第八章 法的實施

第八章法的實施法律實施的概念法律的效力司法獨立的基本原理當代中國的司法第一節(jié)法的實施概念

一、法的實施的含義和意義法的實施，是指法在社會生活中被人們實際施行。以實施法律的主體和法的內(nèi)容為標準，法的實施方式可以分為三種：法的遵守（守法）；法的執(zhí)行（執(zhí)法）；法的適用（司法）。天下之事，不難于立法，而難于法之必行

——張居正二、法的遵守（守法）通常所說的法的遵守，是指公民、社會組織和國家機關(guān)以法律為自己的行為準則，依照法律行使權(quán)利、履行義務(wù)的活動。守法既包括消極的守法，即去做法律要求做的或者不去做法律禁止做的事情；也包括積極的守法，即在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自己的權(quán)利。公民是否有遵守法律的（道德）義務(wù)？《中華人民共和國憲法》第五十三條中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產(chǎn)，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。

蘇格拉底的故事：為什么公民應當遵守法律？蘇格拉底是古希臘時代雅典著名的哲學家。公元前399年，蘇格拉底被三個公民指控褻瀆神靈和誤導青年，并被雅典的一個人民法庭判處死刑。其時，雅典人正在裝點海船，準備次日前往提洛島祭祀阿波羅神。為確保城市潔凈，一律暫緩處決死囚。蘇格拉底于是被投入監(jiān)獄，等待祭祀結(jié)束后處決。其間，弟子們輪流探監(jiān)，陪伴老師度過最后的日子。一名富有的學生叫做克力同。他已經(jīng)為蘇格拉底的逃監(jiān)做好了一切準備。不料，蘇格拉底并不愿意逃跑。蘇格拉底說，他與城邦的法律有一個契約。法律給他提供供養(yǎng)、安全等好處，他允諾遵守法律。他不能逃走，不能做不守契約的不義的人。最后，蘇格拉底飲下毒鴆，從容就死。（見柏拉圖：《游敘弗倫、蘇格拉底的申辯、克力同》）1、契約論：公民遵守法律的義務(wù)，源于他與法律所達成的一個契約。在契約中，法律給他提供保護，他承諾遵守法律。（蘇格拉底是此觀點的始作俑者，后繼者很多）2、公平論（1）一個人只要是自愿地接受了體制安排的利益，或者為了促進自己的利益而利用了法律體系所提供的機會，而且（2）這個法律體系大體上是正義的或公平的，那么這個人就有義務(wù)按照法律體系的規(guī)定去盡自己的一份義務(wù)。（英國法學家哈特是此觀點的代表人物）

三、法的執(zhí)行（執(zhí)法）法的執(zhí)行有廣義和狹義。廣義的執(zhí)法是指所有國家行政機關(guān)、司法機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒印＊M義的執(zhí)法，則專指國家行政機關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責、實施法律的活動。日趨取狹義解。執(zhí)法的主體和內(nèi)容（一）主體：各級行政機關(guān)及其所屬的職能部門，例如中央人民政府和地方各級人民政府，各種職能部門例如公安、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、教育、民政等部門。經(jīng)過法律授權(quán)的非行政機構(gòu)也可以成為執(zhí)法的主體。（二）內(nèi)容：主要是運用法律管理社會的活動，其次是根據(jù)法律解決社會糾紛的活動。不同的執(zhí)法主體有不同的所執(zhí)行的法律。一般而言，主要是行政法、經(jīng)濟法、社會法、環(huán)境法等。有時采取部門聯(lián)合的方式執(zhí)行法律。四、法的適用（司法）國家司法機關(guān)依據(jù)法定的職權(quán)和程序，具體應用法律，處理訴訟案件的活動。司法的廣義、中義、狹義：在中國黨和政府的文件中一般取中義解，有時是廣義。學術(shù)論著中一般會有界定，或根據(jù)語境判斷。在西方語境下一般取狹義解。司法（狹義）與執(zhí)法的區(qū)別：1.主體不同2.上下級關(guān)系的性質(zhì)不同3.活動的內(nèi)容不同4.所實施的法律有所不同（后者范圍?。?.特點不同（司法消極被動，執(zhí)法積極主動）6.價值取向有所不同法律效力范圍主要指規(guī)范性法律文件的約束力所及的范圍，也稱法律的生效或適用的范圍，具體包括四個方面：法律對人的效力、法律對事的效力、法律的空間效力、法律的時間效力。列表表示第二節(jié)法律效力（一）法律對人的效力主流的原則：以屬地主義為主，與屬人主義、保護主義相結(jié)合的原則。

見《中華人民共和國刑法》第二節(jié)法律效力

第六條凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。第七條中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。第八條外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。第十條凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。（二）法律溯及力：法律對生效前發(fā)生的事件和行為的約束力。在一般情況下，法律沒有溯及力，也就是不溯既往，“但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”（《立法法》第八十四條）。中國《刑法》（1979年通過；1997年3月1日修訂，1997年10月1日施行）采用“從舊兼從輕”的原則。第二節(jié)法律效力1997年9月25日，被告人陳某攜帶自制的火藥槍去山中打野雞，遍尋野雞未果，遂拎槍下山。在返回途中，遇見被害人胡某迎面趕來，胡某問陳某：“野雞打到?jīng)]有？”陳某回答：“未打著?！倍苏f話時，陳某右手拿著槍，槍口正對著胡某的頭部。由于被告人陳某疏忽大意，致使手中的火藥槍走火，槍內(nèi)散彈正好擊中相距4米處的胡某的頭部，胡某中彈后當即倒地不起。陳某見胡某倒地，滿臉是血，即與他人將胡某急送醫(yī)院搶救。陳某從醫(yī)院回來后，便立即到公安機關(guān)投案自首。被害人因傷勢過重、搶救無效而死亡。人民檢察院以過失殺人罪對陳某提起公訴。人民法院亦認定陳某犯有過失殺人罪，判決時，已經(jīng)是1997年12月了，即新的刑法已經(jīng)生效。這時該按照舊刑法判決還是按照新刑法判決？刑期的幅度是多少？為什么？舊刑法規(guī)定："過失殺人的，處5年以下有期徒刑，情節(jié)特別惡劣的，處5年以上有期徒刑。"新刑法規(guī)定："過失致人死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑。"第三節(jié)司法的基本原理一、司法的性質(zhì)（此處所謂的司法是狹義的，指法院的審判活動）：（1）司法的判斷性：司法職責在于對事實與法律做出判斷。（2）司法的被動性：司法機關(guān)不主動介入各種糾紛，司法程序只能由當事人或檢察機關(guān)啟動。（3）司法的中立性：司法人員在案件的審理過程中采取中立的態(tài)度，不偏不倚，超然于案件的利害關(guān)系之外。（4）司法的終局性：司法機關(guān)是解決糾紛的最終機關(guān)，生效裁判是解決案件的最終方案。（5）司法的專業(yè)性：司法是一種由專業(yè)的法律工作者所進行的專門法律活動（6）司法的獨立性：司法機關(guān)獨立于外部勢力（立法機關(guān)、行政機關(guān)、社會輿論）；下級法院獨立于上級法院；法官不受上級法官和周圍人的影響。

二、司法獨立的理論與實踐孟德斯鳩：“每個國家都有三種權(quán)力：立法權(quán)、對有關(guān)國際法事務(wù)的執(zhí)行權(quán)和對民法有關(guān)事務(wù)的執(zhí)行權(quán)。根據(jù)以上的第一種權(quán)力，國王或執(zhí)政官制定臨時的或長久的法律，并且修改或廢止原來制定的法律。根據(jù)第二種權(quán)力，作出講和或宣戰(zhàn)的決定，派遣或接納使節(jié)，維護公共安全，防御侵略。根據(jù)第三種權(quán)力，懲治犯罪或仲裁民事爭端。我們稱后者為司法權(quán)，而把第二種權(quán)力簡稱為國家的行政權(quán)?！?985年第七屆聯(lián)合國大會《關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》：司法獨立是指“司法機關(guān)應不偏不倚，以事實為根據(jù)并依法律規(guī)定來裁決其所受理的案件，而不應有任何約束，也不應為任何直接或間接不當?shù)挠绊?、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右、不論其來自何方或出于何種理由”。司法獨立：（1）外部獨立：司法機關(guān)獨立于外部勢力。

（立法機關(guān)、行政機關(guān)、社會輿論）（2）內(nèi)部獨立：下級法院獨立于上級法院；法官不受上級法官和周圍人的影響。為什么要確立司法獨立的原則？其根據(jù)在于保障司法機關(guān)和司法人員嚴格地實施法律，最大程度地實現(xiàn)司法正義。第一，司法獨立是只法官服從事實和法律的保障。第二，司法獨立是司法中立的保障。第三，司法獨立是法官作出冷靜、理性、客觀的判斷的保障。第四，司法獨立是樹立司法權(quán)威、裁判結(jié)果得到尊重的保障。怎樣防止司法不公？司法獨立與司法受制是一個需要妥善處理的矛盾。第