論意思自治原則的歷史演變

論意思自治原則的歷史演變

通常，當事人同意選擇的法律是指適用于國內(nèi)外當事人協(xié)議的法律。它由16世紀法國學者杜摩林(Dumoulin)在其《巴黎習慣法評述》一書中提出,被后人稱為意思自治原則。當事人意思自治原則確立于合同領域,并逐步發(fā)展成為合同準據(jù)法的首要原則。同時,它又在不同程度上滲透到侵權、婚姻家庭、物權、繼承等非合同領域。12010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關系法律適用法》)的一大立法亮點就是將意思自治原則原本作為涉外合同爭議適用法律的一項基本原則擴展適用于涉外民事關系的諸多領域,主要涉及到代理、仲裁協(xié)議、信托、夫妻財產(chǎn)關系、協(xié)議離婚、動產(chǎn)物權、運輸中動產(chǎn)物權、侵權、產(chǎn)品責任、不當?shù)美?、無因管理、知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓和許可、知識產(chǎn)權侵權等領域,并在總則第3條作出了宣示性規(guī)定。為了解決意思自治原則的具體運用,2013年1月7日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱2013年《司法解釋(一)》)對此作出了進一步的明確規(guī)定。我國對意思自治原則如此體系化的立法緣由及其具體運用方法,不得不引起我們的思考。在回答這一問題前,我們首先必須考察意思自治原則的歷史源流。一、孟西尼實質(zhì)地承認意思自治原則,全面支持當事人選擇合同準據(jù)法意思自治原則最早是為了反對法律適用上的封建屬地主義而提出的,是資本主義商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物,是資本主義自由競爭的需要在法律上的反映?？梢哉f,國際私法上的意思自治原則的產(chǎn)生與發(fā)展是“從身份到契約”社會運動的必然結果。2英國著名法學家梅因在《古代法》中這樣寫道:“所有進步社會的運動,到此處為止,是一個從‘身份到契約’的運動?！?他認為,古代社會是以家族為組織單位,現(xiàn)代社會是以個人為組織單位,4兩種社會的組織原則和方法是不同的,即“用以逐步代替源自‘家族’各種權利義務那種相互關系形成的……就是‘契約’。在以前,‘人’的一切關系都是被概括在‘家族’中的,把這種社會狀態(tài)作為歷史上的一個起點,從這一起點開始,我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態(tài)移動,在這新的社會秩序中,所有這些關系都是因‘個人’的合意而產(chǎn)生的。”5身份型社會是以身份為紐帶,契約型社會是以契約為基礎。資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展預示著身份型社會發(fā)展到契約型社會,強調(diào)了個人的自由,個人是自己的立法者,可以通過訂立契約為自己創(chuàng)設權利和義務。契約自由和私法自治成為了契約型社會的基石,人與人之間的關系從服從與被服從的關系轉(zhuǎn)化為一種自由合意的契約關系。6國際私法上的當事人意思自治原則是契約自由與私法自治在法律適用領域里的必然反映,成為了契約自由皇冠上一顆璀璨的明珠。作為一種法律精神或法律思想,意思自治原則起源于羅馬法,從某種意義上說,一部羅馬法史,可以說就是一部意思自治(抑或契約自由)思想由不成熟到比較成熟的生成史。7但真正意義上提出國際私法上意思自治原則的是法國學者杜摩林。在其之前,后期注釋法學派代表人物諾忽斯·柯迪烏斯(RochusCurtius)認為,合同之所以適用行為地法,是因為當事人同意適用該法,這就為當事人可以選擇另外一種法律開辟了道路。8杜摩林在其思想的基礎上,明確提出了當事人意思自治原則。16世紀的法國一方面處于封建割據(jù)狀態(tài),各省立法極不統(tǒng)一,習慣法仍占重要地位,另一方面資本主義工商業(yè)有了相當?shù)陌l(fā)展,經(jīng)常導致發(fā)生習慣法在適用上相互沖突的現(xiàn)象。針對這一現(xiàn)象,杜摩林在其《巴黎習慣法評述》中指出,對合同應適用雙方當事人都愿意讓該合同受其支配的那種習慣法;如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法,則應推斷其默示的選擇法的意思。9法學學者巴迪福(Batiffol)認為,杜摩林的理論在合同準據(jù)法的確定上邁出了決定性的一步。1017世紀以后,荷蘭法則區(qū)別說(亦稱荷蘭國際禮讓說)的代表人物胡伯(Huber)在《論羅馬法與現(xiàn)行法》中指出,合同的形式和內(nèi)容都應該適用締約地法,但當事人另有表示的除外。胡伯的觀點表明合同仍然要適用客觀標志——合同締結地法律,而當事人自主選擇的法律則作為合同關系法律適用的例外,這是其與先輩學者之間的一個重要區(qū)別。11此后的學者,如德國學者薩維尼(Savigny)、美國學者斯托里(Story)、意大利學者孟西尼(Mancini)都表示支持意思自治原則,尤其是孟西尼將意思自治原則上升到國際私法基本原則的地位。孟西尼在其《國籍乃國際法基礎》的專題演講中,提出了被后人概括為三大原則的觀點:國籍原則——本國法原則,即一個人無論走到哪里都應服從其本國法律的支配,因此,法院在審理涉外民事案件時,應盡可能地適用當事人的本國法;意思自治原則——自由原則,即應該尊重人的自由,有關債權的法律關系應適用當事人選擇的法律;主權原則——公共秩序原則,即一國旨在維護公共秩序的法律應適用于該國領域內(nèi)的一切人,不管他是本國人還是外國人。12與胡伯將當事人自主選擇的法律作為合同關系法律適用的例外不同,孟西尼旗幟鮮明地將當事人意思自治原則上升為合同法律適用基本原則,全面支持當事人選擇合同準據(jù)法。孟西尼之所以將意思自治原則上升為基本原則,與其所提出的理論基礎有關。孟西尼贊成將法律分為公法與私法,認為私法是為私人的利益而制定。在私法中,關于身份、親屬與親等及法定繼承等方面的規(guī)定,是為個人所必需的部分,在解決法律沖突時應適用本國法原則,而涉及個人的財產(chǎn)及其享用和合同等方面的規(guī)定,它們屬于私法中的自愿部分,個人完全有自由處置的權利,因而在確定這些問題準據(jù)法時當事人有自由選擇的權利。13如此,孟西尼將私法自治作為當事人意思自治的理論基礎,對當事人意思自治給予了全面和最高的評價。意思自治原則雖然得到了國際私法學者的支持,但是在司法實踐和立法上并沒有立即得到呼應。就連享譽全球的《法國民法典》只是對民法上的契約自由(意思自治原則)進行了回應,該法規(guī)定“契約為一種合意”(第1101條),契約有效的首要條件是“當事人的同意”(第1108條),同時指出“依法成立的契約,在締結的當事人間有相當于法律的效力”(第1134條)。該法是把當事人訂立的契約視為法律,賦予法律效力,尊重了當事人的意思自治權,但是,對于國際私法上的意思自治原則卻付之闕如。其實民事實體法上的意思自治原則走向國際私法上的意思自治原則還是有一定距離的,需要解決國家立法權分配的問題。美國學者比爾(Beale)和法學學者巴迪福都表達了相類似的觀點,承認國際私法上的意思自治原則意味著把只有國家立法機關才能行使的立法權賦予合同當事人。比爾在其《沖突法論》中指出,允許當事人行使選擇支配其合同的法律的權利,使當事人雙方成了立法機構;巴迪福認為,反對適用自主選擇法律的基本理由,就是不應由當事人選擇支配他們的合同關系的法律,而應由法律本身去決定哪些人、哪些物、哪些行為和哪些事實由法律支配。14隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展、自由主義哲學思潮的興起、私法自治理論的強調(diào),比爾和巴迪福的觀點并沒有說服力,阻止不了當事人意思自治原則的發(fā)展,該原則在國際私法的司法實踐中率先得到運用與承認。1760年,英國曼斯菲爾德勛爵(LordMansfield)在羅賓遜訴布蘭德(Robinsonv.Bland)一案中發(fā)表了具有里程碑意義的意見,認為一般規(guī)則是這樣的,在合同的解釋和履行問題上,具有主導地位的是合同締結地法而不是法院地法,但這一規(guī)則有一例外,就是當事人在締約時自愿適用另一國的法律,就不予適用。15在1865年的佩尼舒勒及東方航運公司訴香德案(P.&O.SteamNavigationCo.v.Shand)中進一步確立了意思自治原則在合同領域的支配地位。16161865年《意大利民法典》是世界上第一部采納國際私法意思自治理論的民法典,此后的1978年奧地利《關于國際私法的聯(lián)邦法》、1987年瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》等國家立法,1978年《海牙代理公約》、1980年《羅馬合同公約》以及1986年《海牙合同法律適用公約》等國際立法,都無一例外地接受了意思自治原則,并將其作為合同法律適用的首要原則。20世紀后期以來,國際私法上的意思自治原則在立法上毫無爭議地得到了全面的接受并逐漸擴展到某些被私法自治所侵入的非合同領域,主要體現(xiàn)在侵權、動產(chǎn)物權、婚姻家庭、繼承等領域。與此同時,意思自治原則的立法出現(xiàn)了另一種相反的趨勢,就是排除了某些領域中意思自治原則的運用。如我國有學者認為,當今各國立法的差異和特色不是體現(xiàn)在是否承認當事人意思自治,而是體現(xiàn)于在多大程度和范圍內(nèi)限制當事人意思自治。17近半個世紀以來,國際社會對于意思自治原則的運用呈現(xiàn)出看似相反的兩種趨勢:一方面,意思自治原則逐步突破合同領域,向侵權、物權、婚姻家庭等領域滲透,而且在適用條件上也采取了放松的做法;另一方面,基于弱者權益保護原則和直接適用的法對意思自治原則的運用作出了必要的限制,特別是對某些特殊合同加強了管制。其實,這種相反的趨勢就是“從契約到身份”運動的反映。目前,各國國際私法立法限制意思自治原則的運用主要采取三種做法:其一是基于弱者權益保護原則而排除某些特殊合同中當事人選擇法律的權利,不允許強者一方濫用意思自治原則;其二是基于政策導向,強調(diào)國家的社會公共利益,排除了當事人協(xié)議選擇法律,直接規(guī)定涉及國家利益或國家經(jīng)濟生活領域中某些特殊的合同適用內(nèi)國法;其三是基于直接適用的法,即為實現(xiàn)國家重大社會經(jīng)濟利益制定的直接適用于涉外民商事關系的具有強制效力的實體法律規(guī)范,從而排除了意思自治原則的運用。三者之間的區(qū)別是明顯的,第一種在立法中多采取雙邊沖突規(guī)范的形式,根據(jù)連結點和案件的具體情況決定法律關系所適用的法律。第二種在立法中多采取單邊沖突規(guī)范的形式,直接規(guī)定某些特定種類的合同適用內(nèi)國法。第三種只是抽象地規(guī)定如果內(nèi)國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的,直接適用該強制性規(guī)定。國內(nèi)學者對國際私法上意思自治原則運用的三種限制做法多有論述,但是較少探討這三種做法的深層次原因。從“身份到契約”運動產(chǎn)生的私法自治、契約自由是以個人本位為基礎的,重視主體之間的平等、自由。民法上的意思自治前提是當事人之間的自由與平等,可以通過訂立契約為自己創(chuàng)設權利和義務,但當事人所訂立的契約不得違反法律的強制性規(guī)定。國際私法上的意思自治,即當事人協(xié)議選擇處理他們之間爭議的法律,其前提條件有三個方面:其一是法律選擇的雙方當事人地位處于同等;其二是所涉的民事法律關系處于同等;其三是所涉的法律處于同等。如果其中的一種平等被打破,意思自治原則的運用就失去了前提基礎,限制的做法就是對應上述三種情況的。國際私法上意思自治原則存在的第一個前提就是對國際私法主體均質(zhì)的假設,認為選擇法律的雙方當事人處于同等的地位。但是,隨著社會的發(fā)展,這種抽象的私法人像的輪廓越來越模糊,如現(xiàn)實生活中,相對于生產(chǎn)銷售者,消費者經(jīng)常處于弱勢;對于勞動者來說,在雇傭關系中也往往處于不利的地位;在企業(yè)競爭領域,也有了強勢的大企業(yè)與弱勢的中小企業(yè)之分。簡而言之,現(xiàn)實社會中身份矛盾因素凸顯。18于是,現(xiàn)代社會出現(xiàn)了逆梅因命題的運動——“從契約到身份”運動。這里的身份含義是確定強勢主體與弱勢主體的新身份,更加注重了對于弱者地位的保護,如此一來,我們就不難理解各國國際私法立法中對于弱者權益保護,并限制意思自治原則運用的規(guī)定了。國際私法上意思自治原則存在的第二個前提就是對國際私法民事關系均質(zhì)的假設,認為在私法自治領域里,完全交由當事人進行處分,國家不進行特別的干預。例如,在合同領域里,一般都允許當事人意思自治,允許當事人自由地選擇法律來處理他們之間的合同爭議。但是,隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展,社會經(jīng)濟生活多樣化的趨勢導致涉外合同種類的多樣性。所有的合同都不是均質(zhì)的,既有共性,又有個性,具有不同個性的涉外合同構成了涉外合同的不同種類。對于那些涉及國家重要經(jīng)濟生活、打上一定“身份”烙印的合同,國家就不允許當事人意思自治了,而是直接進行干預。在我國,無論是1999年的《合同法》,還是2007年的《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱2007年《規(guī)定》),均采取單邊沖突規(guī)范的方式,直接適用我國的法律,排除涉及我國經(jīng)濟發(fā)展的某些重要合同適用意思自治原則的規(guī)定,也就不足為奇了。19國際私法上意思自治原則存在的第三個前提就是對國際私法所涉法律均質(zhì)的假設,認為一國的法律具有同等的均質(zhì)性。但是,隨著國家干預主義的興起以及經(jīng)濟立法的日益增多,1958年,希臘學者弗朗西斯卡基斯(Francescakis)提出“直接適用的法”(Loid’applicationimmédiate)理論,打破了一國法律均質(zhì)的假設。20伴隨經(jīng)濟干預主義的興起,尤其是20世紀50年代之后,一些國家為了所謂共同社會經(jīng)濟利益而制定了大量的“絕對強制性法律”,以解決可能影響國家重大社會經(jīng)濟利益的問題,并促進公共福祉。這些所謂的“絕對強制性法律”不僅適用于本國法律關系,而且擴展適用于涉外法律關系。21但是,哪些是直接適用的法(或強行法),立法中通常沒有作出明確的規(guī)定,其界限是模糊的,實踐中法官只有根據(jù)案件的具體情況進行自由裁量?！爸苯舆m用的法”意在保護國家的社會公共利益,將一國的某些法律刻上了“強行法”的印記,從而排除了國際私法上的當事人意思自治。以上三種排除國際私法上當事人意思自治的做法都具有強烈的身份特征,要么是主體身份的特殊性,要么是法律關系或者法律“身份”的特殊性,均是“從契約到身份”運動的必然體現(xiàn)?！皬钠跫s到身份”不能說是歷史的簡單倒退,而是在“從身份到契約”基礎上一次具有積極意義上的發(fā)展?！皬纳矸莸狡跫s”注重的是“個體平等”,“從契約到身份”則側(cè)重于社會正義。這種傾向是從抽象人格到具體人格,從一體保護到弱者保護,從自由放任到國家干預,從形式正義到實質(zhì)正義,從個體本位到社會本位。22“從契約到身份”是在“從身份到契約”的基礎上進行的,沒有普遍的個人平等和自由,也就無所謂對個別群體的關注與保護,甚至無所謂國家的社會公共利益的保護。23從某種意義上講,現(xiàn)代社會是發(fā)展日益成熟的契約社會,人類的生活離不開契約,契約社會成為現(xiàn)代社會生活不可分離之命脈,其構成了人與人之間的自由、平等交流的基礎,使得社會秩序井然而有序。梅因在其名著《古代法》中所作出的“從身份到契約”的論斷,至今仍然具有旺盛的生命力,契約社會的形成與發(fā)展、開拓與成熟正是“從身份到契約”的不斷深入運動的表現(xiàn)。而在此發(fā)展進程中,“從契約到身份”反方向的運動也悄然出現(xiàn)。其出現(xiàn)的目的并不是對“從身份到契約”運動的否定,而是作為“從身份到契約”的有益補充,彌補契約社會有時無暇顧及人與人之間事實不平等的缺陷,彌補契約社會過分強調(diào)私人利益保護,忽視社會公共利益保護的缺陷。由此說來,二者之間是并行不悖的,共同勾勒出現(xiàn)代社會的發(fā)展圖景。24國際私法對于意思自治原則看似相互矛盾的運用——擴展與限制,正是這兩種運動的必然體現(xiàn)。當代中國的法治建設是在法治發(fā)展的雙重平行軌道上運行的,即通往成熟的契約社會、注重私人利益保護的“從身份到契約”之軌與通往正義社會的、注重社會公共利益的“從契約到身份”之軌。我國當前的國際私法立法及司法解釋,對于意思自治原則運用的擴展與限制也正是在這雙重平行軌道上運行的必然結果。二、擴展的表現(xiàn)如前所述,我國國際私法上的意思自治原則的運用體現(xiàn)在擴展與限制兩個方面,且擴展是主要的,限制是次要的,兩者共同構成了意思自治原則運用的矛盾統(tǒng)一體。我國對國際私法上意思自治原則的擴展表現(xiàn)在兩個方面:一方面,是將意思自治原則上升到國際私法基本原則的地位,在《涉外民事關系法律適用法》總則部分作出了宣示性的規(guī)定,并擴大到諸多非合同領域;另一方面,是放松了意思自治原則適用的條件,在當事人選擇法律的范圍上拒絕了實質(zhì)性聯(lián)系標準,在當事人選擇法律的時間截止到一審法庭辯論終結前,在當事人選擇法律的方式上采取了“明示”的方式。而對國際私法上意思自治原則的限制主要是基于弱者權益保護原則和“直接適用的法”的理論。另外,對某些涉及我國重要經(jīng)濟利益的合同采取直接適用我國法律的規(guī)定,從而間接排除了當事人協(xié)議選擇法律的可能性。(一)運輸中動產(chǎn)物權、一般侵權、不當?shù)美o因管理方面的規(guī)定我國意思自治原則首先確立于合同領域,并發(fā)展成為合同法律適用的首要原則。《民法通則》第145條明確規(guī)定,涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。其他立法如1992年《海商法》(第269條)、1995年《民用航空法》(第188條)、1999年《合同法》(第126條)以及2010年《涉外民事關系法律適用法》(第41條)均將意思自治原則作為涉外合同法律適用中的首要原則。同時2007年《規(guī)定》對意思自治原則適用的方式、時間等作出了詳細的規(guī)定,這些規(guī)定成為2013年《司法解釋(一)》)有關意思自治原則解釋的基礎。但值得注意的是,意思自治原則對于普通合同的運用是放松的,但是對于特殊合同,尤其關于我國經(jīng)濟發(fā)展中重要的合同是排除意思自治原則適用的。《涉外民事關系法律適用法》將意思自治原則的運用擴展到代理、仲裁協(xié)議、信托、夫妻財產(chǎn)關系、協(xié)議離婚、動產(chǎn)物權、運輸中動產(chǎn)物權、侵權、不當?shù)美?、無因管理、知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓和許可、知識產(chǎn)權侵權等領域?？v觀這些領域中的意思自治原則,我們可以將其分為兩類:一類是完全意思自治原則的運用;一類是有限意思自治原則的運用。所謂完全意思自治原則的運用就是指在非合同領域?qū)ζ涞倪\用與在一般合同領域中的運用沒有本質(zhì)的區(qū)別,并沒有對這些領域中當事人選擇所適用的法律的范圍作出限制。這些領域主要集中在民事主體、物權、侵權等有關領域。民事主體部分主要有代理、信托和仲裁協(xié)議(第16條、第17條、第18條);物權領域主要包括動產(chǎn)物權、運輸中動產(chǎn)物權(第37條、第38條);侵權部分主要是一般侵權、不當?shù)美o因管理(第44條、第47條);知識產(chǎn)權部分主要是知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓和許可(第49條)。代理、仲裁協(xié)議、信托、知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓和許可一般情況下都是以合同形式出現(xiàn)的,適用與一般合同相同或類似的意思自治原則,對此我們不難理解。信托的法律適用問題有點復雜,其不僅僅是一項合同行為,還涉及財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。對于普通法系國家而言,信托是一項比較成熟的法律制度,而大陸法系國家則較少規(guī)定這種制度。在國際私法領域里,信托的法律適用規(guī)則極少且不統(tǒng)一。為了促進各國之間的合作,加強信托的國際統(tǒng)一,1985年第15屆海牙國際私法會議制定了《信托法律適用及其承認公約》,以期解決那些不熟悉信托法的國家可能產(chǎn)生的關于信托的效力和受托人的權力問題。其中的第6條規(guī)定了意思自治原則,即信托首先適用當事人選擇的法律。當事人所作的選擇必須是明示的,或者隱含在訂立或書面信托文件的條款中。如果當事人所選擇國家的法律中不存在信托制度,那么這種選擇無效。25而我國《涉外民事關系法律適用法》第17條卻沒有規(guī)定選擇無效的情況,但實踐中可能會出現(xiàn)當事人所選擇的法律對信托沒有規(guī)定的情況。如果出現(xiàn)這種情況,如何處理的確是一個實際存在的問題。筆者認為,要么在今后的司法解釋中作出明確的規(guī)定,要么推定這種選擇沒有效力。動產(chǎn)物權、運輸中動產(chǎn)物權、一般侵權、不當?shù)美c無因管理運用完全意思自治原則在其他國家立法上是沒有先例的,這應該是我國立法中的一大發(fā)展。在物權領域中,“物之所在地法原則”是解決各種物權關系適用的最為普遍的沖突法原則,但1987年瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》將意思自治原則引入動產(chǎn)法律適用,其第104條規(guī)定,對于動產(chǎn)的取得和喪失,當事人可以選擇貨物發(fā)送地國家的法律、貨物送達地國家的法律,或者適用調(diào)整基本法律行為的法律,第三者不得反對這種選擇。瑞士的立法比較謹慎,對于當事人選擇法律的范圍給予了一定的限制,而我國《涉外民事關系法律適用法》的立法卻十分大膽,對于動產(chǎn)法律適用規(guī)定首先適用當事人協(xié)議選擇的法律,對于運輸中動產(chǎn)物權發(fā)生變更也首先適用當事人協(xié)議選擇的法律,此種立法的風險是存在的,因為當事人選擇的法律可能會出乎我們的意料。在侵權領域中,傳統(tǒng)的規(guī)則主要是侵權行為地法原則。隨著侵權案件種類的不斷增加,侵權案件變得越來越復雜,意思自治原則也逐步被引入到侵權領域。瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第132條規(guī)定,侵權行為發(fā)生后,當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地法律;第110條關于知識產(chǎn)權的侵權法律適用也規(guī)定了相同的法律適用規(guī)則。當事人選擇法律的范圍限定在法院地法,因為侵權類似于犯罪行為,選擇法院地法有利于案件的解決。我國《涉外民事關系法律適用法》第44條、第47條不加限定的意思自治原則在司法實踐中很可能會導致受害人利益得不到充分保護,從而損害了受害人利益的情況。在立法上應該限制當事人無限制的選擇權,限制的方法可以采取兩種途徑:由法院法官在可適用的法律中選擇對受害人最有利的法律或由受害人在法律規(guī)定可選擇的范圍內(nèi)加以選擇。所謂有限意思自治原則的運用就是限制了當事人協(xié)議選擇法律的范圍,這些領域主要集中在夫妻財產(chǎn)關系、協(xié)議離婚和知識產(chǎn)權侵權、產(chǎn)品責任等領域。對于夫妻財產(chǎn)關系,杜摩林早在16世紀就指出了適用當事人意思自治原則。目前,瑞士、德國、奧地利、法國、土耳其、泰國等國都采取了這一做法,這種做法也是同各國允許當事人約定夫妻財產(chǎn)制相適應的。限定當事人選擇的法律一般屬于夫妻雙方或一方的屬人法的范疇,這或許是受到夫妻財產(chǎn)關系以夫妻人身關系為基礎的觀念影響的結果。26我國《涉外民事關系法律適用法》第24條規(guī)定當事人選擇法律限定在經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律,此種限定符合我國立法的實際以及國際社會的普遍做法;對于協(xié)議離婚,既然我國《婚姻法》允許協(xié)議離婚,那么在法律適用上允許當事人選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律就不會有爭議;對于產(chǎn)品責任,《涉外民事關系法律適用法》第45條采取被侵權人單方選擇的做法,即被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的,或者侵權人在被侵權人經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的,適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。對于第45條規(guī)定被侵權人單方選擇的做法我國學者有不同的理解,認為意思自治原則是基于雙方當事人的合意,而被侵權人單方的選擇,并不存在雙方當事人的合意,不能認為是當事人意思自治原則的運用。這種觀點是有一定道理的,但筆者認為被侵權人單方面的選擇屬于一種特殊的意思自治,也就是說,立法上賦予了被侵權人主觀意思表達的自由,侵權人不得反對,只能同意被侵權人的選擇。從這個意義上講,第45條的規(guī)定也屬于特定的雙方當事人協(xié)議選擇的結果;對于知識產(chǎn)權的侵權責任,《涉外民事關系法律適用法》第50條則允許當事人在侵權行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。綜上,我們可以得出這樣的結論:私法自治所侵入的領域,也是意思自治原則擴張的領域;私法自治程度越高,意思自治原則的運用越不受限制。(二)當事人選擇法律關系缺乏實質(zhì)性聯(lián)系我國意思自治原則的運用不僅在適用領域進行大規(guī)模的擴張,在適用條件上也采取了放松的做法?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第3條對意思自治原則只作出了宣示性規(guī)定,即當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律,而對于意思自治原則適用的條件沒有作出具體明確的規(guī)定。盡管2007年《規(guī)定》對這些問題作出了具體規(guī)定,但是其規(guī)定只是對合同領域具有約束力,并不當然適用于非合同的其他領域,所以有必要對這些問題作出總的司法解釋。關于當事人選擇法律的范圍,2013年《司法解釋(一)》并沒有正面回答這一問題,而是在第7條作出了否定的規(guī)定,一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的,人民法院不予支持。2013年《司法解釋(一)》明確放棄了“實質(zhì)性聯(lián)系”標準,這符合國際社會的立法趨勢。所謂“實質(zhì)性聯(lián)系”標準,就是當事人協(xié)議選擇的法律必須與案件之間存在實質(zhì)性聯(lián)系,不能選擇一個與案件毫無關聯(lián)的國家的法律?！皩嵸|(zhì)性聯(lián)系”標準在20世紀中葉以前得到了歐美主要國家和大多數(shù)學者的廣泛支持,27如今對實質(zhì)性聯(lián)系的限制越來越受到學者的強烈批判。筆者認為,應該允許當事人選擇與合同沒有任何實質(zhì)聯(lián)系的法律。如前所述,現(xiàn)代社會是契約型社會,個人可以自由訂立協(xié)議而為自己創(chuàng)設權利和義務,是自己的立法者。既然個人有處理實體權利義務的權利,那么他們也有完全處理他們爭議時選擇法律的權利。有實質(zhì)性聯(lián)系,一般都是與法律關系一方當事人有一定的聯(lián)系。如果規(guī)定只能選擇有實質(zhì)性聯(lián)系的法律,必然導致在實踐中雙方當事人選擇法律的障礙,因為雙方當事人往往都不愿意以對方國家的法律作為法律關系的準據(jù)法。選擇與案件沒有聯(lián)系的第三國法律能更好地被雙方當事人所接受,這可能是基于該第三國法律比較完善和比較合理,能夠更好、更公平地處理雙方當事人的案件。如果內(nèi)國法律明確規(guī)定禁止當事人選擇與合同沒有實質(zhì)性聯(lián)系的國家的法律,必然會導致本國當事人所訂立的此類法律選擇的協(xié)議因這種強制性規(guī)定而歸于無效,從而影響到外國當事人在選擇交易伙伴時考慮此類規(guī)定,最終必然會影響和削弱有此類規(guī)定的國家和企業(yè)的競爭力,影響該國的經(jīng)濟利益。28有學者就明智地主張,允許當事人自由選擇任何法律有利于促進跨國商業(yè)的往來,借“實質(zhì)性聯(lián)系”標準限制法律選擇往往效果不佳,單單同其他國際合同的經(jīng)濟聯(lián)系便足以使一份合同具有適用他國法的合理性。292013年《司法解釋(一)》第7條的規(guī)定是針對《涉外民事關系法律適用法》分則所有關于意思自治原則運用的規(guī)定,對于完全意思自治原則的運用領域是沒有歧義的。但是,對于有限意思自治原則的運用領域,如夫妻財產(chǎn)關系、協(xié)議離婚和知識產(chǎn)權侵權、產(chǎn)品責任等,如果當事人選擇了法律規(guī)定范圍之外的法律,這種選擇是無效的。也就是說,在這些領域本身就要求當事人選擇與法律關系有實質(zhì)性聯(lián)系的法律,不會出現(xiàn)2013年《司法解釋(一)》中一方當事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯(lián)系為由主張選擇無效的情形,而是由法院直接認定因違反《涉外民事關系法律適用法》有關的規(guī)定而無效。對于當事人選擇的法律是否包含國際條約問題,《涉外民事關系法律適用法》并沒有直接給予回答,只是在第9條規(guī)定:“涉外民事關系適用的外國法律,不包括該國的法律適用法?！币簿褪钦f,《涉外民事關系法律適用法》允許外國實體法的適用,只是排除了外國的法律適用法。2007年《規(guī)定》第1條則明確規(guī)定涉外民事或商事合同應適用的法律,是指有關國家或地區(qū)的實體法,不包括沖突法和程序法。我國的立法以及司法解釋并沒有規(guī)定未參加的民商事公約不能作為當事人選擇的法律。對此,2013年《司法解釋(一)》第9條規(guī)定:“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的,人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當事人之間的權利義務,但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外?！碑斒氯嗽诤贤性形磳ξ覈У膰H條約是屬于當事人意思自治原則的運用。將未對我國生效的國際條約作為當事人選擇的合同準據(jù)法,還是將未對我國生效的國際條約作為當事人約定合同條款的一部分,該司法解釋的規(guī)定比較模糊,沒有給出明確的答案。對于該條司法解釋如何理解,有學者認為:“把此類國際條約視為構成當事人之間合同的組成部分,據(jù)以確定當事人之間的權利義務,更為合理,這樣也可以解決如何對待當事人援引一些不具有拘束力的國際示范法、統(tǒng)一規(guī)則等產(chǎn)生的問題。同時,由于國際條約的復雜性也不能將條約內(nèi)容簡單地等同于當事人之間的合同內(nèi)容。對我國生效的國際條約,我國往往會通過聲明保留排除對我國可能會產(chǎn)生不利影響的條款的適用,而對我國尚未生效的國際條約,很可能存在這方面的問題,在我們不將該國際條約作為外國法律對待的情況下,可以排除外國法適用的公共秩序保留條款不能發(fā)生作用。因此,還應當增加對違反我國社會公共利益的情形的限制性規(guī)定?！?0筆者認為,從邏輯上說,《涉外民事關系法律適用法》第3條規(guī)定當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律,這里的法律不僅包括一個國家或地區(qū)的法律,也應該包括國際條約(對我國生效的國際條約和未生效的國際條約)。對我國生效的國際條約,當事人進行選擇是法律規(guī)定的應有之義;對我國未生效的國際條約,只要不與我國的公共秩序相違背,就允許當事人進行選擇。不管我們對該司法解釋如何理解,有一點需要指出的是,我國對當事人選擇法律范圍的規(guī)定是比較寬松的,符合意思自治原則運用發(fā)展的趨勢。關于當事人選擇法律的方式,《涉外民事關系法律適用法》第3條規(guī)定當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律,也就是說我國并未承認默示選擇方式。所謂明示方式選擇法律,就是雙方當事人采取書面或口頭等明確的方式對適用法律做出選擇。隨著科學技術的發(fā)展,書面形式也出現(xiàn)了新發(fā)展,書面形式不僅包括合同書、往來信函、電報、電傳、傳真,而且還包括電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。在實踐中,往往會出現(xiàn)含有法律選擇條款的書面文件當事人并沒有共同簽署的情況。另外,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等書面形式如何認定問題仍需要我們進一步澄清。所以,2013年《司法解釋(一)》并沒有解釋“明示”的具體含義,這不能不說是一種遺憾。此外,司法實踐中還存在一種特殊的情況,即當事人并沒有以書面或者口頭等明確的方式對適用的法律做出選擇,但在訴訟中,各方當事人均援引相同國家的法律且均未對法律的適用問題提出異議。在這種情況下,一般認定當事人已經(jīng)就涉外民事關系應當適用的法律做出了選擇。2013年《司法解釋(一)》第8條第2款對此作出了明確的規(guī)定,即各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的,人民法院可以認定當事人已經(jīng)就涉外民事關系適用的法律做出了選擇。該款規(guī)定與2007年《規(guī)定》第4條第2款的規(guī)定相一致。但是對于該款是明示法律選擇方式,還是默示法律選擇方式,國內(nèi)學者有不同的看法。筆者認為,該款是明示法律選擇方式的規(guī)定。一般意義上,明示方式是采取書面或口頭方式,其實明示方式也可以通過雙方當事人行為來明確,只要雙方當事人選擇法律的行為是一致的,就表明雙方當事人明確選擇了法律,即是2013年《司法解釋(一)》第8條第2款規(guī)定的情形。將其看作是明示法律選擇方式,同樣可以解決2013年《司法解釋(一)》第8條第2款規(guī)定的情形與《涉外民事關系法律適用法》第3條明示方式選擇法律規(guī)定的關系,否則就會出現(xiàn)相互矛盾規(guī)定的現(xiàn)象。對于我國是否承認或有限度地承認當事人默示選擇法律的方式問題,筆者認為當事人默示選擇法律不容易判定,司法實踐中,默示選擇法律往往成為法院法官的推斷,事實上違背了當事人的意思自治。故此,在我國現(xiàn)階段,還是不承認當事人默示選擇法律的方式為宜。關于法律選擇的時間,2013年《司法解釋(一)》第8條第1款規(guī)定,當事人在一審法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律的,人民法院應予準許。該款規(guī)定有兩層含義:一是當事人在一審法庭辯論終結前都可以做出法律選擇;二是當事人有權在一審法庭辯論終結前變更法律選擇。這一規(guī)定與2007年《規(guī)定》第4條第1款的規(guī)定是一致的。選擇一審法庭辯論終結前這一時間點是合理的,因為此時法院并沒有就實質(zhì)問題作出判決,此時當事人可以選擇法律,法官將根據(jù)當事人所選擇的法律作出判決,并沒有實質(zhì)性影響法官審理案件的進程。如果當事人在一審法庭辯論終結后,還能允許進行法律選擇,那么就會給當事人拖延案件的審理帶來機會,更何況法官此時已經(jīng)進入了實質(zhì)性審理,并對適用的法律作出了決定,此時更改所適用的法律,必然會造成司法資源的浪費。另外,當事人在一審法庭辯論終結前變更法律選擇也是當事人意思自治的充分體現(xiàn),既然我們允許當事人選擇法律,就必然允許當事人更改法律,兩者的精神是一致的,更符合意思自治的本意。沃爾夫(Wolff)和諾斯(North)等學者贊成當事人事后選擇法律,并有權對原有的法律選擇作出變更,31有學者認為,我國應進一步放寬當事人選擇法律的時間限制,主要理由是歐盟《羅馬條例Ⅰ》的“統(tǒng)一規(guī)則”中沒有對當事人選擇或變更法律的時間做出任何限制,而是允許當事人在任何時候做出法律選擇,同樣,1987年瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第116條第3款也規(guī)定當事人隨時都可以選擇法律或?qū)ζ渥鞒鲂拚?于是得出我國應進一步放寬當事人選擇法律的時間限制的結論。32筆者認為,這種觀點值得商榷。歐盟《羅馬條例Ⅰ》以及1987年瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》等立法的規(guī)定與我國的相關規(guī)定并不沖突或矛盾。在西方的法律文化背景下,所謂的任何時候(atanytime),是指法院未就實質(zhì)問題作出判斷前的任何時候,而不能錯誤地理解為整個訴訟的任何時候。所以,在西方的法律文化背景下,規(guī)定當事人隨時都可以選擇法律,是沒有任何問題的。但是,在我國的法律文化背景下,如此規(guī)定就存在問題了。筆者亦認同任何時候并不是指整個訴訟的任何時候,它們的規(guī)定與我國并無本質(zhì)的區(qū)別。(三)《司法解釋》第10條第4條第項與第8條第2款的適用條件我國立法與司法解釋對國際私法上意思自治原則運用的限制是多方面的。第一,2013年《司法解釋(一)》第6條作出了一般性的限制,即我國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律,而當事人選擇適用的法律的,人民法院應認定該選擇無效。也就是說,當事人只有在法律明確規(guī)定運用意思自治原則的領域選擇法律,其他領域一概不能選擇。第二,2013年《司法解釋(一)》第9條作出了對當事人在合同中援引尚未對我國生效的國際條約的所作出的限制,即不能違反我國的社會公共利益或我國的法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定。此外,對于意思自治原則的限制還主要體現(xiàn)在直接適用的法、政策導向和保護弱者權益原則三個方面。其一,通過直接適用的法對意思自治原則作出了限制。關于直接適用的法在我國的適用及其完善問題,劉仁山教授新近發(fā)表的論文有具體論述,此不贅述。33一般來說,國際私法上所講的“直接適用的法”,通常是指為實現(xiàn)國家重大社會經(jīng)濟利益而制定的直接適用于涉外民商事關系的具有強制效力的實體法律規(guī)范。34也就是說,各國意欲直接適用于涉外民商事關系的國內(nèi)實體法。我國《涉外民事關系法律適用法》第4條對此作出了明確規(guī)定,即我國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的,直接適用該強制性規(guī)定。該條只是針對本國直接適用的法作出規(guī)定,而對外國直接適用的法并沒有作出回答?！爸苯舆m用的法”直接基于實體法本身的內(nèi)容以及其實現(xiàn)的目的進行考量,根本不顧及當事人的自由與意思自治,即使當事人做出了選擇,他們的選擇也是無效的。但是,“直接適用的法”的外部界限卻是模糊的,還沒有學者明確提出“直接適用的法”的準確范圍。為了說明“直接適用的法”的外部邊界,2013年《司法解釋(一)》第10條規(guī)定有下列情形之一的,涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定,人民法院應當認定為該法第4條規(guī)定的強制性規(guī)定:(1)涉及勞動者權益保護的。(2)涉及食品或公共衛(wèi)生安全的。(3)涉及環(huán)境安全的。(4)涉及外匯管制等金融安全的。(5)涉及反壟斷、反傾銷的。(6)應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。正如專家所言:“強制性法律,一般是指本國法律中明確規(guī)定某類法律關系應直接適用某法律規(guī)定,不允許當事人選擇,當事人不能通過約定排除適用,法院在審理案件過程中也不必通過本國沖突規(guī)則的指引而予以直接適用的法律。強制性法律一定包含了本國社會公共利益的考量?！?反壟斷法、外匯管制法、外貿(mào)管制法、價格法、社會保障法、消費者權益保護法等,一般旨在保護本國經(jīng)濟秩序或?qū)δ愁惱孢M行特殊保護,這些領域的法律對涉外民事關系有重大影響。司法解釋第十條結合上述情況,除對何為我國法律的強制性規(guī)定進行了一般性描述外,還以不完全列舉的方式解決可操作性問題,列舉排序是根據(jù)法律與民生的相關程度進行的?！?5盡管我們對2013年《司法解釋(一)》以法律與民生的相關程度進行列舉的正當性持懷疑態(tài)度,但畢竟也表明了我國的立法及其司法解釋從這一方面限制了當事人意思自治原則的運用。其二,通過政策導向?qū)σ馑甲灾卧瓌t作出了限制。通過政策導向?qū)δ承┨厥夂贤拗破溥m用當事人意思自治原則,與直接適用的法的做法有異曲同工之處,只不過前者直接規(guī)定具體的某些合同不適用當事人意思自治原則,而后者并沒有明確的范圍。2007年《規(guī)定》第8條對此作出了具體規(guī)定,即在我國領域內(nèi)履行的下列合同,適用我國法律:(1)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同。(