編合同的成立

第二章合同的訂立授課教師：薛瑞英1導(dǎo)讀案例甲公司給乙公司發(fā)電報(bào)稱：“欲購(gòu)你公司SW-1型電扇1000臺(tái)，每臺(tái)400元，貨到驗(yàn)收合格后即付款，立即發(fā)貨。”乙公司收到電報(bào)后，回電稱：“同意售你公司SW-1型電扇1000臺(tái)，每臺(tái)400元，貨到驗(yàn)收合格后即付款，立即發(fā)貨500臺(tái)，15日內(nèi)發(fā)送另500臺(tái)?！奔坠臼盏诫妶?bào)后未作答復(fù)。乙公司即派員給甲公司運(yùn)送了500臺(tái)電扇。甲公司以已從他處購(gòu)進(jìn)同類產(chǎn)品為由，拒絕收貨。為此，雙方產(chǎn)生糾紛。在協(xié)商無效的情況下，乙公司將甲公司訴至法院。要求法院判令甲公司履行合同，并賠償損失。問：甲乙公司的合同成立了嗎？法院會(huì)判令甲公司履行合同，并賠償乙公司的損失嗎？2本章內(nèi)容第一節(jié)合同成立的概念和要件第二節(jié)合同訂立的程序第三節(jié)合同的內(nèi)容與形式第四節(jié)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)第五節(jié)合同的解釋第六節(jié)締約過失責(zé)任3第一節(jié)合同成立的概念和要件一、合同訂立的概念合同的訂立/締約，是當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)關(guān)系而進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成協(xié)議的過程。合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個(gè)階段。4二、合同訂立與合同成立合同的訂立與合同的成立是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。合同的訂立是締約各方自接觸、磋商直至達(dá)成協(xié)議的動(dòng)態(tài)過程，合同的成立意味著合同訂立過程的完成，當(dāng)事人就合同條款已經(jīng)達(dá)成合意，合同已成為法律認(rèn)可的一種客觀存在的靜態(tài)結(jié)果。5合同的成立需要具備兩個(gè)要件：①有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訂約當(dāng)事人。②訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達(dá)成合意。6第二節(jié)合同訂立的程序合同訂立的過程一般包括要約和承諾兩個(gè)階段。一、要約（一）要約的概念要約是希望和他人訂立合同的意思表示。具體是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。7發(fā)出要約的一方當(dāng)事人為要約人，接受要約的一方當(dāng)事人為受要約人。實(shí)踐中還存在“交叉要約”，即訂約人相互同時(shí)向相對(duì)方發(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對(duì)于“交叉要約”是否可以成立合同，理論界有不同觀點(diǎn)。8案例簡(jiǎn)介劉某系個(gè)體戶，經(jīng)營(yíng)日常百貨。2009年11月，劉某決定改行，想要處理庫(kù)存存貨。商某得知后，前去看貨，但當(dāng)時(shí)未與劉某達(dá)成協(xié)議，而是告訴劉某說其在與妻子商量后再與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在2009年11月15日向劉某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價(jià)出售，我們就買，并要求劉某在5日內(nèi)回話。恰在此時(shí)，劉某也在11月15日向商某去信稱：“所有貨物按批發(fā)價(jià)處理，你是否購(gòu)買？請(qǐng)于15日內(nèi)答復(fù)。”911月18日劉某收到了商某的信后，認(rèn)為已與商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在11月18日收到劉某的信后，聽說百貨生意現(xiàn)在比較難做，心生悔意，不再想購(gòu)買劉某的貨物，于是商某在11月22日向劉某發(fā)出一封電報(bào)，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸法院，要求維護(hù)雙方已達(dá)成的交易。問：劉某訴訟的請(qǐng)求成立，商某應(yīng)不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任提示：此案涉及的是交叉要約能否直接成立合同的問題。10（二）要約的構(gòu)成要件1.要約必須是特定人所為的意思表示。要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。所謂特定的人，不僅包括某個(gè)具體確定的人，只要表意人能夠?yàn)橥饨缢陀^確定，都可以視為特定的人。2.要約必須向相對(duì)人發(fā)出。由于要約須經(jīng)受要約人承諾方可成立合同，故要約須由要約人向受要約人發(fā)出。通常來說，相對(duì)人為特定的人，但在一些特殊情況下，亦可以為不特定的人。113.要約必須具有明確的締結(jié)合同的目的。這種訂立合同的目的須在要約中明確表達(dá)出來，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。4.要約的內(nèi)容須具體、確定。要約內(nèi)容應(yīng)具體，應(yīng)包括合同主要內(nèi)容；同時(shí)，要約內(nèi)容應(yīng)確定，即要約包括的主要條款必須是明確的。注意：掌握要約的構(gòu)成要件，需注意區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)。要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示12要約與要約邀請(qǐng)的聯(lián)系主要表現(xiàn)為，要約邀請(qǐng)是喚起要約的意思表示。兩者的主要區(qū)別在于：①二者目的不同。要約需要喚起受要約人的承諾，繼而成立合同；要約邀請(qǐng)要喚起相對(duì)人向自己發(fā)出要約，繼而進(jìn)入合同訂立階段。②二者性質(zhì)不同。要約一經(jīng)發(fā)出即產(chǎn)生法律效力：要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷；要約人違反有效要約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而要約邀請(qǐng)并不具有法律意義：要約邀請(qǐng)人違反其發(fā)出的要約邀請(qǐng)無須承擔(dān)法律責(zé)任。13要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別14理論和實(shí)踐中的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)法律規(guī)定區(qū)分根據(jù)當(dāng)事人的意愿區(qū)分根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款區(qū)分根據(jù)交易習(xí)慣加以區(qū)分根據(jù)訂約提議是否向特定的人發(fā)出15例1：甲對(duì)乙聲稱：“我現(xiàn)在手頭很緊，正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准揖?，價(jià)值10萬元，你覺得如何”乙當(dāng)即表示：“我愿意以10萬元購(gòu)買此套家具?！闭?qǐng)問：甲對(duì)乙發(fā)出的提議是要約還是要約邀請(qǐng)？例2：甲對(duì)乙聲稱：“我現(xiàn)在手頭很緊，正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准揖摺币耶?dāng)即表示：“我愿意以10萬元購(gòu)買此套家具?！?6幾種典型的要約邀請(qǐng)行為：(合同法15條)1、寄送價(jià)目表2、拍賣公告3、招標(biāo)公告4、招股說明書5、商業(yè)廣告(例外-內(nèi)容符合要約規(guī)定)17甲公司于3月27日收到了乙公司寄送的價(jià)目表。經(jīng)商討后，甲公司于4月5日致電乙公司，要求其為自己運(yùn)送8噸一級(jí)鋼材，但將價(jià)格每噸降低了800元。乙公司收到傳真后，認(rèn)為價(jià)格太低，于4月7日回電稱，已經(jīng)為甲公司準(zhǔn)備好了8噸一級(jí)鋼材，如果甲公司同意每噸價(jià)格上調(diào)200元，則立即為其發(fā)貨。甲公司于4月8日回電：請(qǐng)發(fā)貨。4月9日該批鋼材從大連港發(fā)出。下列正確的是（）A、甲公司3月27日收到的鋼材價(jià)目表為要約邀請(qǐng)B、甲公司4月5日發(fā)出的傳真為承諾C、乙公司4月7日發(fā)出的傳真為新要約D、該鋼材買賣合同于4月9日乙發(fā)貨時(shí)成立。18甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號(hào)汽車，每輛價(jià)格15萬元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時(shí)車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項(xiàng)是正確的？A．甲構(gòu)成違約B．甲應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任C．甲應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任D．甲不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任若上例甲在廣告中不寫有效期10天，數(shù)量有限，欲購(gòu)從速，先來先買，則乙買車，甲無車可供，甲構(gòu)不構(gòu)成違約？19（三）要約的效力1.要約的生效時(shí)間。要約的生效時(shí)間，主要有發(fā)信主義與受信主義兩種立法例。發(fā)信主義主張，要約人發(fā)出要約后，只要要約已經(jīng)處于要約人的控制范圍之外，要約即發(fā)生效力；受信主義主張，要約只有到達(dá)受要約人之時(shí)才能發(fā)生效力。我國(guó)合同法采受信主義，規(guī)定要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。20具體而言，口頭要約一般自受要約人了解要約時(shí)生效；書面要約自要約送達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。21例甲公司向乙公司于2009年9月1日發(fā)出一份要約，9月5日到達(dá)乙公司的收發(fā)室，但收發(fā)室的收發(fā)員因生病未交給相關(guān)負(fù)責(zé)人，9月8日，收發(fā)員將該要約交給乙公司老總，但老總?cè)ト毡境霾?，將?月12日回來。問該要約的生效時(shí)間是什么時(shí)候？222.要約對(duì)要約人的效力。要約一經(jīng)生效，要約人即受要約的拘束，不得隨意撤銷或者對(duì)要約進(jìn)行限制、變更和擴(kuò)張。3.要約對(duì)受要約人的效力。要約賦予受要約人一定的權(quán)利，即承諾權(quán)。這種權(quán)利具體表現(xiàn)為：①要約生效后，只有受要約人才享有對(duì)要約人作出承諾的權(quán)利；②承諾權(quán)是受要約人享有的權(quán)利。即使要約人在要約中明確表示受要約人不予答復(fù)即為承諾，該表示也不能對(duì)受要約人產(chǎn)生效力。234.要約的存續(xù)期間。指要約發(fā)生法律效力的期間，即受要約人得以承諾的期間。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：①要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；②要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。24（四）要約的撤回和撤銷1.要約的撤回。指要約人在發(fā)出要約后，于要約生效前取消要約。要約撤回的后果是要約不發(fā)生效力。要約的撤回，須符合以下要求：①撤回要約，只能在要約生效前發(fā)出；②撤回要約，須以通知受要約人的方式作出；③撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。25乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長(zhǎng)助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長(zhǎng)。第三天甲公司董事長(zhǎng)發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個(gè)星期，其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約，雙方締約沒能成功的原因是什么？（）A．要約已被撤回B．要約已被撤銷C．甲公司對(duì)要約作了實(shí)質(zhì)性改變D．甲公司承諾超過了有效期間

262.要約的撤銷。指在要約生效后，要約人以自己的意思使要約溯及既往地不發(fā)生效力。撤銷要約的通知應(yīng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。要約一經(jīng)撤銷，即視為要約自始不生效。271991年II月25日，德國(guó)A公司向香港B有限公司發(fā)出如下要約：Jettish彩色復(fù)印機(jī)2000臺(tái)，每臺(tái)漢堡船上交貨價(jià)(FOB)4000美元，即期裝運(yùn)，要約的有效期截止到12月30日。A公司發(fā)出要約后，又收到了巴黎某公司購(gòu)買該種型號(hào)復(fù)印機(jī)的要約，報(bào)價(jià)高于A公司發(fā)給香港B有限公司的要約價(jià)格。由于當(dāng)時(shí)香港B有限公司尚未對(duì)該要約作出承諾，故而A公司于12月15日向香港B公司發(fā)出撤銷11月25日要約的通知，而后與巴黎方面的公司簽約。但是，12月22日，A公司收到了香港B有限公司的承諾，同意德國(guó)A公司的要約條件，并隨之向A公司開出了不可撤銷的信用證，要求A公司履行合同。后因A公司末履約，香港B公司訴諸瑞典斯德哥爾摩仲裁庭，要求A公司賠償損失。請(qǐng)你回答下列問題：1、A公司的辯稱是否成立，A公司11月25日發(fā)出的要約能否被撤銷。2、A公司與B公司之間是否存在有效的買賣合同。28要約的撤回和撤銷撤回撤銷定義撤回未生效的要約撤銷已生效的要約法律依據(jù)17條18條時(shí)間或條件撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)收要約人之前或同時(shí)到達(dá)撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)收要約人限制不能撤銷的情況：1）要約人確定了承諾期限；2）其他形式明示要約不可撤銷；3）受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并已為履約作了準(zhǔn)備29要約人受要約人要約人不受拘束,可以撤回要約要約送達(dá)受要約人,要約生效,要約人受拘束,無法撤回要約,只能撤銷要約要約1（尚未生效的要約）要約的撤回與撤銷空心實(shí)心要約2（生效的要約）30（五）要約的失效：(第20條)要約失效，是指已經(jīng)發(fā)生效力的要約因一定事由終止效力，對(duì)要約人和受要約人均不再有拘束力。有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達(dá)要約人；②要約人依法撤銷要約；③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；④受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

31合同法第三十條承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。32思考題甲公司于某年11月15日上午8：50用電傳向乙公司發(fā)出要約。11月18日上午10：00乙公司同時(shí)接到甲公司的要約和撤回要約的傳真。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，對(duì)此“要約”，甲公司（）A、可以撤回。B、不得撤回，甲公司必須與乙公司簽約C、視為撤銷

D、在乙公司同意的情況下，才可撤回。33思考題甲公司于2月5日以普通信件向乙公司發(fā)出要約，要約中表示以2000元一噸的價(jià)格賣給乙公司某種型號(hào)鋼材100噸，甲公司隨即又發(fā)了一封快件給乙公司，表示原要約中的價(jià)格作廢，現(xiàn)改為2100元一噸，其他條件不變。普通信件2月8日到達(dá)，快信2月7日到達(dá)，乙公司兩封信均已收到，但秘書忘了把第2封信交給董事長(zhǎng)，乙公司董事長(zhǎng)回信對(duì)普通信件發(fā)出的要約予以承諾。請(qǐng)問，甲、乙之間的合同是否成立，為什么？（

）

A、合同未成立，原要約被撤銷

B、合同未成立，原要約被新要約撤回

C、合同成立，快件的意思表示未生效

D、合同成立，要約與承諾承得了一致34甲公司7月1日通過報(bào)紙發(fā)布廣告，稱其有某型號(hào)的電腦出售，每臺(tái)售價(jià)8000元，隨到隨購(gòu)，數(shù)量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額16萬元的支票于7月28日到甲公司購(gòu)買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公司為此受到一定的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是()A、甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任B、甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任C、甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任D、甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任35【答案】B【解析】商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。在本題中，甲公司的廣告包括了訂立合同的主要條款，構(gòu)成要約;乙公司在承諾期限內(nèi)作出承諾，因此甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。36根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于不得撤銷要約的情形的有()。(2005年注會(huì)考試)

A、要約人確定了承諾期限

B、要約已經(jīng)到達(dá)受要約人

C、要約人明示要約不可撤銷

D、受要約人已發(fā)出承諾的通知【答案】ACD【解析】選項(xiàng)B：在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。37【答案】ACD

【解析】選項(xiàng)B缺少“受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的”的前提條件。甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，在甲公司可能提出的以下理由中，可以被人民法院認(rèn)定為乙公司撤銷要約不能成立的證據(jù)是()。A、乙公司在要約中確定了承諾期限B、盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準(zhǔn)備工作C、乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)D、甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知38根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于要約失效的情形有()。(2007年注會(huì)考試)A、要約人依法撤回要約B、要約人依法撤銷要約C、承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾D、受要約人對(duì)要約內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更【答案】BCD【解析】選項(xiàng)A：撤回要約是指根本就不讓要約生效，談不上失效的問題。39二、承諾（一）承諾的概念承諾，是指受要約人對(duì)要約人作出的同意要約的意思表示。(第21條)要約一經(jīng)承諾，合同就告成立。40（二）承諾的要件1.承諾必須由受要約人向要約人作出。如果非受要約人代替受要約人作出承諾，則此承諾應(yīng)視為對(duì)要約人發(fā)出的新要約，并不產(chǎn)生承諾的效力。2.承諾必須在承諾期限內(nèi)作出。如果要約已經(jīng)失效，承諾人表示同意要約的意思表示，應(yīng)視為向要約人發(fā)出新要約，不能產(chǎn)生承諾的效力。413.承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的主要內(nèi)容一致。承諾不能更改要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。42下列情況應(yīng)屬于非實(shí)質(zhì)性變更：承諾的用語與要約的用語略有出入；承諾對(duì)要約附加了某些要求，如要求要約人提供交易商品的質(zhì)量保證書；承諾中附加了某些法定義務(wù)，如要求要約人保證商品的質(zhì)量；承諾人明確表示同意要約的內(nèi)容，同時(shí)也表達(dá)了某種心態(tài)，如怨言等。

43根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列情形中，要約沒有發(fā)生法律效力的是()。A、撤回要約的通知與要約同時(shí)到達(dá)受要約人B、撤銷要約的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)C、同意要約的通知到達(dá)要約人D、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更44【答案】A【解析】(1)選項(xiàng)A：要約的撤回是指“不讓要約生效”，因此撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)比要約先到，至少同時(shí)到;(2)選項(xiàng)B：要約的撤銷是指“讓生效的要約失效”，因此撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約生效后、對(duì)方承諾之前到達(dá)。盡管選項(xiàng)B可以依法撤銷要約、使之失效，但要約生效在先;(3)選項(xiàng)C：承諾生效、合同成立;(4)選項(xiàng)D：受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更，視為新要約，原要約失效，但原要約生效在先。45(三)、承諾的方式《合同法》22條：承諾原則上應(yīng)采取通知方式，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。46某合成纖維廠向某化工廠發(fā)去電報(bào)，內(nèi)容為(1)我廠現(xiàn)需甲種原料10噸，噸價(jià)3,500元。如有，請(qǐng)發(fā)貨，貨到三日內(nèi)付款。(2)化工廠收到電報(bào)后向合成纖維廠回電稱：我廠可供甲種原料15噸，噸價(jià)3,700元，另有乙種原料10噸，噸價(jià)3,000元，要否？(3)合成廠復(fù)電稱：同意你廠甲種原料價(jià)格,只需12噸,另要乙種原料8噸，噸價(jià)為2,800元。(4)化工廠收到電報(bào)后即向合成廠發(fā)貨甲種原料12噸，乙種原料8噸。問：

(1)上述過程是訂立合同的什么過程？每一階段雙方各處于什么地位？(2)合成廠與化工廠之間是否訂立了有效合同？合同內(nèi)容是什么？472002年3月15日至5月15日，鄭州市某商場(chǎng)舉辦有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)，該商場(chǎng)規(guī)定：凡在本商場(chǎng)購(gòu)物30元可獲得獎(jiǎng)券一張，5月15日有獎(jiǎng)銷售結(jié)束之日，本商場(chǎng)將在公證機(jī)關(guān)的公證下?lián)u獎(jiǎng)，分別設(shè)一等獎(jiǎng)一名，獎(jiǎng)金10000元；二等獎(jiǎng)2名，獎(jiǎng)金5000元；三等獎(jiǎng)10名，獎(jiǎng)金1000元，獲獎(jiǎng)號(hào)碼獎(jiǎng)在本市某報(bào)上登出。

484月1日，市民張某到該商場(chǎng)購(gòu)物，得到兩張獎(jiǎng)券。5月15日商場(chǎng)如期開獎(jiǎng)，并將中獎(jiǎng)號(hào)碼及獎(jiǎng)金金額公布于商場(chǎng)前的公告牌上，并注明“中獎(jiǎng)?wù)唔氃?月30日兌獎(jiǎng)，逾期按自動(dòng)放棄處理?！贝撕笊虉?chǎng)分別于5月16日，5月24日在報(bào)紙上登出中獎(jiǎng)號(hào)碼及獎(jiǎng)金額，但未規(guī)定領(lǐng)獎(jiǎng)時(shí)限。5月29日，張某從報(bào)上得知自己獲得的兩張獎(jiǎng)券中的一張中了一等獎(jiǎng)，遂于5月31日去商場(chǎng)領(lǐng)獎(jiǎng)，但商場(chǎng)說已經(jīng)過期，張某已無權(quán)領(lǐng)取獎(jiǎng)金，不予兌獎(jiǎng)。張某不服遂訴至法院。

問：張某訴訟請(qǐng)求能否得到法院的支持？49法律上，張某與商場(chǎng)之間的關(guān)系是一種特殊的合同關(guān)系，我國(guó)現(xiàn)行立法并沒有以明文的方式對(duì)此規(guī)定，這種合同叫“射幸合同”，它與“懸賞廣告”有實(shí)質(zhì)的相似之處，并且二者都是在日常生活中常見的。

首先我們需要明確的是張某與商場(chǎng)之間的合同關(guān)系是否成立？合同的訂立需經(jīng)要約和承諾兩個(gè)階段，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，

該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：1、內(nèi)容具體確定；2、表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。承諾是受要約人同意要約的意思表示。50那么，射幸合同的特殊之處正在于它的受要約人上，一般的合同中，要約人是向特定的受要約人發(fā)出要約的，而射幸合同的受要約人則是不特定人，對(duì)一部分人的感覺是似乎這樣訂立合同的方式不允許。但民法是私法，民法最基本的原則是私法自治原則，因此只要要約人愿意向不特定的人發(fā)出要約，并且自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上是允許的。據(jù)此，我們首先需要確定的問題，合同成立與否就不言自明了51

本案中，商場(chǎng)刊登有獎(jiǎng)銷售廣告，向顧客發(fā)放獎(jiǎng)券是一種要約，而顧客購(gòu)物獲得獎(jiǎng)券是承諾。因此，自顧客取得獎(jiǎng)券時(shí)，合同關(guān)系已經(jīng)成立。射幸合同中的當(dāng)事人并不像一般合同中那樣有比較確定的預(yù)期，對(duì)他們而言這僅僅是一種幸運(yùn)，你是否被“丘比特”射中要看你的運(yùn)氣了。

那么，抽獎(jiǎng)之后，權(quán)利義務(wù)就開始特定化，中獎(jiǎng)?wù)呒从袡?quán)請(qǐng)求商場(chǎng)支付獎(jiǎng)金，任何無故拖延或者拒付的行為都是違約的。

52商場(chǎng)聲明逾期領(lǐng)獎(jiǎng)視為自動(dòng)放棄是沒有法律依據(jù)的。商場(chǎng)在有獎(jiǎng)銷售宣傳時(shí)，并未作出此類規(guī)定，并且在搖獎(jiǎng)后，商場(chǎng)在報(bào)上刊登號(hào)碼時(shí)也未提出領(lǐng)獎(jiǎng)期限，張某對(duì)此規(guī)定不可能知道。商場(chǎng)應(yīng)在要約時(shí)將要約內(nèi)容具體明確，尤其是對(duì)權(quán)利處分行為。商場(chǎng)在要約之后又發(fā)出單方聲明，并不能對(duì)原先要約的受要約人張某產(chǎn)行約束力。因此，對(duì)商場(chǎng)的“逾期無效”的規(guī)定不視為張某接受。最終，法院根據(jù)上述原理及合同法的有關(guān)規(guī)定，判決商場(chǎng)支付張某獎(jiǎng)金10000元。53（四）、承諾的期限及起算1、承諾的期限：受要約人作出有效承諾的存續(xù)期間（第23條）1）要約中約定承諾期限2）要約未約定承諾期限要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾；要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)在合理期限內(nèi)作出并到達(dá)。542、承諾期限的起算：（第24條）-針對(duì)要約人己經(jīng)規(guī)定承諾期限的要約，適用以下規(guī)則方式承諾期限的起算信件或電報(bào)信件上載明日期以載明之日期、電報(bào)交發(fā)日起算未載明日期以投寄信件的郵戳起算電話\傳真等快速通訊方式自要約到達(dá)受要約人起算553、承諾的生效：（第26條）以通知的方式作出的，承諾自通知到達(dá)要約人時(shí)生效。根據(jù)交易習(xí)慣或要約的要求以行為作出的，承諾自完成該行為時(shí)生效。例如，在懸賞廣告中，受要約人完成懸賞廣告所要求的特定行為，承諾生效，合同成立。承諾的效力：承諾生效即合同成立56甲公司4月11日以信件方式向乙公司發(fā)出采購(gòu)100噸鋼材的要約，4月14日信件寄至乙。乙于5月1日寄出承諾信件，5月8日信件寄至甲，時(shí)逢其董事長(zhǎng)曠工，5月9日董事長(zhǎng)知悉了該信內(nèi)容，遂于5月10日打電話告知乙收到承諾。該承諾何時(shí)生效？承諾期限從何時(shí)開始計(jì)算（

）？A.5月1日

4月11日；B.5月8日

4月11日C.5月9日

4月14日；D.5月10日

4月14日

572009年4月30日，甲以手機(jī)短信形式向乙發(fā)出購(gòu)買一臺(tái)筆記本電腦的要約，乙于當(dāng)日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個(gè)人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時(shí)間是()。A、2009年4月30日B、2009年5月3日C、2009年5月8日D、2009年5月9日【答案】B【解析】(1)承諾到達(dá)對(duì)方時(shí)生效;(2)承諾生效、合同成立。58陳某以信件發(fā)出要約，信件未載明承諾開始日期，僅規(guī)定承諾期限為10天。5月8日，陳某將信件投入郵箱;郵局將信件加蓋5月9日郵戳發(fā)出;5月11日，信件送達(dá)受要約人李某的辦公室;李某因外出，直至5月15日才知悉信件內(nèi)容。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該承諾期限的起算日為()。(2007年注會(huì))A、5月8日B、5月9日C、5月11日D、5月15日【答案】B【解析】要約以信件形式做出的，承諾期限自信件載明的日期開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。59案例分析：2010年3月12日，某商場(chǎng)銷售部以信件的形式向該市的第一紡織廠及相鄰市的紅星紡織廠發(fā)出要約，說其商場(chǎng)有一批棉花待售，將棉花的數(shù)量、價(jià)格、質(zhì)量等一系列主要條款都作了詳細(xì)介紹，并特別注明，希望在15日內(nèi)得到答復(fù)。但由于工作人員疏忽，信件沒有說明起算日期，信件的落款也沒有寫明日期。第三天，也就是3月14日，工作人員才將該信投寄。由于郵政編碼書寫又有失誤，直到3月27日紅星紡織廠才收到信件。60恰巧，該紡廠正急需一批棉花生產(chǎn)布匹，第二天即拍發(fā)電報(bào)，告知該商場(chǎng)同意其所提出的一切條件，請(qǐng)其盡快發(fā)貨。郵局3月29日將電報(bào)送達(dá)某百貨公司。而某百貨公司卻在3月27日，由于沒有收到紅星紡織廠的回信，已將棉花賣給第一紡織廠，于是沒有回復(fù)紅星紡織廠的電報(bào)。紅星紡織廠幾次催貨未果，遂起訴該商場(chǎng)，要求其賠償由于信賴其要約而造成的一切損失。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是某商場(chǎng)的要約承諾期限的起算點(diǎn)如何確定61（五）、承諾遲延和承諾撤回1.承諾遲延指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。逾期承諾：超過承諾期限發(fā)出，視為新要約（不是承諾）。除非要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效。（第28條）遲到承諾：在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因使承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，該承諾有效。除非要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾。（第29條）62甲以電子郵件的形式向乙發(fā)出要約，要求乙在一個(gè)月內(nèi)作出答復(fù)。乙于5月10日在其專用的企業(yè)電子郵箱中收到要約，并于6月15日以信件的形式發(fā)出承諾。該信件于6月20日到達(dá)甲處。甲隨即以信件的方式通知乙該承諾有效，該通知信件于6月26日到達(dá)乙處，則合同：A、6月26日成立B、6月20日成立C、6月15日成立D、5月10日成立63中國(guó)甲公司于6月10日發(fā)商務(wù)電傳至澳大利亞乙公司，該電傳稱：“可供精鹽1500公噸，每公噸500美元，CIF悉尼，10月裝船，不可撤銷信用證付款，本月內(nèi)答復(fù)有效”。乙公司于7月9日回電：“你方6月10日?qǐng)?bào)盤我接受，除提供通常單據(jù)外，需提供衛(wèi)生檢驗(yàn)證明”。甲公司未予答復(fù)。甲公司與乙公司之間的合同關(guān)系是否成立？A乙公司的回電在實(shí)質(zhì)上變更了要約的條件，因此合同不成立B乙公司的回電在實(shí)質(zhì)上變更要約的條件，因此合同成立C乙公司未在要約的有效時(shí)間內(nèi)做出承諾，該逾期承諾原則上無效D由于乙公司提出新條件，甲公司未予答復(fù)，因此合同不成立64【答案】C【解析】該題考核國(guó)際貨物買賣合同中承諾的效力。（1）根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，有關(guān)貨物價(jià)格、付款、貨物的質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時(shí)間、賠償責(zé)任范圍、解決爭(zhēng)端等的添加或不同條件，視為在實(shí)質(zhì)上變更了發(fā)價(jià)的條件。實(shí)質(zhì)變更不構(gòu)成承諾，合同不成立。乙公司所添加的“衛(wèi)生檢驗(yàn)證明”不能被視為實(shí)質(zhì)上變更了甲公司要約的條件，所以A、B是錯(cuò)誤的。（2）承諾應(yīng)在有效期內(nèi)做出。逾期做出的承諾，原則上無效。故答案C是正確的。（3）當(dāng)乙公司提出條件，甲公司未予答復(fù)，并不當(dāng)然導(dǎo)致合同不成立。故D的說法不成立。651998年7月20日，新加坡甲公司給大連乙公司發(fā)出要約稱：“魚粉數(shù)量180噸，單價(jià)CIF大連800美元，總值176400美元，合同訂立后3個(gè)月內(nèi)裝船，不可撤銷即期信用證付款，請(qǐng)電復(fù)?！贝筮B乙公司還盤：“接受你方發(fā)盤，在訂立合同后請(qǐng)立即裝船”。對(duì)此新加坡甲公司沒有回音，也一直沒有裝船。大連乙公司認(rèn)為新加坡甲公司違約。在此情形下，下列選項(xiàng)哪個(gè)是正確的？A甲公司應(yīng)于訂立合同后立即裝船B甲公司應(yīng)于訂立合同后3個(gè)月裝船C甲公司一直未裝船是違約行為D該合同沒有成立66【答案】D【解析】承諾須與要約的內(nèi)容一致，如果受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做了變更稱為反要約，反要約不是承諾，不能產(chǎn)生合同成立的效果。大連公司還盤中對(duì)裝船日期的變更屬于公約規(guī)定的實(shí)質(zhì)性變更，所以不構(gòu)成承諾，合同不成立。67根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，下列關(guān)于逾期承諾的效力的表述，哪些是正確的？A如要約人毫不遲延地向受要約人表示接受逾期承諾，則逾期承諾仍然有效B對(duì)由于郵遞延誤造成的逾期承諾，只要要約人毫不遲延地表示接受，則該逾期承諾仍然有效C由于郵遞延誤造成的逾期承諾具有承諾的效力，除非要約人毫不遲延地通知受要約人其認(rèn)為要約已失效D非因郵遞原因造成的逾期承諾應(yīng)當(dāng)為有效承諾，除非要約人毫不遲延地表示其認(rèn)為要約已失效68【答案】AC【解析】《公約》根據(jù)逾期承諾的原因，將逾期承諾分為兩種情況，一種是因受要約人的遲延而造成的逾期承諾，根據(jù)公約第21條的規(guī)定，該種逾期承諾原則上不產(chǎn)生效力。但是對(duì)這種逾期承諾，要約人也可以通過明示的接受而承認(rèn)其效力。這種明示的接受必須毫不遲延，在一個(gè)合理的時(shí)間做出。一旦接受，該逾期承諾構(gòu)成有效承諾。另一種是因郵遞失誤造成的逾期承諾，此種逾期承諾原則上有效，但要約人可以通過向受要約人發(fā)出通知，聲明要約已經(jīng)失去效力，來阻止此種逾期承諾生效。注意兩點(diǎn)：（1）如果要約人沒有不遲延地通知，逾期承諾生效；（2）要約人口頭或書面告知受要約人認(rèn)為要約已經(jīng)失去效力，而不是通知不接受逾期承諾或表示反對(duì)。692.承諾的撤回（第27條）是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。撤回承諾的通知比承諾提前或同時(shí)到達(dá)對(duì)方。備注：承諾人不得撤銷承諾，因一經(jīng)承諾，合同即告成立。70三、合同的特殊訂立方式分析（一）懸賞廣告懸賞廣告的解釋：要約與承諾。要約：懸賞人以公開聲明的方式對(duì)完成特定行為的人支付報(bào)酬的意思表示。承諾：完成一定行為為意思表示，完成行為時(shí)承諾生效。（二）招標(biāo)：招標(biāo)公告（要約邀請(qǐng)）；投標(biāo)（要約）；決標(biāo)（承諾）（三）拍賣：拍賣公告（要約邀請(qǐng)）；競(jìng)買（要約）；拍定（承諾）71（四）強(qiáng)制締約：從事公共事業(yè)的一方當(dāng)事人（如電力、電信、出租車、醫(yī)院、自來水、煤氣等公司）必須接受強(qiáng)制承諾別人締約的意思。如：醫(yī)院不能因?yàn)椴∪讼嗝财娉蠖唤o病人看病火車站不能因購(gòu)票人態(tài)度不好就不賣給其車票72相關(guān)案例某大年初一，甲到朋友家吃飯，飯后，甲因喝酒而有點(diǎn)醉薰薰的，由于過年，且又因地處偏僻，很少有出租車經(jīng)過，甲就給出租公司打電話，沒過多久，出租車到達(dá)約定地點(diǎn)，甲在拉開車門時(shí)，由于激烈的胃腸反應(yīng)，將污物吐到了出租車上。司機(jī)覺得大年初一有人給吐車上，感到有點(diǎn)晦氣，所以一關(guān)車門，車開走了。由于地處偏僻，甲再也沒叫到車，后甲由于各種原因?qū)е滤劳觥＜准胰嗽诳戳思椎耐ㄐ配浐笠蟪鲎夤境袚?dān)拒載的法律責(zé)任問：出租公司應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任73第三節(jié)合同的內(nèi)容和形式一、合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容指合同當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，即根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。合同的內(nèi)容通過合同條款表現(xiàn)出來，合同條款是確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。74(一）合同權(quán)利合同權(quán)利，是指?jìng)鶛?quán)人根據(jù)法律或合同的規(guī)定就享有的請(qǐng)求債務(wù)人為一定行為的權(quán)利。合同權(quán)利主要有以下幾項(xiàng)權(quán)能1、請(qǐng)求履行的權(quán)利2、保全債權(quán)的權(quán)利3、請(qǐng)求保護(hù)債權(quán)的權(quán)利4、處分權(quán)能75（二）、合同義務(wù)合同義務(wù)也就是合同債務(wù)，是合同當(dāng)事人依據(jù)法律和合同的約定而產(chǎn)生的義務(wù)。76二、合同義務(wù)的分類1、約定義務(wù)和法定義務(wù)：約定義務(wù)是當(dāng)事人在合同中經(jīng)雙方協(xié)商確定的義務(wù)；法定義務(wù)是法律、行政法規(guī)所規(guī)定的，而非當(dāng)事人所約定的義務(wù)。77法定義務(wù)包括：1）法律、行政法規(guī)等為合同當(dāng)事人所設(shè)立的作為和不作為的義務(wù)；如合同法118條規(guī)定，在不可抗力的情況下，一方應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失。2）依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)如合同法60條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)782、主要義務(wù)和次要義務(wù)主要義務(wù)依據(jù)合同性質(zhì)所固有的，合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)次要義務(wù)不影響合同成立和當(dāng)事人訂約目的的義務(wù)如：主要義務(wù)如在買賣中有交付特定標(biāo)的物的義務(wù)；在租賃中把使用權(quán)轉(zhuǎn)讓出去的義務(wù)；在贈(zèng)與中有無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的義務(wù)。次要義務(wù)如在買賣所謂名狗的時(shí)候，出賣人要給血統(tǒng)證明；在買賣房屋的時(shí)候，要協(xié)作辦理房產(chǎn)過戶的手續(xù)，這些是次要義務(wù)。

793、給付義務(wù)和附隨義務(wù)給付義務(wù)是指合同關(guān)系所固有的、必備的，并用以決定合同類型的基本義務(wù)例如買賣合同中賣方交付標(biāo)的物，并轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的義務(wù)，買方支付價(jià)款的義務(wù)，均是給付義務(wù)。

附隨義務(wù)是根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人在履行合同的過程中，由合同的性質(zhì)、目的及交易習(xí)慣而附帶產(chǎn)生的義務(wù).如不告知產(chǎn)品的使用方法，使買受人蒙受重大損害804、明示義務(wù)和默示義務(wù)明示義務(wù)是指當(dāng)事人以口頭或書面等形式所約定的義務(wù)。默示義務(wù)是指依據(jù)合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣所確定的義務(wù)。81依據(jù)合同的性質(zhì)如在委托合同中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負(fù)有盡最大努力完成委托事務(wù)的義務(wù)；在旅客運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人根據(jù)合同的性質(zhì)負(fù)有安全地將旅客運(yùn)到目的地的義務(wù)，無論當(dāng)事人在合同中是否對(duì)此義務(wù)作出了約定。最典型的是瑕疵擔(dān)保的義務(wù)。如：在買賣標(biāo)的物的時(shí)候，出賣人負(fù)有交付標(biāo)的物的義務(wù)，同時(shí)還有瑕疵擔(dān)保的義務(wù)。82-依據(jù)交易習(xí)慣所謂交易習(xí)慣，是指在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某一類交易關(guān)系中，為人們所普遍采納的，且不違反公序良俗的習(xí)慣做法。如：根據(jù)交易習(xí)慣通常是先購(gòu)物后付款、先用餐后結(jié)賬，這實(shí)際上是確定了默示的先后履行義務(wù)。再如，根據(jù)雙方當(dāng)事人過去的買賣黃沙的習(xí)慣，通常采用東風(fēng)牌的大卡車交付黃沙，因此如果雙方當(dāng)事人在合同中沒有特別約定計(jì)量單位及計(jì)量方法，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)東風(fēng)牌的大卡車來確定計(jì)量單位。835.給付義務(wù)與受領(lǐng)義務(wù)所謂給付義務(wù)又稱為履行義務(wù)，是指合同當(dāng)事人雙方約定，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從事或不從事某種行為的義務(wù)。包括積極和消極兩種如，甲、乙訂立一項(xiàng)合同，約定乙方不得在其地基上建筑高樓，以免妨礙甲的客人從甲的賓館向海邊眺望，為此甲將向乙支付一定的費(fèi)用。在該合同中乙所負(fù)有的義務(wù)屬于消極的不作為義務(wù)，但也是給付義務(wù)的內(nèi)容84所謂受領(lǐng)義務(wù)，是指?jìng)鶆?wù)人交付一定的標(biāo)的物時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律和合同的規(guī)定，及時(shí)接受標(biāo)的物的義務(wù)。受領(lǐng)義務(wù)包括三個(gè)方面：一是必須受領(lǐng)的義務(wù)，即在債務(wù)人作出給付以后，債權(quán)人無正當(dāng)理由不得拒絕債務(wù)人的給付；二是及時(shí)受領(lǐng)義務(wù)，即在債務(wù)人作出給付以后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)受理，無正當(dāng)理由不得遲延接受，否則構(gòu)成違約；三是在受領(lǐng)中應(yīng)對(duì)債務(wù)人提供必要協(xié)助的義務(wù)。如告知地點(diǎn)等85三、合同條款

一、合同條款的種類：（一）必備條款和非必備條款所謂必備條款，是指依據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的特別約定所必須具備的條款，缺少這些條款將影響合同的成立。所謂非必備條款，是指依據(jù)合同的性質(zhì)在合同中不是必須具備的條款。如有關(guān)履行期限、質(zhì)量等條款合同法第61、62條86（二）格式條款和非格式條款格式條款是指是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款非格式條款是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)可以與對(duì)方協(xié)商的條款。

87(三)實(shí)體條款和程序條款實(shí)體條款：凡是規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人在合同中所享有的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的條款都是實(shí)體條款，如有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量的規(guī)定等都是實(shí)體條款。程序條款：指當(dāng)事人在合同中規(guī)定的履行合同義務(wù)的程序及解決合同爭(zhēng)議的條款，如有關(guān)標(biāo)的物檢驗(yàn)程序、關(guān)于商品房交付的質(zhì)量檢驗(yàn)程序、有關(guān)合同發(fā)生爭(zhēng)議后的訴訟管轄或仲裁的選擇88二、合同的一般條款《合同法》第十二條：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；√(二)標(biāo)的；√(三)數(shù)量；√(四)質(zhì)量；(五)價(jià)款或者報(bào)酬；(六)履行期限、地點(diǎn)和方式；(七)違約責(zé)任；(八)解決爭(zhēng)議的方法。891.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。確定合同的主體，首先應(yīng)當(dāng)在合同中確定當(dāng)事人的姓名和住所。合同必須要由雙方當(dāng)事人簽字，如果當(dāng)事人是以合同書的形式訂立的，則必須在合同中明確寫明姓名，并且要簽字、蓋章。明確當(dāng)事人的住所，有助于確定債務(wù)履行地、訴訟管轄、涉外法律適用的準(zhǔn)據(jù)法以及法律文書的送達(dá)地等。注意：如果合同中沒有規(guī)定住所，只要當(dāng)事人是確定的，也不應(yīng)當(dāng)影響合同的效力902.標(biāo)的。標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象，是合同關(guān)系的客體。標(biāo)的條款是一切合同的必備條款，應(yīng)當(dāng)清楚地寫明標(biāo)的的名稱。合同不同，標(biāo)的的類型也不同。如在買賣、租賃等移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的合同中，標(biāo)的通常與物聯(lián)系在一起；而在提供勞務(wù)的合同中，標(biāo)的只是完成一定的行為。913.數(shù)量與質(zhì)量。數(shù)量和質(zhì)量是確定合同標(biāo)的的具體條件，是一標(biāo)的區(qū)別于同類另一標(biāo)的的具體特點(diǎn)。數(shù)量是度量標(biāo)的的基本條件，尤其在買賣等交換標(biāo)的物的合同中。數(shù)量直接決定雙方當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)，數(shù)量不確定，合同就無法履行。如甲向乙發(fā)出一項(xiàng)意思表示，問乙是否需要某種貨物，如果未提出數(shù)量條款，則該意思表示不確定，因此可能不構(gòu)成要約。92質(zhì)量也可能直接決定著當(dāng)事人的訂約目的和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如購(gòu)買某種類型的貨物，當(dāng)事人通常需要該貨物達(dá)到特定的質(zhì)量要求，如果質(zhì)量要求不明確，則極容易發(fā)生爭(zhēng)議。但質(zhì)量條款在一般情況下并不是合同的必備條款，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定質(zhì)量或約定質(zhì)量條款不明確的，可依合同法61條和62條的規(guī)定補(bǔ)充934.價(jià)款或者報(bào)酬。價(jià)款是取得標(biāo)的物應(yīng)支付的代價(jià)，報(bào)酬是獲得服務(wù)應(yīng)支付的代價(jià)。合同中明確規(guī)定價(jià)款和報(bào)酬，可以有效預(yù)防糾紛的發(fā)生。但價(jià)款和報(bào)酬并不是直接影響合同成立的條款。945.履行期限、地點(diǎn)和方式。履行期限，是指當(dāng)事人履行合同的時(shí)間，即債務(wù)人向債權(quán)人履行合同義務(wù)的時(shí)間。履行的地點(diǎn)，是指合同約定的一方當(dāng)事人履行義務(wù)和對(duì)方接受該義務(wù)的地點(diǎn)，也是確定標(biāo)的物驗(yàn)收地點(diǎn)、運(yùn)輸費(fèi)用負(fù)擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)承受、標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)、訴訟管轄、涉外合同糾紛法律適用的重要依據(jù)。履行方式，是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體方式和要求。如在履行交付標(biāo)的物的義務(wù)中，是應(yīng)當(dāng)采取一次履行還是分次履行，是采用買受人自提還是采用出賣人送貨的方式，如果要采取運(yùn)輸?shù)姆椒ń回?，則采用何種運(yùn)輸方式等，現(xiàn)金交易、銀行轉(zhuǎn)賬、支票交易等956.違約責(zé)任。指合同當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同約定的義務(wù)引起的法律后果。7.解決爭(zhēng)議的方法。指當(dāng)事人運(yùn)用何種方式解決爭(zhēng)議。即訴訟還是仲裁，如何選擇適用的法律，如何選擇管轄的法院等。注意：出于鼓勵(lì)交易的原則，即使合同就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)、方式等沒有約定或者約定不明確，合同的成立和生效并不一定受到影響，因?yàn)檫@些遺漏或不明確的內(nèi)容可以通過合同解釋的規(guī)則予以填補(bǔ)和確定。即這些不是合同的必備條款96第六十一條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。合同約定不明時(shí)的補(bǔ)救和處理97第六十二條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。98（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。(送錢上門，上門取貨）（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。99四、免責(zé)條款1、概念：免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來的責(zé)任的條款。合同中的下列免責(zé)條款無效：合同法53條（一）造成對(duì)方人身傷害的（二）故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的1002、免責(zé)條款效力的限制1、不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。如在招工登記表注明“工傷概不負(fù)責(zé)”是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)的2、不得免除造成對(duì)方人身傷害的責(zé)任。但是在醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等工作中該條款有待商榷101[典型案例]：

李某系安徽某縣農(nóng)民，1995年春節(jié)后與幾個(gè)同村的年輕人一—起到浙江打工。因?yàn)椴欢夹g(shù)，又沒有打工的經(jīng)驗(yàn)，長(zhǎng)時(shí)間找不到工作。4月3日，李某來到建安建筑公司的建筑工地上，提出到工地上打工，只要包吃包住，工資少些也沒有關(guān)系。工地的負(fù)責(zé)人見他可憐，就答應(yīng)他，但是同時(shí)對(duì)他說明他沒有建筑經(jīng)驗(yàn)，每天在工地上上下下很危險(xiǎn)，公司對(duì)他以后的一切傷亡事故概不負(fù)責(zé)，由李某自己負(fù)責(zé)。李某當(dāng)時(shí)寫下字據(jù)，保證傷亡由自己負(fù)責(zé)，不給公司帶來任何麻煩。于是李某在工地上打工。102但是天有不測(cè)風(fēng)云。6月21日李某不慎從腳手架上摔下來。經(jīng)過多家醫(yī)院搶救，保佐了腿腳，卻留下右腿殘疾，右腿肌肉嚴(yán)重萎縮，要靠拐杖才能行走，還有輕微的腦震蕩。這次事故中，李家花的醫(yī)療費(fèi)和住院費(fèi)40400多元，李家親屬到杭州探病、照顧李某所花的車費(fèi)、生活費(fèi)共4000多元。

103出院后，公司不讓李某回到工地去，也不再發(fā)工資。李某回到家里，不能干農(nóng)活，還要繼續(xù)吃藥養(yǎng)傷，李家欠下一大筆債務(wù)。李家覺得非常不公平，到建安建筑公司要求賠償。建安建筑公司拒絕了這個(gè)要求，認(rèn)為公司沒有聘用李某，李某是自愿到工地干活，公司是照顧李某才讓他到工地干活的，而且李某自己保證傷亡由自己負(fù)責(zé)。李家多次索賠都沒有成功。在1996年2月，李某在家屬和某律師事務(wù)所的免費(fèi)幫助下到法院起訴。

[案情焦點(diǎn)]：建安建筑公司讓李某寫的書面保證是否有法律效力?104[審理結(jié)果]：法庭認(rèn)為李某與建安建筑公司的勞動(dòng)合同關(guān)系成立，李某的書面保證無效。建安建筑公司應(yīng)支付李某的醫(yī)療費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、家屬因到醫(yī)院照顧探病所花的旅差費(fèi)、誤工費(fèi)等全部費(fèi)用。105-3、不得免除因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任。如：雙方當(dāng)事人在合同中特別約定“賣方交付的貨物所造成的全部損失一概由買方負(fù)責(zé)”。該免責(zé)條款顯然違反了上述規(guī)定。4、格式化的免責(zé)條款，不得不合理地免除條款制作人的責(zé)任、加重對(duì)方的責(zé)任、排除對(duì)方的主要權(quán)利。106五、格式條款

1、格式條款的概念和特征：～是一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的、并為不特定的當(dāng)事人所接受的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款。（合同法第39條）格式條款與格式條款合同的區(qū)別107格式條款可能形成一個(gè)固定化的完整書面合同，也可能以一個(gè)合同的某一條款或者數(shù)個(gè)條款的形式表現(xiàn)出來。如買賣合同（油價(jià)）、保險(xiǎn)合同、運(yùn)輸合同超市小票上寫有請(qǐng)?jiān)谝粋€(gè)月內(nèi)開具發(fā)票，逾期不再辦理；或本店商品一經(jīng)售出，概不退換等如各種購(gòu)物卡上的有效日期108格式條款的特點(diǎn)：1）、由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體等，當(dāng)然也有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的。如電報(bào)稿上的發(fā)報(bào)須知，飛機(jī)票上的說明等1092）、是一方與不特定的相對(duì)人訂立的3）、內(nèi)容具有定型化的特點(diǎn)所謂定型化是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂立合同的不特定的相對(duì)人，而不因相對(duì)人的不同有所區(qū)別。4）、相對(duì)人在訂約中居于附從地位。相對(duì)人并不參與協(xié)商過程，只能對(duì)一方制訂的格式條款，概括地予以接受，可不能就合同條款討價(jià)還價(jià)，因而相對(duì)人在合同關(guān)系中處于附從地位。1102、格式條款的無效根據(jù)《合同法》40條，格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。111第二、免責(zé)條款免除造成對(duì)方人身傷害的責(zé)任，或者免除因故障或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任，該格式條款無效。如一方在格式條款中規(guī)定：“如果因本公司售出的設(shè)備造成損害，本公司只賠償設(shè)備本身的損害，不賠償其他的損失。”顯然，該條款免除了條款制訂人未來因?yàn)槠涫鄢龅脑O(shè)備所造成的其他財(cái)產(chǎn)損失以及人身傷害的責(zé)任，故該免責(zé)條款屬于無效的免責(zé)條款112第三、格式條款免除了條款制定人的責(zé)任或加重了相對(duì)人的責(zé)任如某商店制訂電視機(jī)保修期為3個(gè)月，對(duì)顧客購(gòu)買已超過3個(gè)月的電視機(jī)不予保修，因違反了國(guó)家有關(guān)對(duì)電視機(jī)實(shí)行“三包”的規(guī)定，因此該商店制訂的格式條款無效。（注：根據(jù)《部分國(guó)產(chǎn)家用電器“三包”規(guī)定》第6條：彩色電視機(jī)的包修期，整機(jī)不低于一年，主要部件不低于三年）113第四、排除了對(duì)方的主要權(quán)利例如，格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費(fèi)者的權(quán)利?！断ā?4條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。如謝絕自帶酒水，否則收取開甁費(fèi)無論何時(shí)入住都必須在中午12點(diǎn)前退房，12點(diǎn)之后退房加收半天房費(fèi)，18點(diǎn)退房則加收一天房費(fèi)。這一酒店業(yè)行規(guī)盡管飽受爭(zhēng)議，但因號(hào)稱“全球通行”，一直堅(jiān)冰難破。1143.格式條款的規(guī)制格式條款的弊端：在一定程度上限制當(dāng)事人的合同自由，使締約地位在法律上的平等掩蓋了事實(shí)上的不平等。為趨利避害，法律通常在允許使用格式條款的前提下對(duì)其作出特別的規(guī)制：①采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。115②格式條款具有合同無效或者免責(zé)條款無效的情形，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。③對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。116對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。如在我國(guó)溫州等地，一些典當(dāng)鋪制訂的格式條款中曾有“天災(zāi)人禍，皆不負(fù)責(zé)”的條款，當(dāng)事人對(duì)天災(zāi)人禍含義的理解并一致，容易發(fā)生糾紛。1174、格式條款的解釋(第41條)1）、通常解釋規(guī)則：應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋2）、不利解釋規(guī)則：即對(duì)條款制作人作不利的解釋3）、非格式條款效力優(yōu)先規(guī)則：格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款中消協(xié)公布2005年度十大不平等格式條款評(píng)選結(jié)果1181、商場(chǎng)規(guī)定：買一贈(zèng)一，贈(zèng)品、獎(jiǎng)品不予“三包”；打折商品概不退換。2、家電“三包”服務(wù)規(guī)定：消費(fèi)者在辦理家用電器退、換貨時(shí)，商品包裝必須完好，附件必須齊全，否則不予“三包”。3、商場(chǎng)兒童樂園規(guī)定：兒童在此游玩，發(fā)生事故本商場(chǎng)拒不負(fù)責(zé)。4、超市存包須知：寄物柜是服務(wù)性質(zhì)，超市不負(fù)保管及賠償責(zé)任。5、種子包裝標(biāo)簽：從購(gòu)種之日起15天內(nèi)請(qǐng)?jiān)囇?，若出芽率不夠，可攜帶包裝袋及所購(gòu)種子的收據(jù)到購(gòu)種處協(xié)調(diào)解決，過期視為合格產(chǎn)品，不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)損失。中消協(xié)公布2005年度十大不平等格式條款評(píng)選結(jié)果1196、銀行公告：用戶必須統(tǒng)一辦理銀行卡，不允許用現(xiàn)金繳費(fèi)，不辦卡者不予代收水電費(fèi)7、商品房買賣合同：該商品房所在樓宇的屋面使用權(quán)不屬于買受人，外墻面使用權(quán)不屬于買受人，買賣雙方同意屋頂和外墻面廣告權(quán)屬于出賣方8、物業(yè)停車收費(fèi)規(guī)定：車輛丟失、損壞概不負(fù)責(zé)。9、照相館聲明：如遇意外損壞或遺失，只賠償同類、同量膠卷，不負(fù)擔(dān)其他責(zé)任。10、美容服務(wù)協(xié)議：因已投保，如需索賠須向保險(xiǎn)公司要求賠償。120不利解釋規(guī)則

合同理解相異商家自認(rèn)倒霉買家認(rèn)為300余萬電梯款中包含裝潢費(fèi)；賣家卻稱只負(fù)責(zé)安裝，沒有裝潢的義務(wù)。雙方的歧義緣自對(duì)格式合同條款的相異理解。法院認(rèn)為，此種情形，誰提供的格式合同，誰就得“吃虧”121案例二00五年三月十六日，郭某到潔凈干洗店干洗大衣。其大衣為乳白色，郭某對(duì)店員囑附不僅要洗干凈，且最好不要與其他深色衣服混洗。店員答應(yīng)后并給郭某一張取衣單。當(dāng)月二十日，郭某去取衣服時(shí)，發(fā)現(xiàn)衣袖被污染了大塊紅漬。經(jīng)洗衣店重洗后，大衣上仍有紅色污漬。郭某要求干洗店賠償其大衣價(jià)款1880元。干洗店承認(rèn)因自己過失造成大衣污損，但聲稱本店取衣單背面印有“顧客須知”其中第三條說明，衣物如有污損，賠償價(jià)格最高為1000元。郭某不同意遂向法院起訴，請(qǐng)求判決干洗店“顧客須知”第三條內(nèi)容無效，干洗店賠償自己大衣款1880元。122法院經(jīng)審理認(rèn)為，干洗店的“顧客須知”屬格式合同，該“顧客須知”第三條屬格式條款，該條款單方減輕洗衣店的責(zé)任，造成不公平，不合理的結(jié)果，依照《合同法》第三十九條、第四十條的規(guī)定，該條款無效，干洗店應(yīng)賠償郭某1880元。123媒體列舉八大常見“霸王條款”：

伴隨中國(guó)人一生

被“霸王條款”伴隨的人生，“從搖籃到墳?zāi)埂倍加邪酝鯒l款；本報(bào)調(diào)查顯示，所有受訪者都曾遭遇霸王條款又到3·15，消費(fèi)者的投訴再達(dá)高峰。霸王條款是消費(fèi)者最無可奈何的投訴項(xiàng)目之一。市消協(xié)指出，遇到“霸王條款”，消費(fèi)者群體經(jīng)常是只能自認(rèn)倒霉，花了冤枉錢還受窩囊氣。本報(bào)特別挑選了一些常見的霸王條款、較多見的霸王條款案例，以虛擬人物、案例、盤點(diǎn)、座談的形式展現(xiàn)出來，以為提醒。上月13日，距離去年11月13日國(guó)家工商總局施行《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》正好3個(gè)月，也是北京市工商局給予商家3個(gè)月期限自查糾正“霸王”格式條款結(jié)束的時(shí)間。一場(chǎng)對(duì)“霸王條款”的全面摸底調(diào)查正在進(jìn)行中。124有人可能會(huì)疑惑：“商家很少與我們簽合同，哪里能看出是”霸王條款“”？事實(shí)上，我們的日常生活中，利用它來免除自身責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任、排除消費(fèi)者權(quán)利的行為時(shí)時(shí)發(fā)生。當(dāng)你在自己正使用的美容卡、健身卡、消費(fèi)卡上看到“本店擁有最終解釋權(quán)”，購(gòu)物時(shí)瞧見店堂里掛著“打折商品、珠寶首飾概不退換”，和朋友外出用餐時(shí)餐館里過目不忘的“禁止自帶酒水”時(shí)，其實(shí)這不經(jīng)意間，你就已經(jīng)是“霸王條款”的“受害者”了?！鞍酝鯒l款”時(shí)而明目張膽、“霸氣”十足，時(shí)而又玩起“隱身術(shù)”、“變臉術(shù)”，紛繁復(fù)雜、難以名狀，我們?cè)噲D通過本文的一位虛擬人物龔蘋，諧音“公平”，用她從畢業(yè)到現(xiàn)在12年的經(jīng)歷喚起人們提防那些隱藏在身邊的“霸王條款”，也許連你也都會(huì)感到驚訝：“我們這輩子究竟會(huì)遇到多少”霸王條款“??？！”1251初入社會(huì)租房“中招”“中介稱，房屋內(nèi)家具完好，租住期間如有損壞，押金不退，照價(jià)賠償”34歲的龔蘋已是一個(gè)7歲兒子的母親，來自河北保定的她12年前大學(xué)中文系畢業(yè)后，與男朋友一起留京。為了北京戶口，她留在一所中學(xué)教語文，一年后，因?yàn)槭懿涣搜?guī)蹈矩的生活，她辭了職，進(jìn)了一家當(dāng)時(shí)還是新興行業(yè)的大型公關(guān)公司做策劃。由于一時(shí)買不起房，兩人打算在東四環(huán)附近租一套一居室?！霸摷s定的我們都寫在合同啦，簽個(gè)字吧”，通過中介選了房子，龔蘋還沒來得及仔細(xì)掃一眼內(nèi)容就在中介的催促中簽字，交了800元押金。126回憶起這多年前的租房遭遇，龔蘋依然很謹(jǐn)慎：“你要是租房，合同一定要詳細(xì)看了再落筆，否則隱患無窮”。3個(gè)月后的一天晚上，龔蘋剛打算洗澡，打開熱水閥門，燃?xì)鉄崴鳌芭椤钡囊宦曋馃龤Я?，墻面、灶臺(tái)也受到牽連。龔蘋趕緊打119讓消防滅火，經(jīng)查是燃?xì)鉄崴骼匣l(fā)。中介來后安慰龔蘋，說“沒事，房東換個(gè)新熱水器就行”。半年后龔蘋退房時(shí)，中介說熱水器在居住期壞了，按合同約定800元押金不能退。龔蘋翻開合同看到里面確有一條：“房屋內(nèi)家具完好，租住期間如有損壞，押金不退，照價(jià)賠償”。中介又說地板有開裂，桌角有缺損，沒有太多經(jīng)驗(yàn)的兩人嚇得不敢再讓他找了，只得忍氣吞聲不要那800元了。1272買房遇霸王不得不“忍”“購(gòu)房者不按時(shí)繳房款要支付的違約金，與開發(fā)商延期交房時(shí)的違約金，一個(gè)10%，一個(gè)僅為0.1%”龔蘋和男友計(jì)劃先買房再結(jié)婚，2001年，北京的房?jī)r(jià)還沒有高得離譜，兩人看好廣渠門附近一套90平米的期房。有了租房吃虧的遭遇，龔蘋找了學(xué)法律的朋友一起去售樓處。開發(fā)商的工作人員拿出長(zhǎng)達(dá)3頁的密密麻麻的合同。朋友一下子挑出8處不公平的地方。比如，購(gòu)房者不按時(shí)繳房款要支付的違約金，與開發(fā)商延期交房時(shí)的違約金，一個(gè)10%，一個(gè)僅為0.1%，比例懸殊。龔蘋回家思量再三，還是簽了。128接下來到銀行辦房貸同樣不省心。銀行聘請(qǐng)律師，卻規(guī)定律師費(fèi)由消費(fèi)者承擔(dān)。2001年辦房貸的龔蘋終于在2007年1月的時(shí)候聽到了一個(gè)好消息北京市消協(xié)、市銀行業(yè)協(xié)會(huì)和市律協(xié)聯(lián)合把存在了8年的銀行轉(zhuǎn)嫁房貸律師費(fèi)的現(xiàn)象叫停了！只是對(duì)她來說，來得晚了點(diǎn)。收房時(shí)，物業(yè)公司要求物業(yè)費(fèi)和水電費(fèi)一起收，不按時(shí)繳費(fèi)，物業(yè)有權(quán)停水、停電，公用地方的使用權(quán)歸物業(yè)公司所有。業(yè)主們達(dá)成的拒繳費(fèi)同盟，但一個(gè)月后悄然瓦解，有人悄悄把合同簽了，最后龔蘋也只好選擇默認(rèn)接受。在龔蘋買房的4年后，一系列由政府制定的統(tǒng)一合同示范文本才陸續(xù)出來。1293拍婚紗照買下自己的底片“影樓規(guī)定，未選中的影像作品及底片、樣本歸公司所有，如有需要，可另行付費(fèi)，每張底片30元”買房夢(mèng)想實(shí)現(xiàn)，龔蘋開始談婚論嫁。小資而浪漫的她執(zhí)意要拍一套漂亮的婚紗照，和影樓約定拍30張制作入冊(cè)。拍照那天，幸福的龔蘋狀態(tài)好極了，攝影師一口氣拍了60多張照片，龔蘋提出要么保留多余照片的底片，要么當(dāng)即刪除，這時(shí)影樓人員說話了，按本店規(guī)定，“未選中的影像作品及底片、樣本歸公司所有，如有需要，可另行付費(fèi)，每張底片30元”。130還沉浸在欣賞婚紗照美感的龔蘋有點(diǎn)蒙，“這是我的照片，為什么不給我也不能刪除？”但影樓堅(jiān)稱“這是行規(guī)”。龔蘋只得多掏900元，買下了這些“昂貴”的底片?；槎Y當(dāng)天，龔蘋的化妝師讓她挑選是不是用收費(fèi)的化妝品，說收費(fèi)的化妝品效果好，可以撐一天，免費(fèi)的可能在婚禮中“掉色”，“用收費(fèi)的”，龔蘋想也沒想就決定了，但至今都覺得很憤怒。1314生子不能自帶物品“醫(yī)院規(guī)定，嬰兒不用自帶的用品”轉(zhuǎn)眼到了2003年底，龔蘋在公司已是一個(gè)小部門的主任，事業(yè)剛有起色的她也到了生寶寶的黃金時(shí)期，可是公司在員工守則和勞動(dòng)合同里規(guī)定“女職工如果計(jì)劃懷孕，必須先經(jīng)公司批準(zhǔn)，否則不享受相關(guān)福利待遇”。雖然對(duì)這個(gè)明顯限制女性生育權(quán)的規(guī)定，女員工們都頗有異議，但公司照樣執(zhí)行不誤。龔蘋盤算了一下，公司有好幾個(gè)女員工都有懷孕的打算，自己又不想放棄現(xiàn)在的職位和福利，而要排隊(duì)還不知什么時(shí)候能輪到。于是她備下一份厚禮，和老公專程拜訪了公司某位領(lǐng)導(dǎo)，造人計(jì)劃才得以批準(zhǔn)。龔蘋說，她所在公司還算是“人道”的，自己一位女友在另一家企業(yè)，人家直接就明示“女員工3年內(nèi)不得生育”。132懷孕一切順利，龔蘋熬過了9個(gè)多月，如期被推進(jìn)了醫(yī)院產(chǎn)房。此前她曾問過醫(yī)生需要準(zhǔn)備哪些用品，結(jié)果對(duì)方告知“帶上錢和證件，直接來人就行，別的都不用”。果然，生完兒子，醫(yī)院就直接給了1個(gè)包被、兩套睡袋、和尚服、紙尿褲、浴巾等嬰兒用品，龔蘋當(dāng)時(shí)覺得這醫(yī)院服務(wù)真周到，可最后一結(jié)賬才發(fā)現(xiàn)，這些“周到”的嬰兒物品已被收取了200多元的費(fèi)用。龔蘋忍不住向護(hù)士質(zhì)問為何事先不說明，對(duì)方解釋是“一直都這樣，醫(yī)院規(guī)定，嬰兒不用自帶的用品”。1335幼兒園的占位費(fèi)“幼兒園稱，這是要保留孩子的位置，以便不招別的孩子”時(shí)間一眨眼，就到了兒子上幼兒園的時(shí)候了。為了能擠進(jìn)好的公辦園，龔蘋不得不服從“潛規(guī)則”，交了一筆數(shù)萬元的贊助費(fèi)?？墒沁@還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，龔蘋發(fā)現(xiàn)，兒子的幼兒園明文要求，入托前要一次交納600元，用于購(gòu)買杯子、毛巾、被褥等生活用品，但離園時(shí)卻只退被褥，“全是我們花錢買的，最后卻只退被褥，但找誰說理去呢”。她還發(fā)現(xiàn)，幼兒園居然明目張膽收取所謂的“占位費(fèi)”，如果孩子請(qǐng)假，每天收取數(shù)十元占位費(fèi)，想轉(zhuǎn)學(xué)，也要先交上幾百元的假期占位費(fèi)。134對(duì)方說，這是慣例，這是要保留您兒子的位置，以便不招別的孩子，否則損失得補(bǔ)回來。處于強(qiáng)勢(shì)地位的幼兒園很多規(guī)定和制度都是單方提出的霸王條款，而家長(zhǎng)們一旦把孩子送進(jìn)幼兒園，就得“受制于人”，龔蘋“懂”這個(gè)道理。如今，已上小學(xué)的兒子又加入了奧數(shù)班、英語班的大隊(duì)伍。龔蘋花了2000多元在一家比較大的英語培訓(xùn)中心報(bào)了名，中心承諾保證考試達(dá)到95分以上，否則就退款。第一年兒子期末考試沒有達(dá)到目標(biāo)，龔蘋想問問培訓(xùn)中心，還沒開口提退款的事，對(duì)方就指著墻上的告知書說，“考試成績(jī)是以我們的為準(zhǔn)，學(xué)校的成績(jī)不作為依據(jù)”。1356不能退的美容卡“美容院規(guī)定，如果退卡，已半價(jià)消費(fèi)的項(xiàng)目需按全價(jià)結(jié)算”和很多愛美的女士一樣，龔蘋經(jīng)常光顧美容美發(fā)店，每次從一進(jìn)店門起，店員就會(huì)一邊干活一邊推薦辦會(huì)員卡，“您辦一張吧，持卡美容理發(fā)就可以享受5折優(yōu)惠，合算”。如此勸說幾次，龔蘋心動(dòng)了，辦了一張800元的會(huì)員卡。消費(fèi)幾次后，龔蘋發(fā)現(xiàn)，辦卡等于把自己“鎖”在這家店了，卡上規(guī)定了消費(fèi)次數(shù)和期限，逾期未消費(fèi)完也不退款。龔蘋提出退卡，對(duì)方拿出規(guī)定，稱退卡可以，但已消費(fèi)的項(xiàng)目按原價(jià)扣除。136這意味著一次燙發(fā)300元，持卡打折為150元，而如果要退卡，店家則還要按300元的價(jià)格扣除。自此，龔蘋再也不辦任何預(yù)付費(fèi)卡。這段時(shí)間，又出了一件讓龔蘋鬧心的事，剛工作的弟弟接連辦了2張銀行信用卡，有幾次錢超期沒有全還上，而信用卡實(shí)行“全額罰息”的規(guī)則，哪怕是只欠了10元，銀行還是會(huì)按還款周期內(nèi)的消費(fèi)全額進(jìn)行計(jì)息。僅半年下來，弟弟的信用卡已負(fù)債1000多元。龔蘋得知此事，趕緊寄錢過去，讓弟弟迅速把這筆債務(wù)還上，然后在她的催促下注銷了2張信用卡。這些行業(yè)的規(guī)矩，即使反映了也一時(shí)難得到解決，索性別碰它最好。1377退打折鞋得打官司“商場(chǎng)規(guī)定，打折、特價(jià)商品不能退”某天，龔蘋路過商場(chǎng)，看到自己喜歡的一雙皮鞋正在打折促銷，興沖沖地買下來，可是鞋的內(nèi)幫掉色，把她好幾雙淺色襪子、甚至腳趾都染色了。龔蘋找到商場(chǎng)退換，對(duì)方稱一則沒有質(zhì)量問題，二則“打折、特價(jià)商品我們規(guī)定是不能退的”。龔蘋怒了，開發(fā)商惹不起，幼兒園惹不起，還惹不起一個(gè)商戶？她投訴到了轄區(qū)工商所，工商人員決定調(diào)解，龔蘋專門請(qǐng)了半天假。商場(chǎng)人員堅(jiān)持要龔蘋拿出鞋子質(zhì)量不合格的鑒定證明才退。工商人員只好跟龔蘋說“調(diào)解失敗”，建議她給鞋做個(gè)鑒定，或者到法院去打官司。138但這兩種方法龔蘋都不打算嘗試了，耗時(shí)間費(fèi)精力，忙碌的工作耽誤不起。深受霸王條款之害的龔蘋百病成醫(yī)，經(jīng)常和同事開玩笑，說生活處處存“霸王”，看電影影院“謝絕自帶食品飲料”、吃飯餐館要收開瓶費(fèi)、出門旅游“發(fā)生人身意外，旅行社不負(fù)責(zé)任”……“估計(jì)只有等到人死后，才不會(huì)再遇到了”?？墒且晃粍倓偘苍嵬昴赣H的同事卻告訴她，殯葬的暴利更讓人瞠目，成本只有幾十元的骨灰盒，可賣數(shù)千元，墓穴一個(gè)動(dòng)輒上萬元甚至十幾萬元，一些殯儀館還規(guī)定“必須在館內(nèi)選購(gòu)骨灰盒，外購(gòu)的骨灰盒一律不準(zhǔn)帶入?！?398賠償?shù)摹瓣庩柲槨薄跋M(fèi)者弄壞商家的，加倍賠償；商家弄壞消費(fèi)者的，基本不賠”一次，她帶兒子到郊區(qū)度假村玩，兒子不小心把一個(gè)煙灰缸給打碎了。第二天，賓館索要賠償40元?！耙粋€(gè)小煙灰缸市場(chǎng)價(jià)不過10元左右，這不是宰人嘛”，龔蘋記得過去看報(bào)道，中消協(xié)曾點(diǎn)評(píng)過“物品損壞高價(jià)甚至天價(jià)賠償”是霸王條款，要賠也應(yīng)按損害物品的市場(chǎng)價(jià)減去折舊費(fèi)，龔蘋直接拿出10元錢遞給主管，沒想到，主管居然同意只賠10元錢。但她沒來得及高興幾天，她去照相館洗膠卷，對(duì)方早已在包裝袋上聲明“如遇意外事故損壞或遺失膠卷，只賠同類、同量膠卷，不負(fù)責(zé)其他損失”。把數(shù)千元的羊絨大衣拿到洗衣店干洗，單據(jù)上同樣是“遇損壞只賠衣物洗滌費(fèi)用的10倍之內(nèi)”。快遞物品如果不特意做保價(jià)的話，一旦“丟失、完全毀損的，最高賠償200元”。140龔蘋很疑惑，為什么都是賠償，消費(fèi)者弄壞商家的，就加倍賠償；商家弄壞消費(fèi)者的，卻基本不賠？龔蘋打心里佩服那些向“霸王條款”說“不”的人。她經(jīng)常在報(bào)紙上見到的公益律師郝勁松，經(jīng)過與鐵道部打官司，終結(jié)了中國(guó)火車上吃飯不開發(fā)票的歷史。一位旅客與酒店打官司，要求確認(rèn)“12時(shí)退房，否則加收半天房費(fèi)”是霸王條款，雖然敗訴了，但中國(guó)旅游飯店業(yè)協(xié)會(huì)隨后刪去了該規(guī)定。龔蘋看到，監(jiān)管部門已經(jīng)意識(shí)到“霸王條款”的危害，去年11月，國(guó)家工商總局出臺(tái)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》，這個(gè)辦法被稱為約束、扼制“霸王條款”的專門規(guī)章，對(duì)“霸王條款”商家的查處，由原先的勸誡升級(jí)至最高可罰款3萬元。龔蘋相信，社會(huì)上多一些愛“較真兒”的人，就會(huì)少一些“霸王條款”。141調(diào)查所有受訪者遭遇霸王條款本報(bào)對(duì)“霸王條款”進(jìn)行調(diào)查，“最終解釋權(quán)”使用頻率最高本報(bào)訊“霸王條款”究竟離我們有多遠(yuǎn)？截至昨晚10時(shí)，本報(bào)進(jìn)行的“”霸王條款“你遭遇過嗎”網(wǎng)上調(diào)查顯示，100%的被調(diào)查者都稱遇到過“霸王條款”?！白罱K解釋權(quán)”使用頻率最高今年清理“霸王條款”是重點(diǎn)，本報(bào)在3·15消費(fèi)者權(quán)益日到來之際，推出了“霸王條款”網(wǎng)上問卷調(diào)查。截至昨晚，根據(jù)網(wǎng)上調(diào)查顯示，有90%的人經(jīng)常遇到“霸王條款”。對(duì)于“霸王條款”經(jīng)常出現(xiàn)的領(lǐng)域，電信行業(yè)、商場(chǎng)超市、銀行位居前3位，這也是消費(fèi)者與之打交道最多的單位，其他諸如餐館酒店、水電氣交通公共行業(yè)、保險(xiǎn)、旅游、購(gòu)房租房、汽車等領(lǐng)域也都有涉及。142在問及哪些是被商家使用頻率比較多、且最容易產(chǎn)生糾紛的條款時(shí)，“本店擁有最終解釋權(quán)”成為被調(diào)查者的首選，約占86%。一直處于熱議的“餐館謝絕自帶酒水”也有68%的人選擇。逾八成人認(rèn)為“霸王條款”投訴難解決調(diào)查發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者對(duì)“霸王條款”的意識(shí)還是比較有敏感度的，除了極少數(shù)人稱“已習(xí)以為?！被蛘摺昂苌僮⒁獾健蓖?，有六成的被調(diào)查者都反映，由于合同由經(jīng)營(yíng)者制定并提供，自己雖然心里清楚、不愿意，但個(gè)人力量太薄弱，往往只能被迫接受。因而大多數(shù)消費(fèi)者面對(duì)受“霸王條款”侵權(quán)時(shí)，往往都“不想找事，被迫接受”。86%的被調(diào)查者認(rèn)為即使投訴了，也很難解決，或者時(shí)間很慢。消費(fèi)者因此最希望通過法律法規(guī)增加商家“霸王條款”的違法成本，并及時(shí)點(diǎn)名曝光。143

六合同的形式～指合同當(dāng)事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。合同法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”1441.口頭形式：指當(dāng)事人之間用語言對(duì)話為意思表示訂立合同，而不用文字表達(dá)協(xié)議內(nèi)容的形式?？陬^形式在實(shí)踐之中被廣泛使用于即時(shí)清結(jié)合同和消費(fèi)合同。對(duì)于不能即時(shí)清結(jié)的合同以及數(shù)額較大、交易復(fù)雜的合同，不宜采取口頭形式。

當(dāng)面交談、電話聯(lián)系優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)：簡(jiǎn)便易行，快捷迅速，但發(fā)生糾紛時(shí)，難以取證1452.書面形式：指以文字等有形方式表現(xiàn)當(dāng)事人之間的意思表示，即當(dāng)事人的意思表示具有書面的載體，包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)在不能即時(shí)締結(jié)、合同關(guān)系復(fù)雜、交易數(shù)額較大的交易中通常會(huì)采取書面形式，以避免舉證上的困難和雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)難以確定等弊端。146一般書面形式（指行為人采用普通文字形式進(jìn)行意思表示。如書面合同，授權(quán)委托書、書信和電報(bào)）特殊書面形式（指行為人除采用普通文字進(jìn)行外，還須履行法律所規(guī)定的其他形式，才能完成意思表示。如經(jīng)公證、鑒定、審核、登記等）1473.其他形式主要指推定形式和沉默形式。推定形式（通過行為進(jìn)行意思表示）即當(dāng)事人未用語言、文字等表達(dá)其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對(duì)方接受該要約，以一定的行為作為承諾，則合同成立；也即當(dāng)事人以積極行為（作為）進(jìn)行意思表示，從而使合同成立。148例如，雙方協(xié)商成立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，依據(jù)有關(guān)的法律法規(guī)夫定，雙方應(yīng)當(dāng)訂立書面合同且應(yīng)當(dāng)報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。但當(dāng)事人并沒有訂立書面合同，一方已經(jīng)以土地出資，另一方也已投入了一定的財(cái)產(chǎn)，雙方建立了合資企業(yè)，但雙方在經(jīng)營(yíng)過程中發(fā)生糾紛，在此情況下，法律也承認(rèn)該合同可以成立。再如，停車場(chǎng)案件149此外，還有默示形式，即當(dāng)事人用沉默的方式（