外資待遇標準研究報告

我們來了!國經首屆作業(yè)匯報大賽主辦方協辦方1024101——1024111作業(yè)名稱：《外資待遇標準研究》作者姓名：張曉飛，相華，王曉姣，劉倩，鄭凱月，朱雅，李麗麗，宋濤，畢政，蘭薇。(按照學號排序）：石巖老師：全體同學外資待遇標準研究報告第1頁1.闡述主要4種外資待遇標準2.常見3種標準比較和評價3.中國外資待遇制度回顧和展望4.總結此次作業(yè)匯報脈絡外資待遇標準研究報告第2頁外國投資者待遇標準地位和主要性1.外國投資者待遇標準問題，包括國際投資中相關外交保護權、國有化及國家責任等一系列問題，是國際投資關系中先決條件問題。所以，各國外資立法及相關投資國際條約都一直圍繞外資待遇問題。換言之，能夠說外國投資待遇標準問題是全部外資立法關鍵內容。2.在利用外資過程中，各國逐步認識到，營造一個透明、穩(wěn)定和可預見法律環(huán)境是十分必要。其中，明確外國投資者法律地位，清楚界定其權利義務更是重中之重。就投資者而言，在東道國受到待遇對其含有直接影響，有時甚至關系到投資成敗。而投資者母國利益無疑與此親密相關。所以，外資待遇標準不但事關外國投資者權利義務，而且也與投資東道國和投資者母國利益親密相關，故而成為各方關注焦點，組成國際投資關系中先決條件問題。3.迄今為止，關于外資待遇標準，國際法上尚無統一、詳細要求，普通是基于國內法和國際投資條約要求，尤其是雙邊投資條約中要求。在雙邊投資條約和一些區(qū)域性投資條約中，已經逐步發(fā)展出相對成熟外資待遇標準，形成了一個較為完整體系。外資待遇標準研究報告第3頁公平公正待遇最惠國待遇國民待遇國際最低待遇標準現在主要四種待遇標準（見右圖）

迄今為止，關于外資待遇標準即使在國際法上尚無統一、詳細要求，不過在雙邊投資條約和一些區(qū)域性投資條約中，已經逐步發(fā)展出相對成熟外資待遇標準。1.公平公正待遇2.最惠國待遇3.國民待遇4.國際最低待遇標準外資待遇標準研究報告第4頁1.公平公正待遇外資待遇標準研究報告第5頁1.公平公正待遇概念國際上大多數投資條約都要求了公平公正待遇條款。不過,對公平和公正待遇標準卻沒有給予明確，統一定義，現在有3種定義可供參考?，F在人們通常認為它是一個“絕正確”、“無條件”待遇標準。與國民待遇和最惠國待遇等“相對”標準不一樣,公平公正待遇確實切含義不是參考其它待遇來確定,而是參考所適用詳細情況來確定。在投資條約中,因為締約談判歷史與背景不一樣,條約詳細措詞不一樣,公平公正待遇在條約中意義也不盡相同。外資待遇標準研究報告第6頁·對公平公正待遇下3種定義1.公平公正待遇是習慣國際法最低待遇標準一部分。這主要得到美國、加拿大條約實踐、北美自由貿易協定(NAFTA)相關案例、一些國際組織文件以及一些學者意見支持。外資待遇標準研究報告第7頁對公平公正待遇下3種定義2.公平公正待遇是包含全部淵源在內國際法一部分,即公平公正待遇含義不限于習慣國際法,還應考慮普通法律標準、當代條約以及其它條約義務。1984年OECD一項研究和北美自由貿易協會NAFTA兩個案例(Metalclad案和S1D1Myers案)表述了此觀點。外資待遇標準研究報告第8頁對公平公正待遇下3種定義3.公平公正待遇是一個獨立條約標準。少數案例仲裁庭持此意見;著名學者曼恩也認為該待遇是獨立。外資待遇標準研究報告第9頁1.公平公正待遇條款1.多數雙邊投資協定中要求有這一待遇標準。2.中德協定第2條要求：“締約任何一方應促進締約另一方投資者在其境內投資，依照其法律要求接收此種投資，并在任何情況下給予公平、合理待遇。”3.美國投資協定范本則要求：“投資在任何時候須給予公平和公正待遇，須享受充分保護和安全，決不得給予低于國際法要求待遇?！?.可見，美國式投資協定要求更為嚴格，因為它要求符合國際法標準。外資待遇標準研究報告第10頁1.公平公正待遇優(yōu)點1.從雙邊投資協定實踐來看，即使各協定相關公平、公正待遇要求措辭有所不一樣，如公平與公正、公平與合理，但協定設定這一待遇目標，能夠說是大致相同，即：將這一待遇作為標準性要求，統領其它詳細待遇標準，如國民待遇、最惠國待遇等，并填補詳細待遇標準之不足。2.它充分利用其含糊含義、抽象內容，靈活地應付雙邊投資協定條款沒有要求情況，填補相關條約和國內立法空白，使外國投資者在東道國投資和與投資相關活動能一直享受非歧視性待遇，而得到充分保護。外資待遇標準研究報告第11頁1.公平公正待遇缺點1.不過，要求投資待遇符合國際法標準，如美國式投資協定要求，是不合理。2.這不不過因為該待遇標準名目繁多，內容不定，含糊不清。3.更為主要是，該待遇標準代表是帝國主義列強強權、霸道思想。在近代歷史國際實踐中，該標準經常被用于維護西方發(fā)達國家公民在弱小發(fā)展中國家特權地位，支持外國人對東道國國民經濟命脈控制，支持外國人逃避東道國正當管轄，成為外國對東道國進行武力干涉正當借口。4.實際上，所謂國際標準根本就不是一個公正標準，相反，它是一個歧視性、不平等標準。5.因為據此標準，依據當地法律給予外國人以與本國人平等待遇還不一定被認為最終推行了國際義務，還須符合國際司法標準，假如不符，就要負國際責任。這實際是無視所在國國家主權。外資待遇標準研究報告第12頁2.最惠國待遇外資待遇標準研究報告第13頁2.最惠國待遇概念1978年8月，聯合國國際法委員會把“最惠國待遇”定義為“給惠國給予受惠國或者與該受惠國有確定關系人或物優(yōu)惠，不低于該給惠國給予第三國或者與該第三國有一樣關系人或物待遇?！蓖赓Y待遇標準研究報告第14頁2.最惠國待遇標準種類1.其一，從權利義務上能夠分為單方和互惠最惠國待遇。ps：二鴉前英國援引最惠國條款，修約，2。單方最惠國待遇主要存在于近代史上西方列強強加給亞非國家不平等條約中所要求單方最惠國條款中，它是指締約一方單方面給予締約另一方最惠國待遇，而沒有對等地享受對方所給予最惠國待遇權利。ps：二鴉前英國援引最惠國條款，修約。3.在當今國際投資法實踐中，締約雙方相互給予對方最惠國待遇，互為受惠國與給惠國，已經為國際社會所公認與接收，這種片面最惠國待遇已經不存在了。外資待遇標準研究報告第15頁2.最惠國待遇標準種類1.其二，從優(yōu)惠條件上能夠分為附條件和無條件最惠國待遇。2.附條件最惠國待遇是指負擔有最惠國待遇條約義務東道國將給予其它外國投資者待遇給予與其訂立有最惠國條款締約國投資者必須滿足一定條件成就，不然就不能夠自動地給予。3.而無條件最惠國待遇則是指負有給予締約國投資者最惠國待遇待遇東道國必須無條件地﹑自動地將其給予其它外國投資者優(yōu)惠待遇給予該外國投資者。4.當前各國在實踐中普遍接收了無條件最惠國待遇，普遍認為這才是最惠國條款本質功效。外資待遇標準研究報告第16頁2.最惠國待遇功效1.最惠國待遇制度基本功效是它“多邊自動傳導效應”功效(FreeRider)，也有學者稱之為“搭便車”功效。2.這項功效把東道國給予任何第三國投資者優(yōu)惠待遇無條件地給予與其訂立有最惠國條款國家投資者。3.也有學者將這種功效生動地比喻為“轉致”或“速記”(short-hand)，意思是說，在第一個條約里以相互許諾方式來替換以后凡遇第三方條約時再訂立新條約，免去了很多麻煩。外資待遇標準研究報告第17頁2.最惠國待遇功效1.外國投資者尋求東道國給予足夠確保，以防止它們在其市場處于競爭劣勢。最惠國待遇標準在一定程度上排除了東道國政府依據投資者國籍不一樣而給予差異待遇。2.假如東道國政府依據它當前和未來投資政策給予其它外國投資者愈加優(yōu)惠待遇，她就負有國際法上義務去確保那些先前與其訂立有最惠國條款投資母國投資者享受同等待遇。3.在當前國民待遇還未得到發(fā)展中國家廣泛接收情況下，最惠國待遇標準顯得尤其主要。4.它以在東道國其它外國投資者為參考對象，表明東道國政府承諾確保締約方投資者在其國土內投資能夠享受與其它外國投資者平等待遇。外資待遇標準研究報告第18頁2.最惠國待遇功效1.而且最惠國待遇這種功效為訂立有最惠國條款投資協定提供未來機動空間。2.在一定程度上克服了雙邊投資協定因為當事方較少、談判包括面較小、問題集中等所造成不足。3.使締約國投資者在未來自動地、無條件地取得使東道國給予任何第三國投資者優(yōu)惠待遇，從而防止進行新一輪談判，降低了談判成本，大大提升了國際投資立法效率。外資待遇標準研究報告第19頁3.國民待遇外資待遇標準研究報告第20頁3.國民待遇概念國民待遇是要求東道國給予外國投資者投資和與投資相關活動以不低于或等同于內國投資者投資和與投資相關于國民活動待遇。外資待遇標準研究報告第21頁3.國民待遇歷史發(fā)展1.國民待遇標準，最早能夠追溯至古羅馬時期其私法所提出“自由民形式上平等標準”。而正式將國民待遇標準從商業(yè)習慣轉變?yōu)槌晌姆ㄊ欠▏?8民法典。2.之后，國民待遇標準逐步得到了普遍適用，其范圍再不但局限于國際民事交往領域。3.伴隨全球化步伐加緊，國民待遇標準正在國際貿易、知識產權等領域中發(fā)揮著舉足輕重作用，而在國際投資領域（尤其是外國直接投資），國民待遇標準作為給予外國投資者及其投資待遇一個主要標準而不停被擴大適用，正日益受到關注。外資待遇標準研究報告第22頁

外國人在法國享受與其本國依據條約給予法國人一樣民事權利?！斗▏穹ǖ洹吠赓Y待遇標準研究報告第23頁WTO中國民待遇標準VS最惠國待遇標準在WTO框架下，除了極少數法定例外，最惠國待遇標準適用是無條件。而國民待遇標準適用，對進口產品和外國人持有知識產權保護是無條件，但對于已經承諾對其它WTO組員開放各個服務行業(yè)來說，其適用取決于談判達成詳細條件。在服務貿易領域，任何組員都沒有給予其它組員普遍國民待遇義務。只有在其它組員服務或者服務提供者滿足本國服務詳細承諾表中施加限制條件后，才享受國民待遇。外資待遇標準研究報告第24頁國民待遇與最惠國待遇相結合1.為了能對本國海外投資者提供充分保護，在雙邊投資協定實踐中，出現了將國民待遇與最惠國待遇相結合趨勢。2.即在雙邊投資協定中，資本輸出國往往要求簽署包含這兩個待遇制度條款，方便兩種待遇中不論哪種待遇更優(yōu)惠，本國投資者均可享受較優(yōu)惠待遇，使本國投資者及其投資在東道國能得到充分保護。3.比如，美國雙邊投資協定樣板條文第2條要求：“締約各方在準許和對待對方國民或企業(yè)投資或與其相關活動上應在同等情況下給予不低于本國國民或企業(yè)，或者第三國國民或企業(yè)投資或與其相關活動待遇，而不論何者最優(yōu)惠?！蓖赓Y待遇標準研究報告第25頁4.國際最低待遇標準外資待遇標準研究報告第26頁”4.國際最低待遇標準概念國際最低待遇標準，是西方國家在19世紀后期提出來，是指為全部文明國家所普通接收、組成世界國際法一部分公正標準或國際最低標準。外資待遇標準研究報告第27頁”4.國際最低待遇標準缺點。

一則，抽象“國際最低待遇標準”內容籠統，含義含糊，終究何指，沒有定數。對該項待遇標準，就連西方學者本身也是眾說紛紜，莫衷一是。無疑，采取如此抽象標準，為國際仲裁庭濫用自由裁量權，進行“法官造法”大開方便之門。

二則，從形成歷史來看，抽象“國際最低待遇標準”始現于19世紀，20世紀初由西方學者加以概念化。當初殖民地和從屬國以及以后發(fā)展中國家，完全被排斥在這種“國際法”準則形成之外。同時，該項待遇標準出現后適用實踐，亦組成殖民主義國家利用國際法干涉他國內政一個真實寫照。外資待遇標準研究報告第28頁”4.國際最低待遇標準——我國應對。

實際上在過去數十年里從發(fā)展中國家立場出發(fā)，我國國際經濟法學界主流意見是拒絕認可作為殖民時代產物國際最低待遇標準。然而從充分實現國家利益角度看，我國沒有必要在此問題上堅持一成不變立場，我國完全有必要適當提升外資待遇標準。理由有三

1.伴隨我國社會主義市場經濟體系和法律體系不停完善為外資提供較高標準待遇并不困難。2.伴隨資本輸出總量連續(xù)增加海外中資需要更高待遇標準以構建更為完善資本保護法律體系。3.緣起于國際最低待遇標準公平公正待遇標準在仲裁實踐中

被仲裁庭頻繁擴大解釋現象及其造成風險值得我國警覺。

在國際最低待遇標準習慣國際法逐步生成國際背景下，盲目排斥國際最低待遇這一概念，對于國家利益維護并無實質性幫助。在國際競爭日漸白熱化今天，唯有從國家利益出發(fā)理性地選擇符合實際道路，我國和平崛起方可實現。外資待遇標準研究報告第29頁常見3種標準評價1.歷史上，最惠國待遇和國民待遇對國際投資有著直接和主要影響，二者中又以后者更為主要。2.長久以來，最惠國待遇對于確定外國人法律地位一直含有主要意義，而且是從GATT到WTO全球多邊貿易體制基石，在國際投資領域，它依然發(fā)揮著主要作用。國民待遇是最惠國待遇延伸。與最惠國待遇不一樣是，依據國民待遇要求，東道國有義務確保其法律、法規(guī)及其執(zhí)行對本國投資者和外國投資者一視同仁。3.國際投資者十分看重國民待遇，認為這有利于其與東道國投資者同等競爭。發(fā)達國家在與發(fā)展中國家談簽投資條約時普通都極力主張訂人國民待遇條款，假如就此項條款達不成一致，一些國家甚至不惜放棄條約談判。國民待遇能夠說是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間簽署投資條約時引發(fā)爭議最多待遇標準。4.其原因在于：它們經濟實力相差懸殊，盡管國民待遇是互惠，但因為發(fā)展中國家還沒有進入使本國企業(yè)能利用這一待遇經濟發(fā)展階段，實際上仍會處于不平等地位。5.所以，發(fā)展中國家對在投資條約中訂入國民待遇條款多持保留態(tài)度，而發(fā)達國家則是極力主張訂入，而且強調還要符合國際最低標準。外資待遇標準研究報告第30頁常見3種標準評價1.公平與公正待遇是一個越來越受到重視待遇標準，在近些年來發(fā)達國家與發(fā)展中國家所簽投資條約中多被納入。2.究其原因，當然有發(fā)展中國家希望經過提供高標準待遇以吸引外資考慮，更為關鍵是，公平與公正待遇標準深得投資者和資本輸出國偏愛。3.在它們看來，國民待遇和最惠國待遇是兩項含有相對性質待遇標準，本身沒有明確而又詳細內容，待遇水平高低取決于東道國法律和對外所簽投資條約內容，僅僅給予投資者及其投資以國民待遇和最惠國待遇無法到達充分保護投資目標。4.所以，有必要在投資條約中設置一個含有“絕對”性質待遇標準。而公平與公正待遇正是這么一個絕對待遇標準，它內容不隨東道國國內法律和政策改變而改變，亦即不考慮東道國給予他人待遇怎樣，因而是保護投資者利益更有價值工具。外資待遇標準研究報告第31頁常見3種標準評價1.在國際投資條約中，國民待遇、最惠國待遇、公平與公正待遇這三種標準有時出現在同一條款中，但更多情況下是要求在兩個或三個條款中。2.《北美自由貿易協定》第1102條、第1103條和第1105條就分別要求了國民待遇、最惠國待遇和最低標準待遇(包含公平與公正待遇、充分保護與安全)。這些規(guī)則要求作為《北美自由貿易協定》締約國每一東道國給予來自其它締約國投資者及其投資以國民待遇、最惠國待遇和符合國際法最低標準待遇。3.詳細而言，作為《北美自由貿易協定》締約國一方東道國在對待該協定另一締約國投資者及其投資時，在相同情況下，其待遇不得低于它給予其本國國民及其投資待遇，也不得低于它給予第三方投資者及其投資待遇。當這兩種待遇有所不一樣時，以其中對外資更為優(yōu)惠者為準。外資待遇標準研究報告第32頁中國外資待遇制度回顧1.改革開放以來，我國對外國投資者實施是超國民待遇、國民待遇與“次國民待遇”相結合混合待遇制度。2.這種混合待遇制度是我國特殊歷史環(huán)境產物。在改革開放初期，我國迫切需要外資而國內基礎設施及融資其它條件相當落后，外商在我國投資面臨許多風險，因而不得不借助稅收優(yōu)惠政策來吸引外資，使外商投資者在我國享有超國民待遇。ps：內外企業(yè)所得稅已經在年統一為25%稅率。3.其次，國內市場經濟體制尚不健全，諸多行業(yè)還不具備全方面對外開放條件，為了維護國家主權與安全，保護民族工業(yè)發(fā)展，我國又不能不在許多方面對外商投資者加以嚴格限制。因民事權利對國家主權與安全影響相對弱小，我國在有關諸多領域則根據國際通例，對外商投資者實施國民待遇。4.應該承認，這種混合待遇制度在改革開放初期對于彌補我國資金供需缺口、促進產業(yè)結構調整和借鑒國外先進管理經驗，是起了主動作用。5.但隨著