該認定其行為構成非法吸收公眾存款罪。為此,一些相關的司法解釋均將合理界定“集資的用途”作為控制非法吸收公眾存款罪適用范圍的措施。例如,《會議紀要》第2、4條均規(guī)定,對于將集資款主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動的,一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理?！吨笇б庖姟返?條規(guī)定:“資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營及相關活動,行為人有還款意愿,能夠及時清退集資款項,情節(jié)輕微,社會危害不大的,可免予刑事處罰或不作犯罪處理?！薄督忉尅返?條第4款也作了類似規(guī)定。上述這些規(guī)定事實上是賦予有合理的生產(chǎn)經(jīng)營需要的“非法集資”活動以合法性。因此,在司法實務中必須嚴格從集資用途上區(qū)分間接融資行為與直接融資行為,不應將以合法的商業(yè)、生產(chǎn)運營為目的的直接融資行為認定為非法吸收公眾存款罪。(二)從客觀方面對行為人具有非法占有目的的認定看.對于有資我們在對非法集資行為進行歸罪時,首先應當考慮的罪名是非法吸收公眾存款罪而不是集資詐騙罪。換言之,我們應當盡量限制或避免適用集資詐騙罪。由于集資詐騙犯罪的對象也是“社會公眾”,因此上述對“社會公眾”的限定也適用于集資詐騙罪。此外,立法還應當對集資詐騙罪的目的要件作合理的界定。是否“以非法占有為目的”是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)區(qū)別,只有合理界定非法集資行為的目的,才能準確認定集資詐騙罪。雖然《解釋》第4條對“以非法占有為目的”作了規(guī)定,(25)但司法實踐中依然存在僅根據(jù)行為人無法返還較大數(shù)額的非法集資款的結果或僅根據(jù)行為人存在將集資款用于個人消費或揮霍的情形就推定行為人具有非法占有目的的案例,將一些本屬非法吸收公眾存款的行為認定為集資詐騙行為。由此可見,我國很有必要對什么是“非法占有目的”作出明確規(guī)定。為實現(xiàn)這一目標,我國刑法應針對以下兩個方面的問題作出明確規(guī)定。首先,應對集資款“無法返還”的原因作出明確規(guī)定。筆者認為,“無法返還”只是推定行為人具有非法占有目的的必要條件而非充分條件,因為根據(jù)“無法返還”集資款的結果并不能推斷出行為人都具有非法占有目的。行為人“無法返還”集資款,既有可能是主觀上的原因造成的,如肆意揮霍、攜款潛逃或者將集資款用于從事違法犯罪活動等,也有可能是客觀上的原因造成的,如因擴大再生產(chǎn)而投入大量資金導致暫時無法收回成本或因經(jīng)營管理不善而破產(chǎn)導致集資款無法返還等。顯然,只有在前一種情況下才能說行為人具有非法占有的目的。如果不加區(qū)分地將行為人無法返還集資款都推定為具有非法占有的目的,那么很容易導致客觀歸罪。因此,判斷行為人是否具有非法占有目的的關鍵是要分析導致其無法返還是基于主觀方面的原因還是基于客觀方面的原因,如果是基于客觀方面的原因,那么就不應當認定其具有非法占有目的。其次,應對集資款用途的比例作出明確規(guī)定。一般而言,只有當行為人將集資款用于個人消費或揮霍的比例大于用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動的比例,才能認定其具有非法占有目的,而不能僅依據(jù)行為人存在將集資款用于個人消費或揮霍的事實就武斷地認定其具有非法占有目的。在現(xiàn)實生活中,不少人都會為滿足各種享受而消費或揮霍大量錢財,即使是那些通過誠實勞動而發(fā)家致富的人也在所難免。換言之,將大量錢財用于個人消費或揮霍在當今社會已經(jīng)成為一種較為普遍的現(xiàn)象。因此,根據(jù)行為人將少量的集資款用于個人消費或揮霍的事實根本無法推導出其具有非法占有目的。在此還需特別指出的是,針對目前我國對集資詐騙罪適用死刑過于頻繁的問題,我國應對集資詐騙罪的死刑適用問題作出嚴格限制。雖然《刑法修正案(八)》仍保留了集資詐騙罪的死刑,但這一事實無法阻擋我國廢止死刑尤其是非暴力性經(jīng)濟犯罪死刑的發(fā)展趨勢,因此在集資詐騙罪的死刑適用上理應采取比以往更為嚴格的死刑控制政策,并為盡快在立法上廢止該罪的死刑創(chuàng)造有利條件。(26)根據(jù)1997年《刑法》第199條的規(guī)定,只有在集資詐騙數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的情況下才可以適用死刑。又根據(jù)1997年《刑法》第48條的規(guī)定,死刑只適用于罪行