《行政強(qiáng)制法》的基本原則和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)研究

《行政強(qiáng)制法》的基本原則和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)研究

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安[1]內(nèi)容提綱：《行政強(qiáng)制法》設(shè)計(jì)和體現(xiàn)的基本原則共有六項(xiàng)：平衡原則、比例原則、行政強(qiáng)制法定原則、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則、合法法律程序原則和救濟(jì)原則。這些基本原則既指導(dǎo)該法整體法律制度的設(shè)計(jì)和詳細(xì)法律規(guī)則的制定，也將在該法正式施行后指導(dǎo)執(zhí)法者對該法所確立的規(guī)范和制度的實(shí)行?！缎姓?qiáng)制法》遵照平衡原則、比例原則和行政強(qiáng)制法定原則的規(guī)定，對法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)進(jìn)行了科學(xué)的配置，此種科學(xué)配置有助于最大程度保障行政強(qiáng)制法立法目的的有效實(shí)現(xiàn)。關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制

行政強(qiáng)制法基本原則

行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)《行政強(qiáng)制法》于1988年在國務(wù)院法制局層面列入立法計(jì)劃并組織調(diào)研、論證、草擬，[2]之后，行政立法研究組曾起草試擬稿，[3]至1999年，全國人大法工委正式啟動起草程序，后經(jīng)十屆和十一屆全國人大常委會五次審議后最終通過，歷時。[4]《行政強(qiáng)制法》之因此經(jīng)歷如此長的立法過程，一是由于該法所涉問題的極端重要性和復(fù)雜性（該法所構(gòu)建的制度對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)影響的深度和廣度也許超過所有的現(xiàn)行行政法律，甚至超過《行政懲罰法》和《行政許可法》），行政相對人權(quán)利保護(hù)和公共利益與社會秩序維護(hù)兩者的平衡很難拿揑；二是由于廣大社會公眾，包括學(xué)界、實(shí)務(wù)界、輿論界對該項(xiàng)立法波及的多種問題一直爭議較大，難于在短時間內(nèi)到達(dá)共識；三是立法機(jī)關(guān)對該項(xiàng)立法尤其謹(jǐn)慎，反復(fù)啟動公民參與程序和學(xué)者專家論證程序，以保證該立法的民主性、科學(xué)性和為社會公眾的可接受性?！缎姓?qiáng)制法》的通過和即將施行是我國人權(quán)保障和法治建設(shè)的一件大事，是推進(jìn)我國法治國家和法治政府建設(shè)進(jìn)程的重要舉措，本文擬對該法設(shè)計(jì)、確立的行政強(qiáng)制原則和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的配置進(jìn)行闡釋。一、《行政強(qiáng)制法》設(shè)計(jì)和確立的行政強(qiáng)制基本原則《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定，或者雖非明確規(guī)定但在整個法律文本中所體現(xiàn)出的行政強(qiáng)制基本原則共有六項(xiàng)：平衡原則、比例原則、行政強(qiáng)制法定原則、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則、合法法律程序原則和救濟(jì)原則。這些原則既曾指導(dǎo)該法整體法律制度的設(shè)計(jì)和詳細(xì)法律規(guī)則的制定，更將在該法正式施行后指導(dǎo)執(zhí)法者對該法所確立的規(guī)范和制度的實(shí)行。（一）平衡原則《行政強(qiáng)制法》總則第一條即開宗明義地規(guī)定，該法的制定，是“為了規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)行，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”。這里確立了兩個最基本關(guān)系的平衡：一是保障和監(jiān)督關(guān)系的平衡：《行政強(qiáng)制法》既要保障行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，又要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)?！氨Ｕ稀焙汀氨O(jiān)督”在這里均有兩層涵義：“保障”首先指為行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)提供足夠的手段，另首先指為行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)排除也許的障礙；“監(jiān)督”首先指控制行政機(jī)關(guān)違法、濫用職權(quán)，侵害行政相對人權(quán)益，另首先指防止行政機(jī)關(guān)不作為，規(guī)避履行職責(zé)，消極損害行政相對人權(quán)益?！缎姓?qiáng)制法》總則第一條確立的另一種基本關(guān)系的平衡是：維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益（即保護(hù)社會公眾利益）與保障作為被強(qiáng)制對象的行政相對人權(quán)益的平衡。行政機(jī)關(guān)實(shí)行行政強(qiáng)制或者行政機(jī)關(guān)申請人民法院實(shí)行行政強(qiáng)制，其目的重要是防止或制止行政相對人實(shí)行違法行為（如防止或制止食品、藥物制造者制造假冒偽劣食品、藥物的行為），以保障社會公眾的生命、財產(chǎn)安全和人身健康。很顯然，行政強(qiáng)制法如不能保障行政機(jī)關(guān)依法有效行使行政強(qiáng)制權(quán)，就不能有效維護(hù)社會秩序，從而就不能有效保障社會公眾的生命、財產(chǎn)安全和人身健康。同樣，行政強(qiáng)制法之因此要設(shè)置嚴(yán)密的規(guī)則和程序規(guī)范和制約行政機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制權(quán)，其目的即在于防止行政機(jī)關(guān)違法和濫用行政強(qiáng)制權(quán)，保護(hù)作為被強(qiáng)制對象的行政相對人的權(quán)利、尊嚴(yán)和合法利益不被侵犯。協(xié)調(diào)和平衡這兩對基本的互相關(guān)系，正是行政強(qiáng)制法制定和實(shí)行要把握的一項(xiàng)最重要、最基本的原則。（二）比例原則《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定，“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)行，應(yīng)當(dāng)合適，采用非強(qiáng)制手段可以到達(dá)行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)行行政強(qiáng)制”。這一條款所體現(xiàn)的精神，在行政法學(xué)上一般稱之為“比例原則”。廣義的比例原則的內(nèi)容包括必要性、合適性和比例性的規(guī)定。“必要”、“合適”、“比例”（狹義的比例原則），都是具有彈性的不確定用語，在合用于詳細(xì)法律制度和法律規(guī)則的設(shè)計(jì)上，有人也許較偏向于對行政權(quán)力的控制和對公民權(quán)利的保障，有人也許較偏向于行政管理的效率和行政秩序的維護(hù)。盡管比例應(yīng)以適中為宜，但絕對的適中是不也許的。因此，在行政強(qiáng)制詳細(xì)法律制度和法律規(guī)則的設(shè)計(jì)上，學(xué)者一般傾向于對行政權(quán)力的較嚴(yán)格的控制和對公民權(quán)利較完善的保障。比例原則是行政法的重要原則。此前我國行政法的立法中很少明確規(guī)定這一原則。《行政強(qiáng)制法》可以說是第一次明確確立這一原則。這一原則的關(guān)鍵內(nèi)容是“最小損害”，即行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的，在有多種手段、多種措施、多種途徑可供選擇時，應(yīng)選擇其中對相對人“最小損害”的手段、措施和途徑。在這個意義上，比例原則又可稱“最小損害”原則?！缎姓?qiáng)制法》規(guī)定的“采用非強(qiáng)制手段可以到達(dá)行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)行行政強(qiáng)制”應(yīng)當(dāng)說是“最小損害”原則的很好體現(xiàn)。不過，這還不太全面。“最小損害”原則在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的全面表述應(yīng)當(dāng)是“采用非強(qiáng)制手段可以到達(dá)行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)行行政強(qiáng)制；采用較輕強(qiáng)制手段可以到達(dá)行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)行較重的行政強(qiáng)制”。當(dāng)然，《行政強(qiáng)制法》第五條的規(guī)定中雖然沒有“采用較輕強(qiáng)制手段可以到達(dá)行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)行較重的行政強(qiáng)制”的明確表述，但該法的內(nèi)容無疑還是體現(xiàn)了這一原則的精神。例如，該法第三章規(guī)定行政機(jī)關(guān)實(shí)行限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施要履行比一般行政強(qiáng)制措施更嚴(yán)格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由強(qiáng)制手段可以到達(dá)行政管理目的的，即不得實(shí)行限制公民人身自由的行政強(qiáng)制”的意涵。（三）行政強(qiáng)制法定原則《行政強(qiáng)制法》第四條規(guī)定了行政強(qiáng)制法定原則，其表述是：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)行，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”。這里，“法定”的“法”是僅指法律，還是包括法規(guī)和規(guī)章，人們存在不一樣的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，權(quán)限法定的“法”應(yīng)重要或基本上限于法律；范圍法定、條件法定的“法”則可限于法律、法規(guī)；而程序法定的“法”則不僅包括法律、法規(guī)，并且應(yīng)包括規(guī)章。對“法定”的“法”，之因此要做如此理解，既有法律原理的根據(jù)，也有一定的制定法根據(jù)。行政強(qiáng)制的權(quán)限，波及行政主體與行政相對人的基本關(guān)系，自應(yīng)由法律保留，《中華人民共和國立法法》也是這樣規(guī)定的。[5]雖然《行政強(qiáng)制法》將行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)在重要保留給法律的前提下，也有限地賦予了行政法規(guī)和地方性法規(guī)一定的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，[6]但行政法規(guī)和地方性法規(guī)依此授權(quán)獲得的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的權(quán)源仍然是作為法律的《行政強(qiáng)制法》。而行政強(qiáng)制的條件則不一樣，其是在獲得授權(quán)的前提下根據(jù)不一樣地方、不一樣管理領(lǐng)域的行政管理需要確立可運(yùn)用此種行政手段的詳細(xì)情形，因此除法律以外，同步由法規(guī)（行政法規(guī)和地方性法規(guī)）規(guī)定較為合適。至于行政強(qiáng)制的程序，則更多地是法制對行政機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制權(quán)行為的規(guī)范，既應(yīng)有他律，更應(yīng)有自律。因此，程序法定的“法”，不僅應(yīng)包括法律、法規(guī)，并且應(yīng)包括規(guī)章。（四）教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則有關(guān)教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則，《行政強(qiáng)制法》的表述是：實(shí)行行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。[7]這里“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”的“教育”，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括對被強(qiáng)制對象的教育，也包括對一般社會公眾的教育。當(dāng)然，“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”的“教育”重要是指對被強(qiáng)制對象的特定教育。由于對一般社會公眾的一般教育是通過對被強(qiáng)制對象的特定教育實(shí)現(xiàn)的。一般社會公眾只有在親眼看到或直接、間接感受到行政機(jī)關(guān)在行政強(qiáng)制實(shí)行過程中對被強(qiáng)制對象所進(jìn)行的詳細(xì)個案教育后來，才也許從中受到對應(yīng)的遵法和履行法定義務(wù)的“傳來”和“感知”教育。此外，“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”，還具有“先教育，后強(qiáng)制”和在行政強(qiáng)制的事前、事中、事后的整個過程中堅(jiān)持教育的意涵。該原則規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在實(shí)行行政強(qiáng)制之前，即應(yīng)對相對人進(jìn)行教育，促使相對人自覺履行義務(wù)。假如相對人經(jīng)教育后自覺履行了義務(wù)，就不要再實(shí)行強(qiáng)制。須知，“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”并非僅規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政強(qiáng)制過程中對相對人進(jìn)行教育，使之接受強(qiáng)制和對強(qiáng)制行為予以配合，不抵制和阻礙行政機(jī)關(guān)實(shí)行強(qiáng)制行為。更非僅規(guī)定行政機(jī)關(guān)在實(shí)行行政強(qiáng)制后再對相對人予以教育，使其對強(qiáng)制心悅誠服，在內(nèi)心中認(rèn)同和接受行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制行為。盡管行政強(qiáng)制的事中、事后教育亦非常重要，但事前教育較事中、事后教育更為重要，行政機(jī)關(guān)除非在緊急狀況下采用即時強(qiáng)制，來不及進(jìn)行事前教育，否則，無事前教育即不得進(jìn)行強(qiáng)制。行政機(jī)關(guān)貫徹《行政強(qiáng)制法》“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”的原則，必須強(qiáng)調(diào)“先教育，后強(qiáng)制”，將教育貫穿在行政強(qiáng)制的事前、事中、事后的整個過程中。只要通過教育行政相對人自覺履行了義務(wù)，行政機(jī)關(guān)就不應(yīng)對之再實(shí)行行政強(qiáng)制或懲罰。（五）合法法律程序原則有關(guān)合法法律程序原則，《行政強(qiáng)制法》沒有以專門條款統(tǒng)一規(guī)定，而是將該原則分別規(guī)定于多種不一樣條款，以及將其精神貫穿和體目前行政強(qiáng)制權(quán)設(shè)定程序和行政強(qiáng)制實(shí)行程序的詳細(xì)設(shè)計(jì)上。例如，《行政強(qiáng)制法》第八條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實(shí)行行政強(qiáng)制，享有陳說權(quán)、申辯權(quán)；第七條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得運(yùn)用行政強(qiáng)制權(quán)力為單位或者個人謀取利益；第十四條規(guī)定，起草法律、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強(qiáng)制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采用聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)闡明設(shè)定該行政強(qiáng)制的必要性、也許產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的狀況。第十五條規(guī)定，行政強(qiáng)制設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政強(qiáng)制進(jìn)行評價，并對不合適的行政強(qiáng)制及時予以修改或者廢止。行政強(qiáng)制的實(shí)行機(jī)關(guān)可以對已設(shè)定的行政強(qiáng)制的實(shí)行狀況及存在的必要性適時進(jìn)行評價，并將意見匯報該行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)。公民、法人或者其他組織可以向行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)行機(jī)關(guān)就行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)行提出意見和提議，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究論證，并以合適方式予以反饋。合法法律程序原則對行政強(qiáng)制的規(guī)定雖然既及于行政強(qiáng)制的設(shè)定，又及于行政強(qiáng)制的實(shí)行。但重點(diǎn)重要在于規(guī)范行政強(qiáng)制的實(shí)行，即重要貫徹在行政強(qiáng)制實(shí)行程序的詳細(xì)設(shè)計(jì)上，包括對行政強(qiáng)制措施的程序的設(shè)計(jì)和對行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的設(shè)計(jì)?！缎姓?qiáng)制法》規(guī)定的行政強(qiáng)制實(shí)行程序的一般規(guī)則有五：其一，違法行為明顯輕微或者沒有明顯社會危害的，可不采用行政強(qiáng)制措施；其二，行政強(qiáng)制措施權(quán)由法定行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)行，不得委托，非行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)中非具有資格的行政執(zhí)法人員不得實(shí)行行政強(qiáng)制措施；其三，實(shí)行行政強(qiáng)制措施須事前報行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人同意，由兩名以上執(zhí)法人員實(shí)行，實(shí)行時應(yīng)出示身份證件，告知當(dāng)事人到場（當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場)，告知當(dāng)事人理由、根據(jù)和權(quán)利、救濟(jì)途徑，聽取其陳說、申辯，并制作現(xiàn)場筆錄（筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章，當(dāng)事人不到場的，由見證人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章）；其四，如緊急狀況需要當(dāng)場強(qiáng)制，行政執(zhí)法人員應(yīng)在24小時內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人匯報，并補(bǔ)辦同意手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采用行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除；（五）實(shí)行限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施還應(yīng)當(dāng)場告知或?qū)嵭行姓?qiáng)制措施后立即告知當(dāng)事人家眷實(shí)行行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)、地點(diǎn)和期限，在緊急狀況下需要當(dāng)場強(qiáng)制的，在返回行政機(jī)關(guān)后應(yīng)立即向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人匯報并補(bǔ)辦同意手續(xù)。限制公民人身自由不得超過法定期限，在目的已經(jīng)到達(dá)或條件已經(jīng)消失后應(yīng)立即解除。以上實(shí)行行政強(qiáng)制措施的規(guī)則均體現(xiàn)了合法法律程序原則的規(guī)定。合法法律程序?qū)π姓?qiáng)制執(zhí)行程序的詳細(xì)規(guī)定重要體現(xiàn)為下述一般規(guī)則：其一，只有具有法定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)才能實(shí)行行政強(qiáng)制執(zhí)行；其二，具有法定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)只有當(dāng)當(dāng)事人在行政決定期限內(nèi)不履行義務(wù)的狀況下才能實(shí)行行政強(qiáng)制執(zhí)行；其三，具有法定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)在作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)事先書面催告當(dāng)事人履行義務(wù)；其四，當(dāng)事人收到催告書后有權(quán)陳說和申辯，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充足聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行記錄、復(fù)核。當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由、證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納；其五，只有經(jīng)催告，當(dāng)事人仍不履行行政決定，且無合法理由的，行政機(jī)關(guān)方可作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。催告書、強(qiáng)制執(zhí)行決定書應(yīng)直接送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人拒絕接受或者無法直接送達(dá)當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依其他法定方式（《民事訴訟法》規(guī)定的方式）送達(dá)；其六，實(shí)行行政強(qiáng)制執(zhí)行過程中，如具有法定中斷執(zhí)行或終止執(zhí)行情形的，應(yīng)中斷執(zhí)行或終止執(zhí)行；其七，行政機(jī)關(guān)在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的狀況下，可與當(dāng)事人到達(dá)執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可約定分階段履行，當(dāng)事人采用補(bǔ)救措施的，可減免加處的罰款或滯納金；其八，行政強(qiáng)制執(zhí)行除緊急狀況外，不得在夜間或節(jié)假日實(shí)行，行政機(jī)關(guān)不得對居民采用停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾姆绞狡仁巩?dāng)事人履行。此外，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)先予公告，限期當(dāng)事人自行拆除。只有當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請復(fù)議或提起訴訟，又不拆除的，方可實(shí)行強(qiáng)拆。上述行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)則都是合法法律程序原則的規(guī)定，都體現(xiàn)了合法法律程序原則。這些規(guī)則既有助于防止和防止野蠻強(qiáng)制、暴力強(qiáng)制對當(dāng)事人合法權(quán)益的侵犯，也有助于防止和防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員運(yùn)用行政強(qiáng)制權(quán)謀取私利，濫權(quán)和腐敗。（六）救濟(jì)原則《行政強(qiáng)制法》重要在第一章總則第八條中和第六章法律責(zé)任第六十八條中確立了行政強(qiáng)制的救濟(jì)原則。行政救濟(jì)途徑重要有三：一是行政復(fù)議；二是行政訴訟，三是國家賠償。這三種救濟(jì)途徑均有對應(yīng)的專門法律（《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》）規(guī)定和調(diào)整。既然有專門法律規(guī)定和調(diào)整，為何在《行政強(qiáng)制法》中還要加以尤其規(guī)定呢？這是由于行政強(qiáng)制是一種嚴(yán)重波及公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的“高權(quán)”行政行為[8]，需要尤其強(qiáng)調(diào)權(quán)利救濟(jì)。此外，行政強(qiáng)制的救濟(jì)相較于一般行政救濟(jì)，也具有一定的特殊性，需要加以尤其規(guī)定。例如，《行政強(qiáng)制法》第八條除一般性地賦予公民、法人或者其他組織不服行政強(qiáng)制的申請行政復(fù)議權(quán)，提起行政訴訟權(quán)和規(guī)定國家賠償權(quán)外，還另行?？钜?guī)定，“公民、法人或者其他組織因人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法規(guī)定賠償”；第六十八條規(guī)定，任何行政強(qiáng)制主體，無論是行政機(jī)關(guān)，還是人民法院，或者是行政執(zhí)法人員，但凡“違反本法規(guī)定，給公民、法人或者其他組織導(dǎo)致?lián)p失的，（都要）依法予以賠償”。上述《行政強(qiáng)制法》設(shè)計(jì)和體現(xiàn)的六項(xiàng)原則，均是行政法治的基本原則，是貫穿于整個《行政強(qiáng)制法》詳細(xì)規(guī)范和制度的指導(dǎo)思想和靈魂。我們要貫徹和實(shí)行《行政強(qiáng)制法》，就必須認(rèn)真、切實(shí)領(lǐng)會和掌握這些基本原則。三、《行政強(qiáng)制法》確定的行政強(qiáng)制種類和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)配置[9]《行政強(qiáng)制法》第9條和第12條分別以列舉的方式規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的種類和行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式。為了防止列舉不全，導(dǎo)致此后行政管理因手段缺失而發(fā)生困難和障礙的問題，這兩個條款分別在詳細(xì)列舉之后又都增長了一種具有“彈性”的兜底項(xiàng)：“其他行政強(qiáng)制措施”和“其他強(qiáng)制執(zhí)行方式”。有人也許對此產(chǎn)生疑問，這種彈性的兜底項(xiàng)與否會使前面的列舉規(guī)定失去意義，從而使《行政強(qiáng)制法》控制行政強(qiáng)制種類，防止行政強(qiáng)制“亂”和“濫”的目的落空呢？[10]這種緊張雖然有一定道理，但《行政強(qiáng)制法》隨之嚴(yán)格限定的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)在很大程度上可以防止這種狀況。由于除了法律以外，《行政強(qiáng)制法》只賦予了行政法規(guī)和地方性法規(guī)很有限的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，對規(guī)章和其他規(guī)范性文獻(xiàn)則主線沒有賦予任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。雖然是法律，其雖然可設(shè)定任何種類的行政強(qiáng)制，但《行政強(qiáng)制法》既然列舉規(guī)定了有關(guān)的行政強(qiáng)制種類，即有指導(dǎo)限制的涵義：即法律在設(shè)定行政強(qiáng)制時，一般應(yīng)以《行政強(qiáng)制法》對應(yīng)列舉規(guī)定的種類為限，只有在尤其需要的狀況下，才可設(shè)定“其他”別的行政強(qiáng)制種類?！缎姓?qiáng)制法》第9條設(shè)定的行政強(qiáng)制措施詳細(xì)種類僅有四種：（一）限制人身自由（如扣留、約束、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場等）；（二）查封場所、設(shè)施、或者財物（場所如營業(yè)場所、工作場所、娛樂場所等；設(shè)施如供水、供電、供氣、供熱設(shè)施等；財物如房屋、汽車、船舶等）；（三）扣押財物；（四）凍結(jié)存款、匯款。除這四種列舉的詳細(xì)種類外，《行政強(qiáng)制法》第9條設(shè)定的行政強(qiáng)制措施還包括前面述及的“彈性”的兜底項(xiàng)：“其他行政強(qiáng)制措施”（如強(qiáng)制進(jìn)入住宅、強(qiáng)制進(jìn)入經(jīng)營場所等）?！缎姓?qiáng)制法》第12條設(shè)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行的詳細(xì)方式僅有五種：（一）加懲罰款或者滯納金；[11]（二）劃撥存款、匯款；（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物；（四）排除阻礙、恢復(fù)原狀；（五）代履行。除這四種列舉的詳細(xì)形式外，《行政強(qiáng)制法》第12條設(shè)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式還包括前面述及的“彈性”的兜底項(xiàng)：“其他強(qiáng)制執(zhí)行方式”（如強(qiáng)制搬遷、強(qiáng)制銷毀等）。有關(guān)行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的配置，在《行政強(qiáng)制法》制定的過程中，人們對于法律，無論是全國人大制定的基本法律，還是全國人大常委會制定的非基本法律，均具有對所有行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)是基本沒有疑義和沒有爭議的。人們存在較多疑義和爭議的重要是：國務(wù)院行政法規(guī)應(yīng)賦予多大的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？國務(wù)院部門的規(guī)章應(yīng)否賦予行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章應(yīng)否賦予行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？如應(yīng)賦予，應(yīng)賦予它們各自多大的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？《行政強(qiáng)制法》最終對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)是這樣配置的：其一，尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。其二，尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場所、設(shè)施或財物、扣押財物兩項(xiàng)行政強(qiáng)制措施。其三，規(guī)章，無論是國務(wù)院部門規(guī)章，還是地方政府規(guī)章，均不得設(shè)定任何行政強(qiáng)制措施。規(guī)章以外的其他規(guī)范性文獻(xiàn)則更不具有行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。其四，法律對行政強(qiáng)制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定；法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得增設(shè)行政強(qiáng)制措施。不過，法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定詳細(xì)管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。其五，行政強(qiáng)制執(zhí)行均只能法律設(shè)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章均不得設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。[12]這些規(guī)定意味著：（一）國務(wù)院行政法規(guī)被賦予了較多的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。其除了不得設(shè)定限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外，在尚未制定法律的狀況下，其可以制定所有屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的范圍內(nèi)的“其他行政強(qiáng)制措施”。在已經(jīng)制定法律的狀況下，假如法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定詳細(xì)管理措施的，行政法規(guī)也可以設(shè)定所有與之對應(yīng)的其他行政強(qiáng)制措施。（二）地方性法規(guī)則只被賦予了很有限的兩項(xiàng)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，即查封場所、設(shè)施或財物以及扣押財物（三）規(guī)章和其他規(guī)范性文獻(xiàn)被取消了任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。相較于《行政懲罰法》對行政懲罰設(shè)定權(quán)的配置和《行政許可法》對行政許可設(shè)定權(quán)的配置，《行政強(qiáng)制法》對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)顯然愈加嚴(yán)格。《行政懲罰法》的授權(quán)是：行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的所有法定范圍的行政懲罰；地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的所有法定范圍的行政懲罰；部門規(guī)章可以設(shè)定警告、罰款（限額由國務(wù)院規(guī)定）兩類行政懲罰；地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告、罰款（限額由地方人大常委會規(guī)定）兩類行政懲罰。[13]《行政許可法》的授權(quán)是：行政法規(guī)可以設(shè)定所有法定范圍的行政許可；地方性法規(guī)可設(shè)定除資格、資質(zhì)、企業(yè)、組織設(shè)置登記及其前置性行政許可以外的行政許可；部門規(guī)章不得設(shè)定任何行政許可；地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性行政許可（一年后失效或提請制定地方性法規(guī)）。[14]對于《行政強(qiáng)制法》對行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的配置，在法律起草和審議過程中，人們曾有多種不一樣意見。例如，有人認(rèn)為，行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)應(yīng)法律保留，不應(yīng)配置給行政法規(guī)和地方性法規(guī)；有人認(rèn)為，行政法規(guī)和規(guī)章不應(yīng)賦予或盡量少賦予行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，而地方性法規(guī)則應(yīng)賦予較多某些行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)；有人認(rèn)為，應(yīng)合適賦予規(guī)章一定的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，不賦予規(guī)章任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)不利于行政管理；尚有人認(rèn)為，行政法規(guī)和地方性法規(guī)應(yīng)賦予更多某些行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，以便于行政管理。在《行政強(qiáng)制法（草案）》三審時，立法機(jī)關(guān)還曾一度將一二審稿時確定的對行政法規(guī)和地方性法規(guī)賦予行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)：“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)”，既將原對行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)確定的兩項(xiàng)限制條件（必須同步具有“尚未制定法律”和“屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)、地方性事務(wù)”兩項(xiàng)條件）減少不一項(xiàng)限制條件（只要“尚未制定法律”雖然不“屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)、地方性事務(wù)”或者只要“屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)、地方性事務(wù)”雖然“已經(jīng)制定法律”，行政法規(guī)和地方性法規(guī)均可行使有限的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)）。上述第一種意見顯然不合用于現(xiàn)代社會的國家治理或公共治理，不僅在現(xiàn)代中國行不通，在現(xiàn)代西方國家（尤其是聯(lián)邦制國家）也幾乎沒有這樣做的。假如說，不賦予規(guī)章行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)在理論上可以成立，在實(shí)踐中尚有可行性的話，那么，不給行政法規(guī)和地方性法規(guī)以任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)就既在理論上難以成立，在實(shí)踐中更行不通。不給法規(guī)以任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，法規(guī)會沒有任何“牙齒”，公共治理將無法有效進(jìn)行。美國著名公法學(xué)者施瓦茨認(rèn)為，“從質(zhì)上說，規(guī)章（相稱于我國的行政法規(guī)、規(guī)章和其他具有法律效力的行政規(guī)范性文獻(xiàn)的總和—筆者注）[15]具有與法律相似的效力。它們的規(guī)定具有法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾。尤其是它們具有以強(qiáng)制服從法律的刑事強(qiáng)制措施”。[16]他引用格里蒙德的話闡明規(guī)章規(guī)定強(qiáng)制措施，甚至規(guī)定刑事制裁措施的必要性：“行政規(guī)章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律沒有制裁就是空話。假如違反行政規(guī)章可不以刑事犯罪論處，就等于說行政規(guī)章沒有‘牙齒’，不遵守它仍可逃之夭夭，這就會使有效地行使制定規(guī)章之權(quán)成為不也許”。[17]當(dāng)然，中國的法治環(huán)境和美國不一樣樣，法律授予規(guī)章以行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)很也許導(dǎo)致濫用和對公民權(quán)利的侵犯，但假如我們連行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)也一律取消，顯然會嚴(yán)重影響公共治理的效力。第二種意見雖然在中國既有語境下很有道理，筆者也基本認(rèn)同。但目前（甚至在一種相稱長的時期內(nèi)）中國不具有這樣做的條件：在現(xiàn)行體制下，全國人大立法能力很有限（全國人大一年只開一次會，全國人大常委會兩個月開一次會，每次會期只有一周左右，且人大代表和人大常委會委員絕大多數(shù)是非專職的），假如不賦予國務(wù)院行政法規(guī)較多的立法功能。國家管理將難以運(yùn)行。而承擔(dān)實(shí)際立法功能的行政法規(guī)假如沒有行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，其立法則難以有效發(fā)揮治理社會的作用。在行政立法的問題上，一貫持“控權(quán)論”觀點(diǎn)的英國行政法權(quán)威專家韋德甚至也持開放態(tài)度。他在其經(jīng)典著作《行政法》中指出，“老式的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政立法是一種不得不予以容忍的禍害，它對于分權(quán)是一種不幸而又不可防止的破壞。然而，這是過時的觀點(diǎn)，由于，實(shí)際上，問題的關(guān)鍵在于行政立法在實(shí)踐當(dāng)中是不可缺乏的，而不在于理論上難以使其合理化。…只要我們從實(shí)務(wù)的方面看一看，立即就會明了，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行大量的一般性立法是必須的”。[18]堅(jiān)持控權(quán)法治的英國尚且如此，在我們這樣一種法治發(fā)展中國家，完全取消最高國家行政機(jī)關(guān)國務(wù)院設(shè)定行政強(qiáng)制的行政立法權(quán)顯然是不切實(shí)際和有害的。第三種意見則忽視了目前中國公權(quán)力過于膨脹和往往導(dǎo)致濫用的現(xiàn)實(shí)。不賦予規(guī)章行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)顯然會給當(dāng)下有關(guān)行政管理帶來某些不便，但賦予