不宜不宜退出如何認(rèn)定受賄案件中的及時退還或者上交行為

不宜不宜退出如何認(rèn)定受賄案件中的及時退還或者上交行為

以單位廣告為主的員工趙某劉某是一家國有單位的雇員。2003年,單位委派劉某負(fù)責(zé)為單位聯(lián)系在報刊上發(fā)布廣告,劉某遂找到某報社廣告業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人趙某。協(xié)商過程中,趙某提出如果劉某同意將其單位廣告在趙某所在報社的報紙上登載,將給予劉某廣告業(yè)務(wù)費10%的業(yè)務(wù)提成,作為劉某的辛苦費。劉某遂將廣告業(yè)務(wù)交趙某,并應(yīng)趙某要求,將以其配偶楊某名義開立的銀行賬戶賬號提供給趙某。趙某按照約定將應(yīng)給劉某的業(yè)務(wù)提成5萬余元分多次匯至該賬戶。2006年7月,劉某將存折退還趙某。關(guān)于“及時返還”的認(rèn)定本案案發(fā)于最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)頒布實施伊始,根據(jù)《意見》第九條規(guī)定,“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的,不是受賄”。本案中劉某的行為是否屬于“及時退還”,劉某的行為能否認(rèn)定為受賄罪,對此,存在兩種分歧意見:第一種意見認(rèn)為,劉某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“及時退還”,劉某不構(gòu)成受賄罪。因為《意見》第九條規(guī)定及時退還受賄款的行為不認(rèn)為是犯罪,是出于刑事政策的考慮,將一部分已經(jīng)構(gòu)成受賄犯罪的行為不作犯罪處理,這樣有利于解脫一部分想悔改的國家工作人員。該條第二款規(guī)定的“國家工作人員受賄后,因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處,為掩飾犯罪退還或者上交的,不影響認(rèn)定受賄罪”,是從反面對第一款內(nèi)容作的解釋。只有符合該第二條規(guī)定的行為才屬于“不及時退還或上交”,才可認(rèn)定為受賄罪。相反,只要行為人在被查處前主動退還的,都應(yīng)認(rèn)定為是及時退還。第二種意見則認(rèn)為,劉某構(gòu)成受賄罪,其退還行為不屬于《意見》第九條中的“及時退還”。因為行為人退還或上交款物的行為是否“及時”,不應(yīng)從形式上理解,而應(yīng)從實質(zhì)上把握;及時退還行為的認(rèn)定依據(jù)除了具有主動性外,還應(yīng)符合及時性特征。如果行為人受賄后未能“及時”歸還,即使在被查處前主動歸還,也構(gòu)成受賄罪。《意見》第九條第二款的規(guī)定屬于法律解釋學(xué)中的“注意規(guī)定”,僅是提示性說明,與第一款不是非此即彼的關(guān)系。退交行為不構(gòu)成詐騙罪筆者同意上述第二種觀點,對《意見》第九條中的“及時退還或者上交”不宜作擴(kuò)大解釋,應(yīng)對其作嚴(yán)格把握,《意見》第九條第二款屬于注意規(guī)定。具體理由如下:第一,刑事政策不能作為司法解釋突破立法原意的直接依據(jù)。上述第一種意見的主要觀點是,《意見》第九條之規(guī)定系出于刑事政策的考慮,有意解脫一部分受賄犯罪者。對此,筆者不敢茍同。刑事政策,是指黨和國家制定的用以指導(dǎo)刑事立法和司法的刑事政策或策略。刑事政策指導(dǎo)立法表現(xiàn)為立法者通過立法將某種行為作出入罪規(guī)定;司法過程中貫徹刑事政策則必須以遵循法律規(guī)定為前提,并要受到罪刑法定等刑事基本原則的限制,而不可將某類行為隨意作出入罪處理。司法解釋是“兩高”在法律規(guī)定的框架內(nèi)對被解釋對象,即“法律規(guī)定”的解讀和闡釋。遵循立法愿意,不突破立法框架是司法解釋的當(dāng)然規(guī)則。行為人收受請托人財物后的退還或上交行為,只有依法可以認(rèn)定為不構(gòu)成受賄罪時,才能對該行為作出罪處理。否則,其退還或上交的事實,屬于受賄行為完成后的贓物處理問題,不管其退交行為系出于真心悔改,還是害怕法律制裁,或沒能完成請托人的請求而主動退回,抑或其他原因,均不影響行為人受賄罪的成立。此退交行為只能作為量刑情節(jié)予以考慮,而不能排除行為的犯罪性。第二,對及時退還或者上交行為不認(rèn)定為受賄罪的法理依據(jù)在于,行為人不具有受賄故意?！兑庖姟返诰艞l第一款規(guī)定收受財物后及時退還或者上交的行為不是受賄,不是將本已構(gòu)成受賄罪的行為作非罪處理,而是因為該行為本不構(gòu)成犯罪。行為人收受請托人錢物后如能及時退還或上交,可以表明其雖在客觀上收受了他人財物,但在主觀上沒有受賄的故意,因而不符合受賄罪的構(gòu)成要件,這才是本條規(guī)定的法理依據(jù)。實踐中,此類行為多有發(fā)生,如行為人對請托人給付財物的行為缺乏心理準(zhǔn)備,未來得及考慮是否接收請托人即離開;或者行為人受請托人蒙騙,事后發(fā)現(xiàn)請托人留有財物;或者在行為人完全不知情的情況下,請托人將財物送給行為人近親屬。如果上述情況下行為人知道真相后,將財物及時退還或上交,就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其存在受賄故意,行為人的行為當(dāng)然不能作受賄罪處理。問題的關(guān)鍵在于如何準(zhǔn)確把握《意見》第九條第一款中的“及時”,筆者認(rèn)為認(rèn)定是否“及時”應(yīng)考慮以下幾個要素:(1)是否具備退交條件。所謂退交條件,即行為人是否明知請托人給予財物的事實,行為人知道該事實后是否可以實現(xiàn)退交等。如行為人近親屬收受財物后一直未告知行為人;行為人被迫收受請托人財物后即出差外地,無法將財物退交等,均屬于不具備退交條件。(2)退交時間是否合理?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將“及時”解釋為“不拖延,馬上,立刻”,據(jù)此,及時退交即應(yīng)指行為人在具備退交條件時,立即地、不拖延地將財物退還請托人或者上交。如果退交時間不屬于立即,則仍應(yīng)以受賄罪定罪處罰。(3)是否主動退交。這同樣是認(rèn)定行為人主觀是否具備受賄故意的重要依據(jù)。主動退交的原因可以是多方面的,既可以是真心抵制行賄行為,也可以是收受財物時即害怕法律制裁。但退交行為必須是其本人主動,如果是被相關(guān)部門教育后才退交,則不影響受賄罪的成立。上述三個要素必須同時具備才能認(rèn)定為屬于及時退還或者上交。行為人具備退交條件如果不是立即退交,即使只過了相對比較短的一段時間,如一兩個月,或者有關(guān)單位因其他事情對其教育后才被動退交,也不能認(rèn)定為及時退交;相反,即使行為人一兩年甚至更長時間沒有退還,只要有證據(jù)證明其確實不具備退交條件,同樣不能認(rèn)定為受賄罪。本案中,劉某主動將存折賬號提供給趙某,因此其主觀上對收受趙某給予財物的事實系明知。而從偵查人員調(diào)取到的劉某存折可以看出,其在將存折退還給趙某前曾有過幾次查詢存折的記錄,劉某“補(bǔ)登存折后發(fā)現(xiàn)數(shù)額太大,便立即將存折退還趙某”的辯解無法成立,其退還行為顯然不屬于《意見》中的及時退還。第三,如果將《意見》第九條第二款視為第一款的反面提示,認(rèn)為該兩款規(guī)定涵蓋了所有案發(fā)前退交的行為,則失之過寬,可能放縱犯罪。如果該觀點成立,對于當(dāng)前盛行的先收下錢并允諾為請托人謀取