外資并購安全審查制度研究

外資并購安全審查制度研究

一、英國和日本的外國企業(yè)并購安全審查制度(一)完善我國的國家安全審查制度關(guān)于外國公司并購的國家安全沒有嚴(yán)格的定義。一般來說，對外國投資產(chǎn)出的國家安全是指一個(gè)國家審查可能影響國家安全的外國投資活動，并采取有限的措施來消除國家安全威脅的法律制度。國防安全和技術(shù)安全是傳統(tǒng)國家安全審查考慮的主要因素。美國是最早采取外資并購審查制度的國家,在1950年它就制訂了《1950年國防產(chǎn)品法》,隨后的《?？松チ_里奧修正案》和《2007年外國投資與國家安全法》使其外資安全審查體系更加完善。在20世紀(jì)70年代,歐洲、亞洲發(fā)達(dá)國家的代表如英國、日本亦也出臺了國家安全審查的相關(guān)法律。如今,對外資進(jìn)行并購安全審查已成為發(fā)達(dá)國家外資政策的重要部分。(二)日本、英國和日本歐洲和亞洲是當(dāng)今世界上發(fā)達(dá)國家集中的地區(qū),分別代表著世界經(jīng)濟(jì)版圖的傳統(tǒng)力量和新興力量,而英國和日本又是這兩個(gè)洲中老牌的資本主義發(fā)達(dá)國家,所以文章以這兩個(gè)國家作為樣本進(jìn)行分析。1.英國的并購安全審查程序英國的外資并購審查機(jī)構(gòu)主要有兩個(gè):公平交易局(OFT)和競爭委員會(CC)。OFT是根據(jù)《2002年企業(yè)法》成立的監(jiān)管跨國并購的政府職能部門,它有權(quán)批準(zhǔn)跨國并購,或?qū)⑵浣唤o競爭委員會作進(jìn)一步調(diào)查;競爭委員會(CC)接受OFT的指令,對跨國并購進(jìn)行調(diào)查,并實(shí)施“競爭測試”,來決定并購案的成敗,這個(gè)委員會是由各界專家組成的獨(dú)立決策機(jī)構(gòu)。英國的并購安全審查程序是:OFT若發(fā)現(xiàn)某并購案可能會影響國家安全,會指示CC對該案進(jìn)行競爭測試,然后作出是否批準(zhǔn)的決定。OFT并不要求并購案先期提出申請,在兼并前、兼并中或兼并后4個(gè)月,它可以指令CC對有可疑的案件進(jìn)行審查,審查時(shí)間可能曠日持久。英國外資并購安全審查的特點(diǎn)是宏觀寬松、微觀嚴(yán)格,它對并購案實(shí)施多層次、寬領(lǐng)域的管理,它以政府資助的半官方機(jī)構(gòu)來行使政府職能,試圖使監(jiān)管機(jī)構(gòu)與政府保持相對獨(dú)立。但是,如果涉及到國家的利益,英國政府會采取一切必要措施來進(jìn)行干預(yù)。2.日本的外國企業(yè)并購安全審查制度二、比較英國、日本和美國的并購安全審查制度(一)外資安全審查制度的完善美國是世界頭號強(qiáng)國,也是迄今為止外資并購審查體系最完善的國家,因此將其作為參照物與英日作比較是恰當(dāng)?shù)倪x擇。上世紀(jì)70年代,美國開始關(guān)注外資并購安全問題,他們于1975年成立外資委員會(CFIUS),經(jīng)歷了30多年的發(fā)展,《2007年外國投資與國家安全法》的頒布標(biāo)志著美國外資安全審查體系已經(jīng)完善。美國主要的外資并購審查法律有:《埃克森—弗羅里奧修正案》、《伯德修正案》和《2007年外國投資與國家安全法》,主要的外資并購審查機(jī)構(gòu)有:美國外資委員會、總統(tǒng)和國會。美國外資并購安全審查分以下幾個(gè)階段:1.申報(bào)階段,并購方以書面形式向CFIUS提交;2.審查階段,CFIUS收到申請后將研究是否對此展開調(diào)查,如要求調(diào)查則匯報(bào)總統(tǒng),然后正式進(jìn)入調(diào)查階段;3.調(diào)查階段,CFIUS對其展開調(diào)查,將結(jié)果向總統(tǒng)報(bào)告,由總統(tǒng)決策;4.總統(tǒng)決定,在收到CFIUS報(bào)告后,總統(tǒng)將做出決定是否批準(zhǔn)并購案。美國外資并購安全審查的特征是:在早期,對外資并購是抱著容忍和開放的態(tài)度;在“9.11”后,美國加緊了對外資并購的安全審查。(二)英國、日本和美國之間的并購法案1.限制來安全在對核心利益的行業(yè)進(jìn)行外資并購限制方面,英日和美國有著重要共同點(diǎn),即使像美國、英國這樣有自由企業(yè)文化傳統(tǒng)的國家,也對攸關(guān)國家安全的領(lǐng)域如石油、航空等外資并購案予以禁止或?qū)蓹?quán)限制,以防對國家安全造成威脅。2.建立跨國合作平臺無論是英日還是在美國,在外資并購審查方面都實(shí)現(xiàn)了高度的法制化。這種法制化的建立,可以達(dá)到吸引外資和保護(hù)國內(nèi)安全的雙重目的,規(guī)范的審查標(biāo)準(zhǔn)、門檻、程序給跨國公司制定策略提供了良好的平臺,也為保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或關(guān)鍵資源提供了可靠的保障。3.被完全駁回的案例嚴(yán)查寬出是指外資安全審查時(shí),英日和美國對審查目標(biāo)和程序要求嚴(yán)格,但是考慮到引進(jìn)外資的問題,最后往往會通過協(xié)商解決,很少有案例會被完全駁回。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織數(shù)據(jù)表明,世界每年發(fā)生跨國并購案數(shù)千起,被東道國完全禁止的交易不到0.5%。這顯示了無論是英日,還是美國,都希望通過靈活的方式來確保不會降低有效競爭,同時(shí)避免國內(nèi)被購企業(yè)遭受過大損失。(三)英國、日本和美國之間的并購研究差異1.關(guān)于政策、產(chǎn)業(yè)政策和公共利益英國、日本在外資審查時(shí)使用綜合標(biāo)準(zhǔn):公共利益或凈利益。公共利益或凈利益標(biāo)準(zhǔn)包含競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策等因素。美國外資審查標(biāo)準(zhǔn)則相對純粹,不涉及產(chǎn)業(yè)政策和公共利益問題。但其機(jī)構(gòu)在具體執(zhí)行審查時(shí),除了關(guān)注相關(guān)產(chǎn)品的市場份額,及并購是否會形成市場集中并阻礙有效競爭之外,也會考慮并購帶來的效率提高與阻礙競爭的相對效應(yīng)問題。2.調(diào)查程序是否受法定期限的約束英日在法律上對外資并購申報(bào)沒有強(qiáng)制性規(guī)定,但申報(bào)與不申報(bào)的法律后果不同,當(dāng)審查機(jī)構(gòu)決定對未申報(bào)的并購案進(jìn)行調(diào)查時(shí),調(diào)查程序則不受法定期限的約束。而美國對資產(chǎn)或銷售額超過并購審查門檻的并購案實(shí)行事前申報(bào)制度;3.個(gè)政府部門進(jìn)行審核在美國所有并購都由該國管理當(dāng)局或授權(quán)某個(gè)政府部門進(jìn)行審核,適用同一個(gè)法律;而英日則對國內(nèi)并購和跨國并購分別制定了兩套不同的法律并由不同的審查部門來執(zhí)行審查。三、對外并購發(fā)展規(guī)模中國企業(yè)進(jìn)行跨國并購活動是經(jīng)歷了一個(gè)長期的過程。在80年代時(shí),中國企業(yè)跨國并購很少,1988年并購數(shù)量只有4件,并購額僅為1700萬美元;自從2001年加入WTO以后,中國企業(yè)赴海外并購開始大幅增加,2007年赴海外并購數(shù)量為140件,交易額為45.29億。近期,我國跨國企業(yè)傾向于收購國外技術(shù)型和資源性企業(yè),如此可能會遭遇嚴(yán)格的國家安全審查,通過對英國和日本并購審查制度進(jìn)行分析,文章提出以下的對應(yīng)的策略:(一)政策和資金傾斜在高科技、資源、通訊等行業(yè),政府從政策到資金都給予重點(diǎn)扶持,各級政府對此類并購項(xiàng)目給予了政策和資金的傾斜。但是我國企業(yè)在進(jìn)行跨國并購時(shí),必須要了解并購國的國情,特別是它們外資安全審查的“雷區(qū)”,這就促使政府應(yīng)該成立專門的指導(dǎo)對外并購的管理機(jī)構(gòu),在我國企業(yè)跨國并購的項(xiàng)目上進(jìn)行評估和宏觀協(xié)調(diào),幫助跨國企業(yè)選擇合適的并購目標(biāo),以免遭遇不必要的損失。(二)外資并購產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型采用漸近方式進(jìn)行跨國并購分兩種情況:一是由于東道國的政治、法律等與我國國情沖突,造成不可避免的使我們很難通過外資安全審查,我國企業(yè)可以擇條件類似的某些國家如歐洲、亞洲的國家進(jìn)行企業(yè)并購,通過開拓市場、積累經(jīng)驗(yàn),待時(shí)機(jī)成熟再從中轉(zhuǎn)國向目標(biāo)國擴(kuò)張;二是采用混合并購戰(zhàn)略,混合并購是橫向并購和縱向并購的結(jié)合體,即可從該國別的行業(yè)或者該行業(yè)的下游產(chǎn)業(yè)入手,再通過滲透進(jìn)入目標(biāo)領(lǐng)域,這樣會減少直接并購帶來的審查壓力。(三)建設(shè)同盟方聯(lián)盟跨國并購聯(lián)盟是指兩個(gè)或兩個(gè)以上有共同戰(zhàn)略利益的企業(yè),為達(dá)到擁有市場、占領(lǐng)資源的戰(zhàn)略目標(biāo),通過協(xié)議、契約的方式形成優(yōu)勢互補(bǔ)、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益均沾的合作聯(lián)盟。同盟者一般是目標(biāo)國企業(yè),一方面可以壯大實(shí)力,另一方面可利用同盟方本土化優(yōu)勢,獲取所需的信息,減少并購審查的障礙。網(wǎng)通成功并購亞洲環(huán)球電訊,華立成功并購菲利浦CDMA手機(jī)分部都借用了這一種方式,我國企業(yè)可將這種方式推而廣之,能夠達(dá)到減少并購風(fēng)險(xiǎn)的目的。(四)政策的鼓勵與成立跨國并購中介體系我國要發(fā)展自己的中介機(jī)構(gòu),為企業(yè)跨國并購提供專業(yè)支援,同時(shí)也應(yīng)采取優(yōu)惠政策,吸引相關(guān)領(lǐng)域的專門人才回國,并借鑒外國的經(jīng)驗(yàn)成立自己的跨國并購中介體系;另一方面,我們也應(yīng)積極利用東道國的中介機(jī)構(gòu)和游說公司,協(xié)調(diào)、支援我國企業(yè)在東道國的跨國并購活動,以減少國家安全審查的風(fēng)險(xiǎn)。(五)健全企業(yè)海外并購的融資環(huán)境政府要努力為企業(yè)海外并購營造好的環(huán)境。一方面需要為企業(yè)海外并購創(chuàng)造必要的法律環(huán)境,加快建立健全企業(yè)對外投資的法律、法規(guī)體系,逐步完善企業(yè)海外并購的通報(bào)、管理、統(tǒng)計(jì)系統(tǒng);一方面又要營造良好的融資環(huán)境,規(guī)范國內(nèi)資本市場,加大對海外并購的融資支持力度;再者,跨國并購的前期盡職調(diào)查非常重要,所以政府應(yīng)該協(xié)助企業(yè)方了解國外的法律環(huán)境,厘清外國政府的角色,熟悉當(dāng)?shù)氐囊?guī)定,進(jìn)行全方位、多層次的調(diào)查,權(quán)衡并購的風(fēng)險(xiǎn),為本國企業(yè)的跨國并購鋪好路。四、日本的外資并購市場監(jiān)管中國企業(yè)跨國并購的目標(biāo)企業(yè)多是發(fā)達(dá)國家的成熟企業(yè),有些涉及到東道國的資源和核心利益,它們對此作出反應(yīng)實(shí)屬正常。因此,我國企業(yè)沒有必要對一些外資安全審查做出過激反應(yīng),重要的是我國應(yīng)在堅(jiān)持宏觀政策支持和法律保障的基礎(chǔ)上,加強(qiáng)了解投資目標(biāo)國的政策和法律,鼓勵企業(yè)做好并購前的法律準(zhǔn)備,選擇適宜的進(jìn)入領(lǐng)域和運(yùn)作方式,如此才能提高并購成功率,使得中國企業(yè)能減少國家安全審查帶來的羈絆,更迅速和成功的融人到全球一體化的大環(huán)境中去。日本擁有較完善的外資并購安全監(jiān)管體系。外國投資者在日本進(jìn)行并購活動,除了受到國內(nèi)法規(guī)《獨(dú)占壟斷法》、《證券交易法》等的約束,還受到專業(yè)性法規(guī)的監(jiān)管,如《外匯及外國貿(mào)易法》和《促進(jìn)進(jìn)口和對日投資法》等。日本的外資并購審查機(jī)構(gòu)是外資審議會,會長是大藏大臣,外資審議會下設(shè)外資