新法背景下勞動合同法對施工企業(yè)所產(chǎn)生的影響

新法背景下勞動合同法

對施工企業(yè)所產(chǎn)生的影響目錄1、前言2、勞動合同訂立、續(xù)訂過程中的法律規(guī)定3、制訂勞動合同文本時應(yīng)注意事項4、關(guān)于患病職工的管理5、勞動者如何解除或終止勞動合同6、用人單位如何解除或終止勞動合同7、工傷基本理論8、勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定前言

勞動合同糾紛發(fā)展趨勢：1、勞動爭議案件總量逐年大幅度上升；2、勞動爭議的訴請日趨復(fù)雜化，裁、審、調(diào)的難度不斷加大；3、企業(yè)敗訴的比例仍居高不下；4、具有社會敏感性的群體性案件會更突出。

電力施工企業(yè)自身特點(diǎn)造成的用工特點(diǎn)和形式，致用工產(chǎn)生的問題用工特點(diǎn)1、地域上的流動性2、時間上的不穩(wěn)定性3、完成產(chǎn)值上的階段性4、人員結(jié)構(gòu)比例的不平衡性用工形式1、固定工2、短期工或臨時工3、其它形式電力施工企業(yè)自身特點(diǎn)造成的用工特點(diǎn)和形式，致用工產(chǎn)生的問題產(chǎn)生的問題1、管理難度大2、人力成本高3、勞動糾紛隱患比較多電力施工企業(yè)自身特點(diǎn)造成的用工特點(diǎn)和形式，致用工產(chǎn)生的問題第一部分勞動合同訂立、續(xù)訂過程中的法律規(guī)定1、勞動合同的概念（與勞動關(guān)系的聯(lián)系）

根據(jù)《勞動法》第16條第一款規(guī)定，勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動關(guān)系是指受勞動法調(diào)整的，在勞動者運(yùn)用勞動能力、實現(xiàn)勞動過程中，勞動者與用人單位（勞動使用者）之間的社會勞動關(guān)系，勞動關(guān)系自“用工”之日建立。2008年1月10日，小王入職時，公司告知他有三個月的試用期，但是沒有與小王簽訂書面的勞動合同。2008年3月15日，公司通知小王，由于他在試用期表現(xiàn)不佳，所以公司決定辭退他。小王覺得很委屈，因為在試用期內(nèi)他確實努力工作而且自認(rèn)為表現(xiàn)是很好的。在這種情況下，小王應(yīng)該怎么辦？

【案例】

公司應(yīng)當(dāng)在1月份之內(nèi)與小王簽訂書面的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第十條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。由于公司截止到3月15日，仍然未與小王簽訂書面的勞動合同，因而違反了上述法律規(guī)定，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。所以公司應(yīng)當(dāng)向小王支付2月份的雙倍工資。

【評析】可能存在以下風(fēng)險形式和內(nèi)容

風(fēng)險之一：合同形式上的風(fēng)險后果與對策風(fēng)險之二：時間風(fēng)險后果與對策風(fēng)險之三：內(nèi)容風(fēng)險后果與對策風(fēng)險之四：主體風(fēng)險后果與對策風(fēng)險之五：續(xù)訂風(fēng)險后果與對策第二部分制訂勞動合同文本時應(yīng)注意事項1、勞動合同文本包括以下必備內(nèi)容：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險和福利待遇等其他事項。趙某是某公司的銷售代理。2008年，該公司與其簽訂勞動合同。合同規(guī)定：趙某可以從產(chǎn)品銷售利潤中提取60％的提成，本人的病、傷、殘、亡等企業(yè)均不負(fù)責(zé)。在一次外出公干中，由于交通事故，趙某負(fù)傷致殘。趙某和該公司發(fā)生了爭議并起訴到勞動行政部門，要求解決其傷殘保險待遇問題。請對該案例進(jìn)行分析?！景咐?/p>

《勞動合同法》第3條規(guī)定的訂立勞動合同要遵循的合法原則，是指勞動合同的訂立不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。法律、法規(guī)既包括現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，也包括以后頒布實施的法律、行政法規(guī)，既包括勞動法律、法規(guī)，也包括民事、刑事、行政和經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)。合法原則包括：勞動合同的主體必須合法；勞動合同的內(nèi)容必須合法和勞動合同訂立的程序和形式合法?！驹u析】

風(fēng)險之一：文本形式忌照搬套用，千人一本后果與對策風(fēng)險之二：必備內(nèi)容缺失后果與對策風(fēng)險之三：必備內(nèi)容違法（社會保險繳納）后果與對策風(fēng)險之四：約定內(nèi)容沒有后果與對策勞動合同文本內(nèi)容風(fēng)險列舉第三部分關(guān)于患病職工的管理1、日常常見的患病職工的做法：2、醫(yī)療期：《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》，醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治療不得解除勞動合同的時限。3-24個月的醫(yī)療期。3、與治療期的區(qū)別：醫(yī)療期的具體標(biāo)準(zhǔn)如下

本案一審與二審判決出現(xiàn)相反的處理結(jié)果，其焦點(diǎn)在于勞動者依法享受醫(yī)療期待遇有無程序要求。一是法院認(rèn)為，勞動者只要確實患病，經(jīng)醫(yī)院診斷出具病休手續(xù)，可按法律規(guī)定享受其醫(yī)療期待遇，用人單位不得以其未履行請假手續(xù)為由作出曠工處理。二審法院認(rèn)為，勞動者患病獲得醫(yī)療期待遇需要其向用人單位履行相應(yīng)的手續(xù)才能實際享受。其最基本的一個程序要求是勞動者有義務(wù)向用人單位告知其需要進(jìn)行病休、停止工作的時間等重要信息，否則用人單位無法確認(rèn)其是否屬于醫(yī)療期，也無法進(jìn)行正常的經(jīng)營管理。本案中超強(qiáng)未辦理請假手續(xù)而未到北京衛(wèi)星制造上班，已構(gòu)成曠工，符合該廠規(guī)章制度或關(guān)于嚴(yán)重違反規(guī)章制度可以解除勞動合同的規(guī)定，北京衛(wèi)星制造廠依此解除其勞動關(guān)系是符合法律規(guī)定的。【評析】3、患病職工管理辦法（1）規(guī)范請假程序（2）加強(qiáng)病假審核4、如何處理患病職工的關(guān)系（1）非法定事由不得解除醫(yī)療期內(nèi)職工的勞動關(guān)系；（2）醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的勞動者，可以解除其勞動合同，也可以采取停發(fā)工資及其他待遇直至勞動者回到單位上班為止。（3）用人單位必須提前30日通知的義務(wù)（4）用人單位必須經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（5）勞動合同到期，勞動者醫(yī)療期已滿，用人單位可以終止勞動合同。如果勞動合同到期，但醫(yī)療期未滿，勞動合同期應(yīng)予以續(xù)延，出現(xiàn)兩種情況：一是在醫(yī)療期內(nèi)員工病愈的，勞動合同同時終止；二是醫(yī)療期滿，但員工尚未治愈的，用人單位也可以終止勞動合同。第四部分勞動者如何解除或終止勞動合同一、勞動者解除合同的情況1、勞動者可以與用人單位解除勞動合同的13種情形（一）勞動者與用人單位協(xié)商一致的；（二）勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；（三）勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的；（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；2、對勞動者辭職正確處理方法（1）離職面談制度（2）離職管理制度（離職理由與離職交接）3、如何追究勞動者的法律責(zé)任（1）違約責(zé)任：提供專項培訓(xùn)、保密義務(wù)、競業(yè)限制；（只有預(yù)告通知）（2）承擔(dān)賠償責(zé)任：生產(chǎn)損失（3）自動離職的職工處理辦法（通告的程序要求）第五部分用人單位如何解除或終止勞動合同用人單位可以與勞動者解除勞動合同的14種情形（一）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（三）勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（四）勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（1）公司網(wǎng)站公布

（2）電子郵件通知

（3）公告欄張貼

（4）員工手冊發(fā)放

（5）規(guī)章制度培訓(xùn)

（6）規(guī)章制度考試

（7）規(guī)章制度傳閱第六部分工傷的基本理論一、相關(guān)概念工傷：又稱為產(chǎn)業(yè)傷害、職業(yè)傷害、工業(yè)傷害、工作傷害，是指勞動者在從事職業(yè)活動或者與職業(yè)活動有關(guān)的活動時所遭受的不良因素的傷害和職業(yè)病傷害。工傷保險：工傷保險也稱職業(yè)傷害保險，是指勞動者在生產(chǎn)勞動和其它工作過程中遭受意外傷害或因長期接觸有毒有害因素引起的職業(yè)病傷害后，由國家或社會上給予負(fù)傷、致殘和死亡者生前供養(yǎng)親屬提供必要的物質(zhì)保障制度。二、屬于工傷的情形（工傷保險14條）1、在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的。2、工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的。3、在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的。4、患職業(yè)病的。5、因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的。6、在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷害的。7、法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。2013年8月15日江蘇省高院審理認(rèn)為，原終審判決認(rèn)為王某僅是暫時請假中斷工作，并非請假下班，不適用上下班途中受到機(jī)動車事故傷害，屬于適用法律錯誤，機(jī)械地理解了“上下班途中”的規(guī)定，不符合《工傷保險條例》立法本意。撤銷了一、二審法院行政判決，撤銷工傷認(rèn)定決定書并責(zé)令重新作出工傷認(rèn)定。涉及對工傷保險條例第十四條第(五)項規(guī)定的解釋問題。法律解釋的基本方法可以分為文意解釋、目的解釋、歷史解釋和體系解釋四種。對法律條文的解釋一般也應(yīng)當(dāng)先從文意解釋開始，如果文意解釋存在不明確的情況時，再按照目的解釋、歷史解釋、體系解釋的步驟進(jìn)行進(jìn)一步的解釋。最高人民法院行政審判廳關(guān)于職工外出學(xué)習(xí)休息期間受到他人傷害應(yīng)否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》（【2007】行他字09號）明確，職工受單位指派外出學(xué)習(xí)期間，在學(xué)習(xí)單位安排的休息場所休息時受到他人傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。【評析】1、在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的。2、在搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動中受到傷害的。3、職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。4、職工受單位指派外出學(xué)習(xí)期間，在學(xué)習(xí)單位安排的休息場所休息時受到他人傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。四、不得認(rèn)定為工傷或者視同工傷的情形：故意犯罪的；醉酒或者吸毒的；自殘或者自殺的。三、視同工傷的情形：第七部分勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定有關(guān)勞務(wù)派遣的法律、法規(guī)1）勞務(wù)派遣的概念：又稱勞動派遣，實際上是“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”、“用人單位不管人、管人單位不用人”的特殊形態(tài)。2）法律規(guī)定：2008年1月1日施行《勞動合同法》首次對勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)定（57條--67條）；2008年9月18日公布的《勞動合同法實施條例》以專章對勞務(wù)派遣作了特別規(guī)定（第四章）；2013年《勞動合同法》新修訂的主要內(nèi)容，提高了勞務(wù)派