建設(shè)工程合同法律制度

第9章建設(shè)工程合同法律制度

9.1合同概述9.2合同的訂立（重點）9.3合同的效力（重點）9.4合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓和終止（重點）9.5合同履行的擔保（重點）9.6違約責任（重點、難點）9.7與工程建設(shè)相關(guān)的幾種合同9.8建設(shè)工程合同糾紛案件司法解釋及運用（重點）

說明：2021年1月1日生效的《民法典》合同編，對原《合同法》作了一定修改，本課件就重點內(nèi)容相應修訂。1知識體系圖合同的訂立合同的效力合同的履行合同的終止違約責任合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同擔保合同法原則及合同分類建設(shè)工程合同與工程建設(shè)相關(guān)的其他合同2工程常見合同關(guān)系3第9章建設(shè)工程合同法律制度

9.1合同概述4合同概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如買賣關(guān)系、租賃關(guān)系等?；驹瓌t合同的種類最大特點——法律約束力（僅約束合同當事人）（1）當事人必須按合同的約定全面履行合同義務(wù)。

（2）合同一經(jīng)依法成立，合同的當事人就不能隨意撕毀合同，擅自更或解除合同。（3）當合同當事人權(quán)利被侵害時，可追究違約方的違約責任。（4）在對方違約的情形下，守約方有權(quán)單方解除合同。（5）當事人依據(jù)合同取得的利益受法律保護。562023/9/173.合同的種類有名合同買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同；居間合同（民法典刪掉此種類型）（《民法典》2021年1月1日生效，增加物業(yè)服務(wù)合同、保證合同、保理合同、中介合同、合伙合同、準合同）建設(shè)工程合同類——勘察合同、設(shè)計合同、施工合同委托合同——監(jiān)理合同

合同種類合同內(nèi)容簽訂主體建設(shè)工程設(shè)計施工總承包合同勘察設(shè)計施工發(fā)包人與承包人工程施工承包合同全部或部分施工任務(wù)發(fā)包人與承包人施工分包合同部分施工任務(wù)承包人與分包人施工合同主要類型79.2合同的訂立

合同訂立程序-要約、承諾合同示范文本與格式合同締約過失責任8

訂立合同的主體法人自然人其他組織個體經(jīng)營戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力可以委托代理人9.2合同的訂立91.當事人的名稱或姓名和住所

合同的主要條款：Majorclausesofacontract

3.數(shù)量

2.標的

4.質(zhì)量

5.價款或者報酬

6.履行期限、地點和方式

7.違約責任

8.解決爭議的方法

1011合同訂立一、訂約主體存在雙方或多方當事人二、訂約當事人對主要條款達成合意三、合同的成立應具備要約和承諾階段9.2.1訂立合同的程序要約承諾12

1.要約(Offer)一、要約的概念要約是一方當事人向他方發(fā)出的希望以一定條件訂立合同的意思表示。要約人-------受要約人二、要約邀請:又稱為要約引誘，是指當事人一方發(fā)出的希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。招標公告1314要約的法律效力生效時間要約到達受要約人時生效。要約對要約人的效力要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤回、變更。要約對受要約人的效力受要約人在要約發(fā)生效力時取得承諾的資格（權(quán)利,沒承諾義務(wù)）3.要約的撤回與撤銷要約的撤回要約的撤銷（限制，兩種情況不得撤銷）在要約發(fā)生法律效力之前－要約還沒有到達受要約人時撤回通知應先于或同時到達受要約人在要約發(fā)生法律效力之后，要約已到達受要約人撤銷通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人15這個要約能否撤銷？

甲方以書面形式向乙方訂購一批貨物，要求立即發(fā)貨，乙方迅速準備貨源并雇車，隨后甲方發(fā)出了撤銷通知。

不能撤銷；

受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。16

2承諾(Acceptance)（1）承諾的概念和條件概念受要約人同意要約的意思表示。承諾一旦生效，合同即成立條件1、必須由受要約人作出2、必須向要約人作出3、內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致4、必須在要約的有效時限內(nèi)作出17課堂練習1、2008

年3

月12

日，甲建筑工程公司向乙鋼鐵公司發(fā)出一封傳真，內(nèi)容如下：本公司希望向你公司購買二級螺紋鋼20t，每噸4800

元，2008

年3

月20

日之前在甲公司所在城市的火車站交貨，貨到付款，請于3

日內(nèi)答復。2008

年3

月14

日，乙公司回復：同意你方要求，但請預付3

萬元定金。對于本案的表述正確的是（

）。

A．甲公司和乙公司通過要約和承諾訂立合同，合同已經(jīng)成立

B．甲公司的傳真不構(gòu)成要約，所以合同并未成立

C．乙公司的回復不構(gòu)成承諾，所以合同并未成立

D．甲公司的傳真不構(gòu)成要約，乙公司的回復也不構(gòu)成承諾，所以合同并未成立

2、承包商為追趕工期，向水泥廠緊急發(fā)函要求按市場價格訂購200t42.5

級硅酸鹽水泥，并要求3

日內(nèi)運抵施工現(xiàn)場。則承包商的訂購行為（

）。（一建真題）

A．屬于要約邀請，隨時可以撤銷

B．屬于要約，在水泥運抵施工現(xiàn)場前可以撤回

C．屬于要約，在水泥運抵施工現(xiàn)場前可以撤銷

D．屬于要約，且不可撤銷

答案：1.C2.D183、建設(shè)單位按照與施工單位訂立的施工合同，負責電梯設(shè)備的采購，于是建設(shè)單位向電梯生產(chǎn)廠家發(fā)函要求購買兩部電梯。電梯廠回函表示“其中一部可以按要求期限交付，另一部則需要延期10

日方能交付”。電梯廠的回函屬于（

）。

A．要約邀請

B．要約撤銷

C．承諾

D．新要約

4、甲商場向乙企業(yè)發(fā)出采購100

臺電冰箱的要約，乙于5

月1

日寄出承諾信件，5

月8

日信件寄至甲商場，時逢其總經(jīng)理外出，5

月9

日總經(jīng)理知悉了該信內(nèi)容，遂于5

月10

日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時生效？

（

）。

A．5

月1

日

B．5

月8

日

C．5

月9

日

D．5

月10

日

答案3.D4.B19建設(shè)工程合同的訂立程序：招標公告投標中標通知書簽訂合同要約承諾要約邀請投標人招標人2021項目內(nèi)容招標公告要約邀請招標文件要約邀請、招標文件中缺最重要的條款－價格投標文件要約（投標截止時生效）中標通知書承諾（中標通知書發(fā)出）建設(shè)工程領(lǐng)域重要文件的本質(zhì)承諾超期與承諾延誤超期：主觀原因，一般無效（視為新要約）【例題1】某施工企業(yè)向某玻璃廠發(fā)出購買玻璃的要約，要求玻璃廠5月20日之前確認，玻璃廠于5月25日答復同意。玻璃廠同意的行為應視為（）【一建真題】A、要約邀請B、承諾C、承諾意向D、新要約【例題2】水泥廠在承諾有效期內(nèi)，對施工單位訂購水泥的要約做出了完全同意的答復，則該水泥買賣合同成立的時間為（

）?！疽唤ㄕ骖}】A、水泥廠的答復文件到達施工單位時B、施工單位發(fā)出訂購水泥的邀約時C、水泥廠發(fā)出答復文件時D、施工單位訂購水泥的要約到達水泥廠時答案：1.D2.A

22合同訂立小結(jié)

要約—承諾規(guī)則

可撤回可撤銷可撤回要約邀請要約發(fā)出要約到達承諾發(fā)出承諾到達兩個例外

（合同成立）

要約與承諾的生效均采到達主義。即到達才生效。撤回與撤銷的區(qū)別在于：是指生效之前還是生效之后。

要約可以撤消，承諾不得撤消。因為承諾生效后合同已經(jīng)成立。239.2.2合同示范文本與格式條款合同（了解）施工合同示范文本格式條款合同249.2.3締約過失責任當事人在訂立合同的過程中因締結(jié)合同有過錯，從而導致合同不成立，被確認無效或被撤銷時，使對方造成損失而應承擔的賠償責任。締約過失責任是一種合同前的責任，即締約人由于過錯違反先合同義務(wù)而依法應當承擔的民事責任。協(xié)助、保密、保護、通知等25締約過失責任構(gòu)成要件

1、締約人一方違反先合同義務(wù)

2、相對方受到損失

3、違反先合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系

4、違反先合同義務(wù)者有過錯262023/9/17

締約過失責任的具體表現(xiàn)形式

1、假借訂立合同，惡意進行磋商；

2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實者提供虛假情況；

3、泄露訂立合同過程中知悉的對方的商業(yè)秘密；

4、有其他違背誠信原則的行為。27例題1：（）應承擔締約過失責任。A.甲公司拒絕了受要約人遲到的承諾

B.采購方要求乙公司以低于市場價10％的價格供貨，乙公司予以拒絕，與他人訂立了買賣合同

C.丙公司收到中標通知書后不與招標人簽訂合同，造成招標人經(jīng)濟損失

D.丁公司未按合同約定提交履約保證金答案：C

28例題2：下列屬于應當承擔締約過失責任的情形是()。A.施工單位沒有按照合同約定的時間完成工程B.建設(shè)單位沒有按照合同約定的時間支付工程款C.施工單位在投標時借用了其他企業(yè)的資質(zhì)，在資格審時沒有通過審查D.建設(shè)單位在發(fā)出中標通知書后，改變了中標人【答案】D29締約過失責任與違約責任

發(fā)生階段產(chǎn)生原因構(gòu)成要件承擔方式締約過失責任訂立合同過程中預期的合同不成立；合同無效；合同被撤消a.合同訂立過程中；b.主觀過錯；c.實際損失；d.因果關(guān)系。賠償損失（信賴利益損失）違約責任合同履行過程中不履行合同；履行合同不合約定a.有違約行為；b.無免責事由。繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失（直接損失+可得利益）、違約金、定金、價格制裁30319.3合同的效力◆掌握：1、合同的成立要件和生效要件

2、合同效力待定的條件

3、合同可撤銷、可變更的條件

4、無效合同的條件

5、無效合同和可撤銷合同的區(qū)別

◆熟悉：合同無效的后果9.3合同的效力1.合同成立與生效（1）合同成立時間（民法典規(guī)定>①依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。②依當事人采用合同書形式訂立合同，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。③事實合同：法律規(guī)定或雙方約定采用書面形式，當事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)（開始）履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

3233合同成立和生效要有兩個或兩個以上的合同當事人合同當事人意思表示一致(合意)成立要件當事人具有相應的訂立合同的能力意思表示真實不違反法律和社會公共利益生效要件特別提醒：合同生效與合同成立的不同。無效合同、效力待定合同、可撤銷合同的情形無效合同的情形效力待定合同可撤銷合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定主體資格有問題意思表示不真實·一方以欺詐、脅迫手段訂立，損害國家利益的合同·惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同·以合法形式掩蓋非法目的的合同·損害社會公共利益的合同·違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同·限制民事行為能力人訂立的合同·無權(quán)代理人訂立的合同·無權(quán)處分行為·重大誤解·顯失公平·欺詐脅迫（不損害國家利益）·乘人之危341、下列選項中，屬于無效合同的有（

）。【一建真題】A、供應商欺詐施工單位簽訂的采購合同B、村委會負責人為獲得回扣與施工單位高價簽訂的村內(nèi)道路施工合同C、施工單位將工程包給他簽訂的轉(zhuǎn)包合同D、分包商擅自將發(fā)包人供應的鋼筋變賣簽訂的買賣合同E、施工單位與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂的墊資施工合同答案：B、C352.某施工合同因承包人重大誤解而屬于可撤銷合同時，下列表述錯誤的是（

）。（一建真題）A、承包人可申請法院撤銷合同B、承包人可放棄撤銷權(quán)，繼續(xù)認可該合同C、承包人放棄撤銷權(quán)后發(fā)包人享有該權(quán)利D、承包人享有撤銷權(quán)而發(fā)包人不享有該權(quán)利答案：C3637合同無效和被撤銷合同的法律后果項目內(nèi)容無效合同的效力·合同自始沒有約束力·合同部分無效，不影響其他部分的效力·合同無效，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款（清理、結(jié)算、仲裁條款）無效合同的處理·因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還（返還）·不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償（折價補償）·有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失（賠償損失）·雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任惡意串通損害國家利益收歸國有合同的效力小結(jié)

要約

承諾

(合同成立)

要約邀請合同有效(4個要件)合同無效(5種情形)合同可撤銷(4種情形)(受損害方請求；法院/仲裁裁定)合同效力待定(3種情形)(取決于有權(quán)人是否追認)未撤銷：自始有效被撤銷:自始無效被追認：有效被拒絕:無效38

☆施工合同中的承包人到材料供應商處去購買水泥，由于水泥標號不清楚而將425號的水泥當作525號水泥購入。該買賣合同沒有仲裁條款，發(fā)現(xiàn)問題后，承包人應（）。

A.向人民法院起訴，要求確認該合同無效

B.向人民法院起訴，要求撤銷該合同

C.向仲裁機構(gòu)申請仲裁，要求確認該合同無效

D.向仲裁機構(gòu)申請仲裁，要求撤銷該合同

答案：B（可撤銷合同，不能要求確認無效，AC錯；因無仲裁條款，不能去仲裁機構(gòu)，故D錯）399.4合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓和終止條款約定不明履行規(guī)則不安抗辯權(quán)合同保全變更合同條件轉(zhuǎn)讓種類、條件終止（重點-合同解除）40條款約定不明履行規(guī)則（三步曲）

412023/9/17不安抗辯權(quán)又稱為拒絕權(quán)，指在雙務(wù)合同中，先履行義務(wù)一方在后履行義務(wù)一方當事人的財產(chǎn)狀況發(fā)生惡化而有難以對待給付之虞時,有權(quán)要求對方先為對待履行或提供擔保，在對方未為對待履行或未提供擔保時，有權(quán)中止合同而拒絕自己的履行。誰有權(quán)行使？怎么行使？42432023/9/17不安抗辯權(quán)適用情形①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。適用不安抗辯權(quán)的效力

中止合同（暫停）中止履行解除合同（注意前提）44

甲、乙簽訂一份水泥買賣合同，甲為出賣人，乙為買受人。合同中約定乙將貨款20萬元支付給甲5天內(nèi)，甲將水泥運至乙的工地。當乙準備按合同約定支付貨款時，突然得到消息，并有確切證據(jù)證明甲存在（）情形之一的，乙即可中止履行合同。答案：ACDE經(jīng)營狀況嚴重惡化領(lǐng)導班子發(fā)生重大變動喪失商業(yè)信譽轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務(wù)抽逃資金以逃避債務(wù)45合同的保全合同的保全是指為保護合同債權(quán)人的債權(quán)不受債務(wù)人不當行為的損害而賦予合同債權(quán)人以一定保護措施的法律制度。特征目的在于保護債權(quán)人的利益

46合同履行的保全代位權(quán)撤銷權(quán)47還錢?。。鶛?quán)人的代位權(quán)概念當債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而危及債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。債權(quán)人向債務(wù)人的債務(wù)人討債48【案例】乙欠甲的錢，丙欠乙的錢，但丙欠乙的錢到期了，乙卻不主動要求丙償還，導致乙沒有錢還甲，這時甲可以向法院請求以甲自己的名義代位向丙要錢。

代位權(quán)49債權(quán)人的撤銷權(quán)指合同債務(wù)人放棄對第三人的到期債權(quán)、實施無償或者低價處分其財產(chǎn)的行為，使債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少并危及到債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人享有的請求法院撤銷其行為的權(quán)利。502023/9/17

張三欠李四5萬元錢，張三有一輛價值10萬元的小車，現(xiàn)張三將該車贈與其好友王五，李四發(fā)現(xiàn)張三除了小車以外再無其他值錢的東西，這一贈與會影響張三償還債務(wù)，張三贈與汽車即無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人李四造成損害，因此李四可以行使撤銷權(quán)，請求法院撤銷該贈與行為。

債權(quán)保全-撤銷權(quán)51代位權(quán)例題乙是某市建材經(jīng)銷商，長期從甲處進實木地板，后來甲要求乙結(jié)清12萬元貨款，乙表示無力償還。甲隨后查明乙曾銷售一批價值16萬元瓷磚給丙，丙一直拖欠未付貨款。則甲（）

A．可以起訴乙但不能起訴丙

B．經(jīng)乙同意后，可以起訴丙

C．可以直接起訴丙，要求其償還12萬元

D．可以直接起訴丙，要求其償還16萬元答案：C529.4合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓和終止【知識點】合同變更：主體不變，內(nèi)容變合同變更需當事人雙方①協(xié)商一致且②內(nèi)容明確。合同變更內(nèi)容約定不明，推定為未變更。例題：甲公司向乙公司購買50噸水泥，后甲通知乙需要更改購買數(shù)量，但一致未明確具體數(shù)量。交貨期屆至，乙將50噸水泥交付甲，甲拒絕接受，理由是已告知要變更合同。關(guān)于雙方合同關(guān)系的說法，正確的是【一建真題】A、乙承擔損失B、甲可根據(jù)實際情況部分接收C、雙方合同已變更，乙送貨構(gòu)成違約D、甲拒絕接受，應承擔違約責任答案：D5354債權(quán)轉(zhuǎn)讓55【知識點】合同轉(zhuǎn)讓（內(nèi)容不變，主體變）條件a.債權(quán)轉(zhuǎn)讓：無需對方同意,通知債務(wù)人b.債務(wù)轉(zhuǎn)移：須經(jīng)債權(quán)人同意債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除合同另有約定外，相應的抗辯權(quán)、從權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。c.合同權(quán)利、義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移：原合同當事人一方，經(jīng)合同另一方同意將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人概括地繼承原合同的全部權(quán)利和義務(wù)。56習題演練1.

甲與乙簽訂合同后，乙將合同轉(zhuǎn)讓給丙。這種轉(zhuǎn)讓行為是合同（）的改變。A．主體B．標的C．義務(wù)D．擔保答案：A5757

2.甲、乙簽訂了房屋買賣合同，甲為出賣人，乙為買受人。隨后甲將其合同中的全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給丙，則此合同轉(zhuǎn)讓屬于（）變更。答案：CA．主體B．標的C．權(quán)利D．義務(wù)58合同終止的原因1、債務(wù)已經(jīng)按照約定履行（清償）2、合同的解除（協(xié)議解除，法定解除）3、債務(wù)相互抵銷4、債務(wù)人依法將標的物提存5、債權(quán)人免除債務(wù)6、履行債務(wù)同歸于一人（混同）7、法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。5960合同解除協(xié)議解除法定解除雙方協(xié)商一致（1）不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)（2）履行期滿前一方表明不履行主要義務(wù)（3）一方延遲履行，催告后在合理期限內(nèi)仍未履行（4）一方違約致使合同目的不能實現(xiàn)（5）法定的其他情形。61解除程序主張解除方應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求法院、仲裁機構(gòu)確認解除的效力。法律后果合同解除后，尚未履行的，終止履行已經(jīng)履行的，可以要求恢復原狀，采取補救措施，并可要求賠償損失。法定解除程序（單方解除）621.在施工合同的履行中，如果建設(shè)單位拖欠工程款，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未支付，則施工企業(yè)可以主張（）?！疽唤ㄕ骖}】A．撤銷合同，無須通知對方B．撤銷合同，但應當通知對方C．解除合同，無須通知對方D．解除合同，但應當通知對方答案：D法定解除與約定解除的不同，法定解除，自通知到達對方時合同解除（無需對方同意）。2.某工程在9月10日發(fā)生了地震災害迫使承包人停止施工。9月15日發(fā)包人與承包人共同檢查工程的損害程度，并一致認為損害程度嚴重，需要拆除重建。9月17日發(fā)包人將依法單方解除合同的通知送達承包人，9月18日發(fā)包人接到承包人同意解除合同的回復。該施工合同解除的時間應為（）?！疽唤ㄕ骖}】A、9月10日B、9月15日C、9月17日D、9月18日答案：C63643.《合同法》規(guī)定，解除合同表述正確的有（）。答案：BCD當事人必須全部履行各自義務(wù)后才能解除合同當事人協(xié)商一致可以解除合同因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的一方當事人對解除合同有異議，可以按照約定的解決爭議的方式處理合同解除后，當事人均不再要求對方承擔任何責任64649.5合同履行的擔保

65民法典新增合同類型-保證合同合同擔保的概念：

是指合同雙方當事人依照法律規(guī)定或當事人約定而設(shè)立的確保合同義務(wù)履行和合同債權(quán)實現(xiàn)的法律措施。擔保方式人保物保財保保證抵押、質(zhì)押、留置定金66合同的擔保方式保證合同主體：債權(quán)人、保證人債權(quán)人債務(wù)人主合同關(guān)系從合同關(guān)系保證人67甲施工單位向乙銀行申請貸款200萬元，甲提交了丙汽車制造廠為其出具的還款付息保證書。該保證合同主體是（）【一建真題】A、甲與乙B、甲與丙C、甲、乙與丙D、乙與丙答案：D68保證方式

保證方式有：

（一）一般保證；（二）連帶保證責任

“當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，有保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。先訴抗辯權(quán)債權(quán)人須先起訴主債務(wù)人。

不能履行債務(wù)：指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具的可以執(zhí)行的財產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行后，債務(wù)仍未能得到清償。69連帶責任保證

當事人在保證合同約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。只要債務(wù)人在主合同的規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿時沒有履行債務(wù)，債權(quán)人可直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

當事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的按照連帶責任保證承擔責任。（2020年《民法典》已改為按一般保證承擔責任）70

合同的擔保抵押抵押是指債務(wù)人或者第三人（抵押人）不轉(zhuǎn)移對某項財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債務(wù)人履行債務(wù)的擔保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人（抵押權(quán)人）有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押物1.可以抵押的財產(chǎn)2.不可抵押的財產(chǎn)3.抵押人擔保的債權(quán)不得超出抵押物的價值

71合同的擔保

抵押權(quán)的實現(xiàn)抵押權(quán)的實現(xiàn)是指債務(wù)履行期屆滿，抵押人未受清償?shù)?，與抵押人協(xié)議就抵押物優(yōu)先受償（折價，拍賣，變賣）的行為。72留置留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿７绞?。施工企業(yè)購買材料設(shè)備后交付承運人運輸，未按約定給付承運費用時，承運人有權(quán)扣留足以清償所欠運費的貨物，承運人行使的是（）【2011】A、抵押權(quán)B、質(zhì)押C、留置權(quán)D、所有權(quán)答案：C73抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的比較抵押權(quán)質(zhì)權(quán)留置權(quán)性質(zhì)約定擔保約定擔保法定擔保適用范圍不轉(zhuǎn)移占有的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)及有關(guān)權(quán)利保管、運輸、加工承攬合同等標的物74合同的擔保定金定金是合同當事人約定一方在合同訂立時或在合同履行前預先給付對方一定數(shù)量的貨幣，以保障合同債權(quán)實現(xiàn)的一種擔保方式。定金數(shù)額不超過主合同標的20%給付定金一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應當雙倍返還定金。75習題演練1.

某業(yè)主和承包商簽訂了施工合同A，承包商和分包商簽訂了分包合同B。為保證施工合同A的認真履行，業(yè)主要求承包商提供保證人，則保證合同C的當事人是（）。A．承包商和分包商B．承包商和保證人C．業(yè)主和保證人D．業(yè)主和承包商答案：C762.擔保方式中，必須由第三人為一方當事人提供擔保的是（）。答案：AA.保證B.抵押C.留置D.定金773.甲與乙簽訂工程設(shè)計合同，合同約定設(shè)計費為80萬元，甲方向乙方支付16萬元定金。合同訂立后，甲方實際向乙方支付了12萬元定金，乙收取定金后拒不履行合同，則甲可以要求乙返還（）萬元。答案：CA．12B．16C．24D．3278解析：定金以實際交付為準3.設(shè)單位與乙設(shè)計院簽訂設(shè)計合同，設(shè)計費用為300萬元，雙方在協(xié)商定金數(shù)額時發(fā)生意見分歧。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，該定金數(shù)額最多為（）萬元。答案：CA.30B.45C.60D.90799.6違約責任（前提合同有效）

80違約責任的概念違約責任是指當事人一方不履行合同債務(wù)或其履行不符合約定或法律規(guī)定時，依法或依約所應承擔的民事責任。違約責任的法律特征

1、違約責任以違反合同義務(wù)為前提；(1)違約責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當事人之間存在合法有效的合同關(guān)系.(2)違約責任以違反合同義務(wù)為前提.81違約行為表現(xiàn)方式違約行為1.預期違約(先期違約)2.實際違約不履行(根本不履行)履行不符合條件拒絕履行履行不能遲延履行質(zhì)量履行方式82例題某施工合同約定由施工單位負責采購材料，合同履行過程中，由于材料供應商違約而沒有按期供貨，導致施工沒有按期完成。此時應當由（）違約責任。

A.建設(shè)單位直接向材料供應商追究B.建設(shè)單位向施工單位追究責任，施工單位向材料供應商追究C.建設(shè)單位向施工單位追究責任，施工單位向項目經(jīng)理追究D.建設(shè)單位不追究施工單位的責任，施工單位應向材料供應商追究答案：B承擔違約責任的形式繼續(xù)履行采取補救措施賠償損失支付違約金支付定金831.工程施工合同履行過程中，建設(shè)單位延遲支付工程款，則施工單位要求建設(shè)單位承擔違約責任的方式可以是（）?！疽唤ㄕ骖}】A、繼續(xù)履行合同B、降低工程質(zhì)量標準

C、提高合同價款D、提前支付所有工程款E、支付逾期利息答案:AE84違約責任的適用

當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過于高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務(wù)。當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。（違約金定金只能使用一種）85違約金、賠償損失和定金【例題】關(guān)于違約金條款的適用，下列說法正確的有（）【一建真題】A、約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加B、違約方支付遲延履行違約金后，另一方仍有權(quán)要求其繼續(xù)履行C、當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或定金條款D、當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以同時適用違約金條款及定金條款E、約定的違約金高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)按實際損失金額調(diào)減違約金定金三個里面只能要一個賠償損失（任一情況下都可以收回定金）答案：A、B、C86

1.甲乙簽訂總價100萬元的買賣合同，雙方約定：甲向乙交納10萬元定金，貨到付款；如一方違約，向?qū)Ψ街Ц?5萬元違約金。甲如約交付了定金。合同履行中，乙不能按期交貨構(gòu)成違約，雙方解除合同。則乙最多向甲支付（）萬元。

A．15

B．20

C．25

D．30

【答案】C當事人甲可以選擇適用違約金15萬，但乙還要退還甲的10萬定金，所以合計25萬。當然甲也可以選擇定金條款，乙雙倍返還定金，合計20萬。87練習題882.當事人雙方既約定違約金，又約定定金的合同，一方當事人違約時，對違約行為的賠償處理原則是（）。答案：C只能采用違約金由違約一方選擇采用違約金或定金由非違約方選擇采用違約金或定金同時采用違約金和定金88893.施工單位因違反施工合同而支付違約金后，建設(shè)單位仍要求其繼續(xù)履行合同，則施工單位應（）。答案：B拒絕履行繼續(xù)履行緩期履行要求對方支付一定費用后履行8990案例分析1：甲施工企業(yè)于8月1日致函乙公司，欲購進100噸鋼材。8月3日，乙收到甲的函件后立即將報價發(fā)出。甲于8月6日收到乙的報價，并于8月7日寄出了同意購買的信件。8月10日，信件寄至乙公司，由于當時總經(jīng)理外出，8月11日回公司后知悉了該信內(nèi)容，遂于8月12日電傳告知甲收到信件。根據(jù)以上情況回答1~5題：1.甲企業(yè)8月1日所發(fā)函件的性質(zhì)屬于（）。A．要約B．承諾C．新要約D．要約邀請2.本案中要約生效的時間是（）。A．8月1日B．8月3日C．8月6日D．8月7日3.本案中合同成立的時間是（）。A．8月6日B．8月10日C．8月11日D．8月12日DCB919.7與工程建設(shè)相關(guān)的幾種合同關(guān)系（了解）9.8建設(shè)工程合同糾紛案件司法解釋及運用（重點難點）

9.8.1建設(shè)工程施工合同的效力問題無效施工合同：超越資質(zhì)；掛靠；中標無效；轉(zhuǎn)包、違法分包墊資不認定合同無效不屬于無效合同的情形（1）竣工前取得相應資質(zhì)的（2）承攬全部勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)分包合同（3）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的施工合同無效。但如果在起訴前取得規(guī)劃審批手續(xù)的，建設(shè)工程工程施工合同依然有效。（《解釋二》新增）92根據(jù)招投標相關(guān)法律和司法解釋，下列施工合同中，屬于無效合同的是（）?！疽唤ㄕ骖}】A、建設(shè)單位直接與專業(yè)施工單位簽訂的合同B、未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人將部分非主體工程分包給具有相應資質(zhì)的施工單位的合同C、承包人將其承包的工程全部分包給其他有資質(zhì)的承包人的合同D、投標人串通投標中標后與招標人簽訂的合同E、招標文件中明確要求投標人墊資并據(jù)此與中標人簽訂的合同答案：B、C、D939.8.1.2建設(shè)工程施工合同被認定無效后的處理原則94

☆以下關(guān)于施工合同無效說法正確的有（

）A.

約定墊資承包的施工合同無效

B.

無效施工合同自訂立時起不具有約束力

C.

施工合同部分條款無效，不影響其他條款效力的，其他條款依然有效

D.

施工合同無效，不影響該施工合同的擔保合同的效力

E．施工合同無效，但竣工驗收合格，承包人請求參照合同付款的，應予支持答案：BCE解析：D錯，主合同無效，擔保合同無效95案例：A建筑公司掛靠于一資質(zhì)較高的B建筑公司，以B建筑公司名義承攬了一項工程，并與建設(shè)單位C公司簽訂了施工合同。但在施工過程中，由于A建筑公司的實際施工技術(shù)力量和管理能力都較差，造成了工程進度的延誤和一些工程質(zhì)量缺陷。C公司以此為由，不予支付余下的工程款。A建筑公司以B建筑公司名義將C公司告上了法庭。?問題：（1）A建筑公司以B建筑公司名義與C公司簽訂的施工合同是否有效？?（2）C公司是否應當支付余下的工程款？【參考答案】（1）A建筑公司以B建筑公司名義與C公司簽訂的合同，屬無效合同，不具有法律效力。?（2）C公司是否應當支付余下的工程款要視該工程竣工驗收的結(jié)果而定。?建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：1）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費