論上訴審裁判方式的選擇

論上訴審裁判方式的選擇

一、上訴審的裁判方式上訴審判的司法方法這個(gè)概念在學(xué)術(shù)界和在實(shí)踐中都很熟悉，但這個(gè)概念的定義非常罕見。大多數(shù)教科書都以“投訴處理的方法”為基礎(chǔ)，并直接介紹了執(zhí)法中規(guī)定的各種方法。有的學(xué)者雖然對“上訴審裁判”這一概念作出了詳細(xì)的解釋，但對上訴審的裁判方式這一概念卻未予深究。如:“上訴審程序的功能決定了上訴審程序的裁判不但要對當(dāng)事人之間的爭議作出更權(quán)威甚至最終的判斷，還要(甚至更為主要的是)對初審程序所作的裁判給予評價(jià)，即進(jìn)行肯定或者否定、部分肯定或者部分否定。所以，上訴審裁判的具體內(nèi)容表現(xiàn)為維持原判、撤銷原判依法改判、撤銷原判發(fā)回重審等多種形態(tài)?！?筆者以為，上訴審裁判與上訴審的裁判方式是有區(qū)別的，前者包括對上訴案件的審查結(jié)論和審查結(jié)論的表現(xiàn)形式，后者則是指上訴案件的審查結(jié)論的表現(xiàn)形式，它屬于上訴審裁判的構(gòu)成部分之一。當(dāng)然，上訴審案件的審查結(jié)論和審查結(jié)論的表現(xiàn)形式關(guān)系十分密切，在研究上訴審裁判方式的同時(shí)，也必須研究上訴審案件的審查結(jié)論。日本學(xué)者中村宗雄對裁判的構(gòu)造有過深入的研究，提出了“裁判的內(nèi)容構(gòu)造論”。他指出:“裁判理論是由裁判的過程以及從個(gè)別裁判構(gòu)造中分解出來的‘事實(shí)認(rèn)定’，與‘法律適用’三部分構(gòu)成。”2在這里，“裁判的過程”就是裁判方式的另一種表達(dá)方式。結(jié)合我國新《民事訴訟法》的規(guī)定，筆者以為，上訴審裁判方式是指上訴審法院對上訴案件經(jīng)審查(審理)并形成結(jié)論性意見后對原審裁判所采取的處理方式，一般包括維持原裁判、變更原裁判或者撤銷原裁判。3這個(gè)定義中包含了三個(gè)關(guān)鍵的元素:第一，“上訴審”，說明這個(gè)概念所指的審級是高于裁判對象的審級，它是針對下級法院已經(jīng)做出的裁判而做出的裁判，研究上訴審裁判首先必須注意這種審級上的差異，這樣才能正確理解它的功能和特點(diǎn)。我國的上訴審是指第二審，也是終審程序，它與西方國家的上訴審所指的審級、功能與特點(diǎn)均有所不同。第二，“結(jié)論性意見”，結(jié)論性意見是指對上訴案件進(jìn)行審查(審理)后所形成的最終結(jié)論，這個(gè)結(jié)論是從內(nèi)容上講的，例如原審認(rèn)定的事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確，是否存在嚴(yán)重違反法定程序的情形等。第三，“處理方式”，這里所說的處理方式是以結(jié)論性意見為前提的，必須先有結(jié)論性意見才可能考慮處理方式，但并不是說所有的處理方式都是對結(jié)論性意見的簡單反映。在某些情況下，結(jié)論性意見只能導(dǎo)致一種處理方式，例如，對于原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的情形，就應(yīng)當(dāng)維持原裁判。在某些情況下，同樣的結(jié)論性意見卻可能會(huì)有不同的處理方式，這就需要根據(jù)案件的具體情況做出權(quán)衡和選擇。例如，針對一審認(rèn)定的基本事實(shí)不清，既可以在查明事實(shí)后改判，也可以撤銷原判，發(fā)回重審。因此，從總體上說，處理方式是在結(jié)論性意見的基礎(chǔ)上所進(jìn)行的二次選擇，它與結(jié)論性意見并不是簡單的內(nèi)容與形式的關(guān)系。上訴審程序是因當(dāng)事人針對下級法院已經(jīng)作出的裁判提起了上訴而展開的審判程序，其目的在于對原審裁判的正確性與可靠性進(jìn)行審查與評判，從而保證司法的公正性與法律的權(quán)威性。而上訴審的裁判方式就是上訴審程序最終結(jié)果的表現(xiàn)方式，這種表現(xiàn)方式不僅對下級法院，而且對當(dāng)事人甚至全社會(huì)都發(fā)揮著約束性和指引性的作用，從這個(gè)意義上說，上訴審的裁判方式應(yīng)該是一種司法政策的反映。另外，由于上訴審裁判方式是在對上訴案件進(jìn)行審查或?qū)徖碇笏纬傻慕Y(jié)論性意見的基礎(chǔ)上經(jīng)過權(quán)衡與選擇的結(jié)果，因此它又具有明顯的技術(shù)性特點(diǎn)，屬于一種司法技術(shù)。綜合以上兩點(diǎn)，可以說上訴審的裁判方式是司法政策與司法技術(shù)的綜合體，它兼有對原審裁判的監(jiān)督、評判與指導(dǎo)性功能。上訴審裁判方式與上訴審的審查范圍、審理程序和審理方式這幾個(gè)概念既有聯(lián)系又有區(qū)別，不可混淆。如我國新《民事訴訟法》第168條的規(guī)定:“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查”;第169條規(guī)定:“第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對沒有提出新的事實(shí)、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進(jìn)行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行”;第174條規(guī)定:“第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序”，等等，就是關(guān)于上訴審的審查范圍、審理程序和審理方式的規(guī)定。在上訴審的裁判方式、審查范圍、審理程序和審理方式這幾個(gè)概念中，裁判方式無疑是最為關(guān)鍵，也是最為重要的，和其他審判程序的裁判方式相比較，《民事訴訟法》關(guān)于上訴審裁判方式的規(guī)定也是最為詳盡的。二、．裁判方式的重要性上訴審的裁判方式從表現(xiàn)形式上看無非是維持原裁判、變更或撤銷原裁判以及發(fā)回重審等。而且，從應(yīng)然性看，似乎一種裁判方式的確定是由案件事實(shí)和法律適用情況所決定的，是一種帶有必然性的結(jié)果，其實(shí)不然。從實(shí)質(zhì)上說，裁判方式的選擇與人的主觀因素存在密切聯(lián)系，一種裁判方式的確定，特別是在可以進(jìn)行選擇的情況下，人的主觀性因素很有可能發(fā)揮著決定性作用。誠如中村先生所言:“雖說是依法裁判，但法自身并不能裁判我們。裁判必須由人作出，因此是人判，是由人依法進(jìn)行裁判。在這個(gè)意義上，裁判是指‘依法規(guī)制’(Rulebylaw)，而不是指‘法的規(guī)制’(Ruleoflaw)?！?例如，對一個(gè)上訴案件是維持原判還是改判抑或是發(fā)回重審，就需要在認(rèn)真審查案件事實(shí)和法律適用的基礎(chǔ)上選取一個(gè)最佳的方案，而作出這個(gè)選擇的過程，就是人的因素發(fā)揮作用的過程。正確的裁判方式可以發(fā)揮上訴審的應(yīng)有功能，而不當(dāng)?shù)牟门蟹绞絽s有可能走向反面，甚至引出更多的糾紛和訴訟。因此，對上訴審的裁判方式的選擇與適用不能不說是一項(xiàng)十分關(guān)鍵的作業(yè)，對影響這個(gè)作業(yè)的一系列關(guān)鍵因素就很有必要做一番考察。(一)從上訴審的內(nèi)容來看，這一審是事實(shí)審和法律審的兩個(gè)不同的概念上訴審裁判方式的適用受制于審級制度的架構(gòu)模式，這主要是從上訴審裁判方式所發(fā)揮的功能上說的，在不同的審級架構(gòu)模式下，上訴審裁判方式的功能也有所不同。大陸法系國家一般實(shí)行三審終審制模式，其上訴審程序包括“控訴”審程序和“上告”審程序，在控訴審程序中一般對案件事實(shí)和法律適用一并進(jìn)行審查，而在上告審程序中則只對法律適用進(jìn)行審查，一般不做事實(shí)審查。我國實(shí)行兩審終審制模式，第二審和上訴審是同一個(gè)概念，這就決定了我國的上訴審不僅是“事實(shí)審”，同時(shí)也是終審意義上的“法律審”;從上訴審的審查內(nèi)容來看，我國的上訴審與國外的“控訴”審似乎并無明顯差異，學(xué)界一般稱之為“續(xù)審制”模式。5但是，由于我國的第二審?fù)瑫r(shí)還肩負(fù)著終審的任務(wù)，第二審審查范圍的全面性和權(quán)威性顯然非國外的“控訴審”所能比擬。因此，二審裁判方式的適用對整個(gè)訴訟的方向具有決定性意義，這也是當(dāng)事人和他們的律師對第二審的重視遠(yuǎn)大于第一審的重要原因。試想，如果有第三審的存在，勢必削弱第二審的作用，那么，也必然會(huì)對第二審的裁判發(fā)生實(shí)質(zhì)性影響，多重審級更有利于實(shí)現(xiàn)司法公正，更有利于維護(hù)司法權(quán)威，這也就是學(xué)術(shù)界呼吁設(shè)立第三審的主要原因。6(二)“上級法院監(jiān)督”的性質(zhì)和作用上下級法院的關(guān)系對上訴審裁判方式的影響是比較直接的，這其中不僅包含著業(yè)務(wù)監(jiān)督的因素，而且隱含著一種官僚等級的潛意識(shí)。我國《人民法院組織法》第17條第2款規(guī)定:“下級人民法院的審判工作受上級人民法院監(jiān)督?！彪m然上級法院有權(quán)監(jiān)督下級法院的審判工作，但是，這種監(jiān)督的性質(zhì)和監(jiān)督的方式如果不予明確，就很容易造成一種“下級服從上級”的官僚氛圍，尤其是在“官本位”的文化背景下，上級和下級的關(guān)系就是一種當(dāng)然的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。下級法院遇到疑難案件向上級法院請示匯報(bào)，上級法院對上訴案件的裁判結(jié)果成為下級法院工作好壞的評價(jià)依據(jù)，這種現(xiàn)象在我國并不罕見。這就難免使上訴審的裁判方式受到上下級法院關(guān)系的影響，特別是在既可發(fā)回重審又可在查明事實(shí)后改判的情況下，出于上下級關(guān)系的平衡，極有可能在裁判方式上做出令各方都比較滿意的調(diào)整。(三)．判決結(jié)果的評價(jià)會(huì)影響法官的成長具體到法官個(gè)人，上訴案件的裁判結(jié)果所產(chǎn)生的影響就更為直接了。如果某個(gè)法官辦理的案件“發(fā)回率”或“改判率”較高，那么，法院對其業(yè)務(wù)能力的評價(jià)就必然會(huì)下降，這種評價(jià)可能會(huì)影響到法官的晉級和待遇。筆者就曾聽到一位基層法院的法官不無自豪地宣稱自己全年所辦的幾百個(gè)案件只有幾個(gè)改判的，沒有一個(gè)發(fā)回的，因此年終被評為先進(jìn)個(gè)人，拿到了一筆獎(jiǎng)金。本來，改判或發(fā)回重審只是裁判方式的不同，但是，如果將其與法官的考評聯(lián)系起來，作為法官考評的依據(jù)之一，那么，就為裁判方式的選擇與適用增添了案件以外的因素，辦案法官就會(huì)想方設(shè)法減少“發(fā)回率”和“改判率”。上訴審的裁判結(jié)果一旦與法官的個(gè)人利益掛鉤，其適用上的確當(dāng)性就難免不受影響。(四)彭宇案應(yīng)當(dāng)在重審法院上進(jìn)行塑造在法院以外，社會(huì)上的各種因素對上訴審的裁判方式也會(huì)帶來間接的影響。如熟人關(guān)系、領(lǐng)導(dǎo)指示、輿論影響，等等。近幾年來，輿論影響法院裁判的情形屢屢發(fā)生，第一審裁判被提起上訴以后，如果引起了輿論的關(guān)注，第二審?fù)鶛?quán)衡再三，最后作出帶有妥協(xié)性的裁判。張衛(wèi)平教授在分析彭宇案時(shí)曾感慨地說道:“由于一審判決遭到媒體的一片質(zhì)疑，因此作出駁回上訴、維持原判的做法是二審法院所忌諱的?！彼J(rèn)為此案應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，并陳述了發(fā)回重審的好處:(1)通過原審法院重審可以糾正原審審理中的不足或者不當(dāng)之處;(2)可以在重審中進(jìn)行調(diào)解，通過調(diào)解結(jié)案;(3)通過重審可以慎重地展開整個(gè)訴訟程序，為社會(huì)提供一個(gè)宣傳程序法的窗口，提供一個(gè)規(guī)范、公正審判的范例，對重塑法院形象非常有利。7張教授的分析可謂精辟，但讓筆者疑惑的是:本案的上訴審法院難道就沒有意識(shí)到這些“好處”嗎?他們?yōu)槭裁磳Ρ景敢煌显偻?，最后卻不了了之呢?更為重要的是，通過這一案件及張教授的啟發(fā)，我們可以確定地得出結(jié)論:在一定的條件下，上訴審的裁判具有多種可能性，這就為上訴審裁判方式的選擇和適用留下了很大的空間。(五)影響上訴審裁判方式的因素如果說上述影響上訴審裁判方式的因素都是外部因素，那么，法官自身的利益則屬于內(nèi)部因素。我們知道，“任何人不得做自己案件的法官”，這是一個(gè)最基本的正義原理，根據(jù)這個(gè)原理，如果在法官審理的案件中有法官自己的利益，那么，這種利益一定是不正當(dāng)?shù)摹Ｗ鳛樯显V審的法官，如果案件的裁判結(jié)果會(huì)給他帶來或者影響到他自身的利益，那么可想而知，在裁判方式上他一定會(huì)作出有利于自己的選擇，并且會(huì)利用自己的專業(yè)知識(shí)為這種選擇找到既“合情合理”又“合法”的依據(jù)。當(dāng)然，這種情形并非實(shí)踐中的主流，但它是一種現(xiàn)實(shí)的可能性，并且具有極大的影響力。影響上訴審裁判方式的因素應(yīng)當(dāng)還不止這些，而且，如果選取不同的角度，還可以歸納出性質(zhì)不同的因素，它們都或多或少地影響著上訴審裁判方式的選擇與適用。這些因素的存在，足以說明上訴審裁判方式的選擇與適用并不是一種機(jī)械的操作，它至少可以告訴我們:作為唯一性的上訴審裁判方式或許只存在于抽象的規(guī)范之中，而在事實(shí)上，大多數(shù)情況下都是可以被選擇的，這就為相關(guān)的司法實(shí)踐和理論研究留下了充分的想象空間。三、選擇適用上訴審程序的基本原則所謂基本理念是指支配某種行為或指導(dǎo)某個(gè)行動(dòng)方案的出發(fā)點(diǎn)或基本準(zhǔn)則，一般而言，在有多種可能性的情況下，基本理念就可能發(fā)揮著決定性作用。上訴審裁判方式的形成過程并不是一種固定不變的運(yùn)作程式，在特定情況下，要依賴人的主觀能動(dòng)性作出選擇性的決定，因此，上訴審裁判方式選擇與適用的基本理念的闡明就很有必要。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國司法制度與實(shí)踐的具體情況，應(yīng)當(dāng)確立以下幾個(gè)與上訴審裁判方式的選擇與適用相關(guān)的基本理念。第一，維護(hù)司法公正，切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。上訴審程序在我國司法制度中具有特殊的意義，可以說是真正意義上的“最后一道防線”，因此，維護(hù)司法公正和切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)成為其恪守的理念之一，必須加以強(qiáng)調(diào)。維護(hù)司法公正顯示了上訴審程序的公共價(jià)值，而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益則是對當(dāng)事人的私權(quán)而言，這兩個(gè)信念應(yīng)當(dāng)是平行關(guān)系，相得益彰，不分先后。這一理念也可以說是上訴審裁判方式的選擇與適用的出發(fā)點(diǎn)和最終目的。第二，努力查清事實(shí)，正確適用法律。作為我國的上訴審裁判方式法律規(guī)范之一，“事實(shí)清楚，適用法律正確”是“維持原判”的前提條件，筆者借用其意，在此處作為上訴審裁判方式的選擇與適用的基本理念之一。它對相應(yīng)的司法行為具有指導(dǎo)性和目的性意義，這就要求上訴審法院應(yīng)當(dāng)在這一理念的指導(dǎo)下審理案件并作出正確的裁判。同時(shí)，也正是這一理念的要求，在事實(shí)不清的情況下就應(yīng)當(dāng)查明事實(shí)(必要時(shí)的發(fā)回重審實(shí)際上也是查明事實(shí)的體現(xiàn));在法律適用出現(xiàn)錯(cuò)誤的情況下就應(yīng)當(dāng)予以糾正。第三，禁止不利益變更。作為對上訴案件的裁判，禁止不利益變更(或不利益變更禁止)是大陸法系國家普遍承認(rèn)的一項(xiàng)原則。其基本精神在于，上訴審裁判應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人上訴請求的范圍為前提條件，如果發(fā)現(xiàn)上訴無理，應(yīng)當(dāng)以駁回為限，不得作出對上訴人更為不利的判決。8此項(xiàng)原則在我國立法中尚無明確體現(xiàn)，但其基本理念已為我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界廣泛承認(rèn)和接受，事實(shí)上也在司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要影響。第四，限制發(fā)回重審。在什么情況下才可以發(fā)回重審，似乎很難界定，但發(fā)回重審方式的適用過于頻繁卻是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。國外立法中對發(fā)回重審的適用大都規(guī)定了較為具體的事由，意在限制這種裁判方式的適用。如日本《民事訴訟法》就規(guī)定了“必要的發(fā)回重審”和“任意的發(fā)回重審”兩種形式。在控訴審程序中，前者用于對第一審法院認(rèn)定起訴不合法而予以駁回，但控訴法院認(rèn)為起訴是合法的，從而撤銷原判的情形(如果無需進(jìn)行辯論，控訴法院可直接裁判);后者則用于控訴法院在撤銷第一審判決時(shí)案件有進(jìn)一步辯論的需要的情形。9我國新《民事訴訟法》第170條第2款對發(fā)回重審方式的適用也作出了相對明確的規(guī)定:“原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審”，其精神就在于限制發(fā)回重審方式的適用，此前，最高人民法院也曾有過限制發(fā)回次數(shù)的規(guī)定，10這就說明我國實(shí)行的是一種限制發(fā)回重審的原則。這一原則的確立有望改善發(fā)回重審過于頻繁的現(xiàn)狀，對于提高訴訟效率有重要意義。四、上訴審的裁判方式上訴審裁判方式從表現(xiàn)形式上講，有判決和裁定兩種形式;從適用對象上講，判決適用于維持原判和改判兩種情形，裁定適用于維持原裁定、撤銷原判決、撤銷、變更原裁定、發(fā)回重審和撤回上訴申請等情形。11上訴審裁判方式的表現(xiàn)形式和適用對象密切相關(guān)，具有互為前提、互相制約的特點(diǎn)，因此，理論上一般僅從判決和裁定兩個(gè)方面進(jìn)行分類，調(diào)解屬于例外的情形。12我國新《民事訴訟法》對于上訴審裁判方式的適用是以原判決、裁定的具體情形為前提的，以下分別從不同的情形對有關(guān)上訴審裁判方式的規(guī)定進(jìn)行論述和適當(dāng)評析。(一)認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的裁定適用新《民事訴訟法》第170條第1款第1項(xiàng)規(guī)定:“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定”，在這里，“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確”屬于同類情形，同類情形相同處理，即對認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的判決，應(yīng)當(dāng)以判決方式駁回上訴，維持原判決;相應(yīng)地，對認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的裁定，應(yīng)當(dāng)以裁定方式駁回上訴，維持原裁定。這里需要注意的是，原判決、裁定必須同時(shí)具備“認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確”兩個(gè)條件，缺一不可。所謂“認(rèn)定事實(shí)清楚”，是指案件的基本事實(shí)已經(jīng)查清，并且，根據(jù)已經(jīng)查清的基本事實(shí)足以明確當(dāng)事人的法律責(zé)任及正確適用法律。這里需要注意的是，在民事案件中往往會(huì)存在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證據(jù)規(guī)則來判斷案件的基本事實(shí)是否清楚。在明確了證明責(zé)任和達(dá)到了民事案件證明標(biāo)準(zhǔn)的前提下，也屬于已經(jīng)滿足了“認(rèn)定事實(shí)清楚”的條件。所謂“適用法律正確”，應(yīng)當(dāng)兼顧實(shí)體法和程序法兩個(gè)方面，然后根據(jù)適用法律的具體情況依法作出處理。(二)裁定撤銷或變更原審裁定時(shí)，應(yīng)允許二審對原審判決作出改判原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤屬于選擇性句式，即原判決、裁定只要存在認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或適用法律錯(cuò)誤其中的一種情形，就要做出相應(yīng)的處理。13但新《民事訴訟法》第170條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，在具體的處理方式上卻有些令人費(fèi)解，主要問題是:究竟是對判決還是對裁定予以“撤銷或者變更”?法律規(guī)定為:“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更”，從語法上分析，似乎是對裁定才能適用“撤銷或者變更”，其實(shí)不然。判決是法院對案件的實(shí)體部分以及法律的適用所做的結(jié)論性意見或決定的表現(xiàn)形式，上訴審的判決也應(yīng)當(dāng)遵循這一特點(diǎn)。上訴審的判決是以原審的判決為前提的，即原審為判決的，上訴審一般也應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的形式，或者維持原判，或者作出改判。但也存在例外的情形，在某些特定情況下，第二審法院也可以直接以裁定方式撤銷原審判決。例如，以裁定方式撤銷原判決，發(fā)回重審的情形;以及根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱“《民訴法適用意見》”)第186條的規(guī)定:“人民法院依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，認(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴?！敝劣凇白兏边@一處理方式，則應(yīng)當(dāng)是專指原審為裁定的情形，即在撤銷原審裁定的同時(shí)對其內(nèi)容作出變更，而不必發(fā)回重審。具體而言，如果原審裁定存在認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，則應(yīng)當(dāng)以裁定方式撤銷或者變更原審裁定，這種做法相當(dāng)于二審針對原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤時(shí)作出改判的情形。例如《民訴法適用意見》第187條的規(guī)定:“第二審人民法院查明第一審人民法院作出的不予受理裁定有錯(cuò)誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時(shí)，指令第一審人民法院立案受理;查明第一審人民法院作出的駁回起訴裁定有錯(cuò)誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時(shí)，指令第一審人民法院進(jìn)行審理。”再從邏輯上講，既然二審對原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤時(shí)應(yīng)當(dāng)作出改判，則就不應(yīng)存在“變更”的處理方式。由此可見，“撤銷”這種方式既可適用于原審為判決的情形，也可適用于原審為裁定的情形;而“變更”的方式則僅可適用于原審為裁定的情形。值得注意的是，新《民事訴訟法》對原《民事訴訟法》在此處的修改有兩個(gè)重大的變化:第一，將原審裁定也明確列入審查處理的對象，而原《民事訴訟法》僅列出了原審判決;第二，針對原審判決、裁定“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤”的處理原則是作出糾正的裁判(改判、撤銷或者變更)，而不可發(fā)回重審，而原《民事訴訟法》對原判決“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”的處理方式是可以發(fā)回重審的。筆者以為，法律之所以作出這種修改，除了限制發(fā)回重審，提高訴訟效率的指導(dǎo)思想之外，從思維規(guī)律上講，關(guān)鍵在于對事實(shí)的認(rèn)定問題。所謂“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”，是指審判人員對案件事實(shí)的主觀認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，而不是說案件事實(shí)的本身是錯(cuò)誤的。審判人員對案件事實(shí)在主觀認(rèn)識(shí)上有錯(cuò)誤，不等于案件事實(shí)不清楚，因此，這種錯(cuò)誤是有可能不經(jīng)復(fù)雜的調(diào)查和辯論過程而被糾正的。如果存在案件基本事實(shí)不清的情形，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)新《民事訴訟法》第170條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定作出處理。(三)原判決認(rèn)定為“調(diào)查取證權(quán)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)這里首先應(yīng)當(dāng)明確，所謂“認(rèn)定基本事實(shí)不清”，其實(shí)存在著一個(gè)潛在的歧義，這是立法語言追求精簡所造成的。歧義是:原審對案件事實(shí)的認(rèn)定存在錯(cuò)誤，但真正的含義應(yīng)該是:原審據(jù)以作出認(rèn)定的案件事實(shí)本身不清楚，并不是強(qiáng)調(diào)原審認(rèn)定上的錯(cuò)誤。雖然，從邏輯上講，由于案件事實(shí)本身不清楚，所以在事實(shí)的認(rèn)定上就有可能發(fā)生錯(cuò)誤，但這里強(qiáng)調(diào)的是事實(shí)本身不清楚，如果是事實(shí)認(rèn)定上存在錯(cuò)誤，則應(yīng)當(dāng)屬于新《民事訴訟法》第170條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的情形。根據(jù)新《民事訴訟法》第170條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，既可以裁定撤銷原判決，發(fā)回重審，也可以查清事實(shí)后改判。這就說明，對原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的處理原則是“查清事實(shí)”，“在第二審人民法院能查清事實(shí)改判的情況下，由第二審人民法院直接查清事實(shí)后改判;在基本事實(shí)不清，第二審人民法院查清事實(shí)有困難，發(fā)回一審人民法院查清更有利的情況下，才發(fā)回原審人民法院重審?！?4但筆者卻以為，對于這種情形應(yīng)當(dāng)明確限定一種處理方式，即裁定撤銷原判決，發(fā)回重審，而不應(yīng)當(dāng)由二審在查清事實(shí)后改判。理由是，第一，基本事實(shí)不清，就意味著需要啟動(dòng)證據(jù)調(diào)查程序，甚至需要重開辯論，而這種工作比較耗時(shí)耗力，如果由上訴審法院來開展，必然增加其工作量，客觀上也不利于案件事實(shí)的調(diào)查;第二，在對基本事實(shí)重新調(diào)查之后，應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人保留進(jìn)行辯論和再次上訴的機(jī)會(huì)，如果案件的基本事實(shí)由上訴審法院來調(diào)查，則無形中剝奪了當(dāng)事人的程序權(quán)利，當(dāng)事人將喪失對根據(jù)新的事實(shí)所作出的判決提起上訴的機(jī)會(huì)，這也不利于發(fā)揮上訴審的固有功能;第三，在新《民事訴訟法》第170條第1款第2項(xiàng)已經(jīng)作出了原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤依法改判的規(guī)定，對上訴審以直接改判的方式糾正原審的錯(cuò)誤提供了法律依據(jù)，沒有必要在認(rèn)定事實(shí)的內(nèi)容上再做文章。因?yàn)?，如果不從語義上進(jìn)行學(xué)理分析，“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”和“認(rèn)定基本事實(shí)不清”的界限是很難厘清的，并無一個(gè)明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，這就會(huì)使得上訴審法院在“認(rèn)定基本事實(shí)不清”和“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”之間增加隨意性判斷的可能，不利于維護(hù)上訴審法院裁判的權(quán)威性。(四)．上訴審的自由裁量應(yīng)符合民事案件的固有規(guī)律。這也和第一審判者一般應(yīng)新《民事訴訟法》第170條第1款第4項(xiàng)規(guī)定了對嚴(yán)重違反法定程序的原審判決的裁判方式，即“原審判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！毕噍^于原《民事訴訟法》的規(guī)定，新《民事訴訟法》對原審違反法定程序所作出的判決的處理態(tài)度較為明確，涉及的范圍也較為清晰。而且，結(jié)合新《民事訴訟法》第170條第2款的規(guī)定，在發(fā)回重審的次數(shù)上也做了明確的限制性規(guī)定，充分體現(xiàn)了民事訴訟程序的嚴(yán)肅性和民事裁判的權(quán)威性，這也是新《民事訴訟法》的亮點(diǎn)之一。值得注意的是，新《民事訴訟法》所規(guī)定的必須發(fā)回重審的情形僅限于嚴(yán)重違反法定程序的情形。所謂嚴(yán)重違反法定程序的情形法律明確規(guī)定了兩種具體情況:原判決遺漏當(dāng)事人和違法缺席判決。除了以上兩種嚴(yán)重違反法定程序的情形外，法律并沒有排除其他類似的情形，所