上傳人：1***

認證信息

認證類型：個人認證

認證主體：劉**（實名認證）

IP屬地：廣東

IP屬地：廣東 上傳時間：2023-08-18 格式：DOCX 頁數(shù)：9 大小：47.25KB 積分：12 舉報 版權(quán)申訴

土地發(fā)展權(quán)行政補償?shù)墓截摀砟?/p>

一、行政法解釋技術(shù)向“中上游產(chǎn)業(yè)”的轉(zhuǎn)移隨著國家監(jiān)督和公共政策目標的明確發(fā)展，現(xiàn)代行政活動方式已經(jīng)進入了以實現(xiàn)公共政策為目標的導向發(fā)展的最佳行政活動方式。行政機關(guān)已經(jīng)不再滿足于某個行政行為合不合法這樣的基礎命題,而是更關(guān)心如何在合法的基礎之上最有效率地達成某個行政任務。猶如一場理論的“工業(yè)革命”,行政法理論的增長點正在從傳統(tǒng)司法中心主義行政法解釋技術(shù)這一“下游產(chǎn)業(yè)”,開始轉(zhuǎn)移到作為“中上游產(chǎn)業(yè)”的面向立法、決策和程序的規(guī)制工具及其選擇。我們似乎正見證著桑斯坦教授二十多年前所作的預言:行政法理論大量從受傳統(tǒng)司法衛(wèi)護的行政程序向由立法者和官僚設計的規(guī)制項目轉(zhuǎn)移。問題很多,而回答問題的出發(fā)點卻不能偏離法學研究的陣地。任何妄圖脫離法解釋方法和行政行為形式論的研究都有可能“走火入魔”。二、土地承包經(jīng)營法的運作機制及其監(jiān)管機構(gòu)(一)可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)的運作模式政府規(guī)制工具在更有效達成公共政策目標的同時,往往或多或少地會對公民的私人利益產(chǎn)生不可避免的影響?；仡櫼酝姓a償理論的主要用武之地———土地利用規(guī)制領(lǐng)域,除了仍然占有重要地位的行政征收補償,以保護特定區(qū)域的環(huán)境、農(nóng)業(yè)、能源等為目的對土地利用方式和開發(fā)程度進行不同程度限制的非征收行為也屢見不鮮。這種非征收式的規(guī)制模式,在未實際剝奪土地的情況下,限制了土地所有權(quán)人或使用權(quán)人對土地進行開發(fā)利用獲取利益的權(quán)利,在達到一定程度時,仍然可能被視為規(guī)制性征收而應予以補償。由于針對土地利用的政府規(guī)制稍有不慎就會落入征收補償?shù)乃痉▽彶榉秶鷥?nèi),政府在實施此類規(guī)制手段過程中,也不斷改良其規(guī)制形式,試圖減少因被法院認定為征收而使政策目標落空的情況?？赊D(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)(TransferofDevelopmentRights,簡稱TDR)即是其中之一?？赊D(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)的運作思路,是將土地的發(fā)展權(quán)從土地上的權(quán)利束中剝離出來,通過政府評估的方式賦予其交換價值,使其得以在一定的市場環(huán)境中或者通過交易平臺進行自由流通。如圖1所示,政府將土地劃分為土地保護區(qū)和土地發(fā)展區(qū),作出不同的開發(fā)強度限制。前者往往是農(nóng)用地、環(huán)境敏感區(qū)等不得開發(fā)或開發(fā)強度較低的特別保護區(qū)域,后者則往往是可進行高強度開發(fā)的城市建設區(qū)域。同時政府通過評估賦予區(qū)劃內(nèi)所有土地平等的定額發(fā)展權(quán)。保護區(qū)土地所有者由于開發(fā)受限,可以將其所擁有的發(fā)展權(quán)按照市場價格直接向發(fā)展區(qū)的土地開發(fā)商售出,類似于排污權(quán)交易的形式,獲得相應的對價。也有地區(qū)采取中介商或者土地發(fā)展權(quán)特別銀行的形式進行土地發(fā)展權(quán)交易流通,由政府中介或者特別銀行作為儲備方,向保護區(qū)收買發(fā)展權(quán),再轉(zhuǎn)賣給發(fā)展區(qū)開發(fā)商。如果保護區(qū)的土地所有者想在開發(fā)強度限制內(nèi)自己開發(fā),亦可保留其所擁有的或贖回已賣出的土地發(fā)展權(quán)。以往因土地利用受限制的土地所有權(quán)人可能無法獲得相應的補償,即使獲得補償也往往是在通過司法審查途徑認定規(guī)制性征收之后。而通過土地發(fā)展權(quán)的轉(zhuǎn)移,土地利用受限制的土地所有權(quán)人得以通過市場手段獲得補償。在這種情況下,市場代替行政,可轉(zhuǎn)移土地發(fā)展權(quán)的交易機制相當于發(fā)揮了行政補償?shù)淖饔谩＿@種制度看似十分有效,因為對于土地利用的限制并不嚴格存在補償與不補償?shù)拿黠@分界,往往是在受限制土地所有人具有主觀的投資預期及相關(guān)因素影響下,通過訴請法院認定規(guī)制性征收后才予以補償;而發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度使土地所有人既可以選擇保留亦可以選擇拋售土地發(fā)展權(quán),在一定程度上規(guī)避了陷入訟累的可能性,且使那些原本并無投資預期的受限制土地所有人享受到“意料之外”的補償。(二)不動產(chǎn)的發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移這項制度如此具有吸引力,近年來得到越來越多中國研究者的關(guān)注,試圖將其運用于我國的土地改革。在土地利用規(guī)制的大環(huán)境下,它無疑將會對傳統(tǒng)的行政補償制度產(chǎn)生顯著影響。在被視為具有里程碑意義的美國最高法院PennCentralTransportationCo.v.CityofNewYork案中,當事人的不動產(chǎn)因具有歷史文化景觀價值而被限制進行開發(fā)建設,但該處不動產(chǎn)的土地發(fā)展權(quán)被允許轉(zhuǎn)移。多數(shù)意見認為,可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)抵消了政府的彌補責任,因此該案中政府對當事人土地利用的限制并未超過霍姆斯大法官在PennsylvaniaCoalCo.v.Mahon案中所確立的構(gòu)成規(guī)制性征收的限度(goestoofar)而不構(gòu)成規(guī)制性征收。三、從傳統(tǒng)行政補償理論的角度來看(一)公平負擔理念法治國思想要求國家機關(guān)的行為須有法之基礎,借以保障人民權(quán)益,但法治國思想的貫徹,方法不止一端,其中最主要的,即是健全的行政救濟制度。關(guān)于行政補償?shù)睦碚摶A存在諸多學說,以公平負擔理念或稱公平負擔原則最為廣泛接受。可以看到,上述區(qū)別,實際上便是在公平負擔理念與行政補償制度三個基本問題的聯(lián)系。兩者在這兩個方面上的不同進路,也導致了公平負擔理念下,行政補償制度在各國以及各個歷史時期出現(xiàn)不同的做法。傳統(tǒng)行政補償理論的分析框架可表現(xiàn)為下圖:(二)從合憲性判斷到憲法適用按照行政補償理論的思考邏輯,我國若要引入土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度,至少可以從以下三方面描述來自上述規(guī)制工具的挑戰(zhàn)。(1)在補償界限問題上,上述規(guī)制工具已經(jīng)完全脫離了傳統(tǒng)行政補償理論對特別犧牲的判斷,補償與否完全交由相關(guān)利害關(guān)系人自己掌控。除此之外,以往因公共利益而受到財產(chǎn)權(quán)限制的情況如果沒有達到特別犧牲的程度就屬于財產(chǎn)權(quán)的社會義務而得不到任何補償,而借助可轉(zhuǎn)移的發(fā)展權(quán)制度,盡管限制程度可能沒有達到特別犧牲,但仍然能夠獲得補償,成為一種可補償?shù)摹柏敭a(chǎn)權(quán)社會義務”,亦即日本學者所描述的動態(tài)可變的“模擬型補償理論”。至少在土地利用規(guī)制領(lǐng)域,規(guī)制工具已經(jīng)為我們提供了一種全新的視角來觀察傳統(tǒng)行政補償領(lǐng)域中公共利益與個體私益之間的平衡策略,使得在更有效率地達成公共政策的目標實現(xiàn)公共利益的過程中,公民的個體私益得到充分的保護。然而可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)機制究竟與合憲性審查有著怎樣的關(guān)聯(lián),發(fā)展權(quán)交易所獲得的補償能否使一項規(guī)制免于合憲性審查?不需要予以行政補償?shù)恼斝杂衷谀睦?其限度如何?根據(jù)上文對傳統(tǒng)行政補償理論的分析我們知道,當一個政府針對個體財產(chǎn)權(quán)的干預行為發(fā)生時,征收補償實際上應當包含兩階段的司法審查。第一階段,判斷特定財產(chǎn)權(quán)能否干預,或者說,在該特定情形下,判斷個體財產(chǎn)權(quán)和公共利益應當優(yōu)先保護何者,其憲法上的依據(jù)便是第13條第1款“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”和第2款“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。公共利益并非在任何時候都高于個體權(quán)益,當判斷結(jié)果是認為應優(yōu)先保護個體利益時,則應恢復財產(chǎn)權(quán)的原初狀態(tài);反之認為應優(yōu)先保護公共利益時,則進入第二階段的審查。第二階段的審查即判斷政府在干預個體財產(chǎn)權(quán)時是否予以相應補償,其憲法上的依據(jù)便是第13條第3款“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！比粽疀]有予以相應補償則應認定為違憲,而這一階段的違憲和第一階段的違憲是不同的。不應干預的違憲違反的是第13條第1款或第2款,未予補償?shù)倪`憲違反的是第13條第3款。前者的效果是財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)性保護和政府干預行為的撤銷,后者的效果是財產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性保護和政府干預行為的存續(xù)。分析至此,土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移這種規(guī)制工具的合憲性問題便漸漸清晰———其繞過了第一階段的合憲性判斷,以足量的補償來證成規(guī)制第二階段的合憲性。對此,一種可能的反駁是,認為我國憲法第10條第5款“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”可作為土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度的憲法依據(jù),因為這個條款賦予了國家限制土地利用的權(quán)力,使之脫離合憲性的困境。的確,土地發(fā)展權(quán)作為一種政府規(guī)制工具,由于其既非屬征收,又稱不上征用,何況國家不需要給予補償,其憲法依據(jù)難以落腳于我國憲法第10條第3款。而從第10條第5款“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”引出,不失為一種思路?！昂侠砝猛恋亍钡谋澈笫枪怖?通過對“合理使用”進行法解釋,可以正當化政府基于生態(tài)、環(huán)保、衛(wèi)生等政策考慮的土地利用限制制度。然而實際上,傳統(tǒng)的征收、征用又何嘗不是基于“合理利用土地”所代表的“公共利益”而實施的呢?為了“合理利用土地”限制土地利用的方式多種多樣,包括傳統(tǒng)的征收、征用,也包括土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度,以及開發(fā)者負擔制度這些新型土地利用規(guī)制工具。這些手段工具都指向同一個目標,那就是公共利益,而憲法的一大任務便是處理個體利益與公共利益之間的平衡關(guān)系。政府在征收、征用過程中,必然會對個體利益與公共利益進行衡量,這種衡量體現(xiàn)在憲法條文當中便是第10條第3款和第13條第3款中的“依照法律規(guī)定”:根據(jù)法律法規(guī),當個體利益應當優(yōu)先保護時,便不實施征收、征用,給予財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)保護;反之便實施征收、征用并給予補償。這體現(xiàn)了上述征收補償?shù)亩A段判斷。之所以征收、征用制度不存在合憲性問題,原因就在于第10條第3款的“依照法律規(guī)定”和“給予補償”,對個體利益和公共利益作了衡量。而土地發(fā)展權(quán)制度即使以第10條第5款作為憲法依據(jù),也不能擺脫其合憲性困境,原因就在于該條款不涉及個體利益和公共利益的衡量,忽略了當個體利益應當優(yōu)先保護的情況下,對于公民財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)保護。我們可以試想某地出臺一部地方性法規(guī),其規(guī)定了該地政府可以在給予補償?shù)那疤嵯抡魇栈蛘饔迷摰氐娜魏瓮恋?。這部地方性法規(guī)顯然是違憲的,違反了憲法第13條對于財產(chǎn)權(quán)的保護。土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度就存在這樣一種趨勢,仿佛使得政府可以通過發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移所產(chǎn)生的“補償”達成任何其想要達成的政策目的。退一步講,即便以第10條第5款作憲法依據(jù),那也只能說該款規(guī)定概括地將限制土地利用的權(quán)力授予政府,但限制土地利用的方式仍然需要滿足第13條財產(chǎn)權(quán)保護條款和第10條第3款征收征用補償條款以及憲法其他條款的規(guī)定。土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度的合憲性困境不在于這種限制土地利用的政府規(guī)制手段沒有憲法依據(jù),而在于其存在違反憲法第13條財產(chǎn)保護條款的可能性。因此,僅僅有憲法第10條第5款作依據(jù),還不足以使土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度擺脫合憲性困境。(三)土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度的法律基礎:傳統(tǒng)補償理論的內(nèi)在要求當我們將可轉(zhuǎn)移土地發(fā)展權(quán)制度這種土地利用規(guī)制工具放入本文第二部分所構(gòu)建的分析框架中,便能夠清晰地看到,土地利用規(guī)制工具本質(zhì)上屬于一種純粹以功利論為思維基礎的補償思路:在社會福利得以擴大的同時,利用可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)的流通機制,使得各個社會主體所承受的負擔與所獲得的利益相當,并維持各方利益的總量均衡,而對于私權(quán)狀態(tài)的完整性則在所不問。分析至此,上述土地利用規(guī)制工具的根本要害便昭然若揭———對于公權(quán)力干預公民財產(chǎn)權(quán)的行為,能不能干預與應不應該補償,應當是兩個獨立的問題。在法治國理論下,無論是傳統(tǒng)的行政補償制度,還是土地規(guī)制工具,但凡被干預的是公民財產(chǎn)權(quán),干預的是公權(quán)力,都必須遵守這樣一個邏輯:財產(chǎn)權(quán)首先是不可侵犯的,對于財產(chǎn)權(quán)的公權(quán)力干預存在自上而下的法律保留,其次才是干預以后的補償問題。立法者對公權(quán)力干預公民財產(chǎn)權(quán)的第一次界定,與司法機關(guān)在特定個案中對法律未盡的特殊情況作出特殊處理的第二次界定,組成了國家保護公民財產(chǎn)權(quán)的法體系,這便是傳統(tǒng)行政補償理論運作的理論環(huán)境。而土地規(guī)制工具以其高效率的利益平衡機制使得公權(quán)力限制公民財產(chǎn)權(quán)的行為被明碼標價,先天地缺失了合憲性判斷,即對“能不能干預”的判斷余地。因為存在一種特定情形下的公民財產(chǎn)權(quán),即便公權(quán)力行為被明碼標價,仍然不得干預的可能。例如,受到開發(fā)限制的不動產(chǎn)是所有權(quán)人惟一經(jīng)濟來源,基于生存照顧應作特別處理;抑或不動產(chǎn)所有權(quán)人有自己的投資計劃,對該不動產(chǎn)的投資預期遠高于發(fā)展權(quán)交易所帶來的利潤,執(zhí)意不愿納入發(fā)展權(quán)交易平臺。換句話說,在土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度實施以前,政府若要限制某處土地的開發(fā)利用,首先需要對該特定財產(chǎn)權(quán)與公共利益之間進行衡量再決定是否予以限制;而在土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度實施以后,這種衡量直接被省略。這種衡量,在以司法中心主義為特點的傳統(tǒng)行政補償理論中可以通過法解釋技術(shù)來達成,卻是土地規(guī)制工具所難以避免的盲區(qū)。與1978年的PennCentralTransportationCo.v.CityofNewYork案有所不同,在1997年的Suitumv.TahoeRegionalPlanningAgency案中,美國最高法院的意見針對可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)機制的運用能否阻卻(reduction)一項土地利用規(guī)制成立規(guī)制性征收的問題有所分歧。斯卡利亞大法官非常犀利地指出,在自己擁有的土地上實施開發(fā)的權(quán)利,和授予其他人更多的權(quán)力(power)開發(fā)其自己的土地,兩者非常不同。另外,德國行政補償制度對于應予補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制,首先考慮是否存在其他方式或手段來代替這種不合比例的負擔,只有經(jīng)過斟酌所有觀點,確實需要限制時,公平補償規(guī)則才能適用,這是“源自存續(xù)保護的優(yōu)先性”。四、傳統(tǒng)行政補償理論的回應(一)反應能力1.立法機制主導下的可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)作為針對土地利用限制的政府規(guī)制,土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移制度以平衡公共利益與個體利益為目標。所謂平衡公私利益就是說,依照區(qū)域的土地利用規(guī)劃(公共利益),進行土地發(fā)展利益的最優(yōu)化分配(個體利益)。一個規(guī)劃區(qū)域土地利用的公共政策,往往會劃分土地利用受限制區(qū)域A和土地利用受鼓勵的發(fā)展區(qū)域B。因環(huán)保、農(nóng)業(yè)、能源等因素而限制A區(qū)域的土地開發(fā),并鼓勵B區(qū)域的土地開發(fā)。傳統(tǒng)的土地利用政策,是一種“三位一體”、政府主導的平衡結(jié)構(gòu)———通過政府利用B區(qū)域快速崛起所貢獻的稅收等公共財政,通過行政補償?shù)男问綄區(qū)域進行彌補。而可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)則是一種“二位一體”或以“二位一體”為主、政府輔助的平衡結(jié)構(gòu)———直接將土地發(fā)展權(quán)從土地權(quán)利束中分離出來作為有價值的商品進行市場化交易,從而省略政府作為“中轉(zhuǎn)站”的步驟,使B區(qū)域的發(fā)展利益直接流向A區(qū)域。從這個意義上說,上述制度更多的是一種發(fā)展利益的“公平分享”。實際上,公平負擔與公平分享是一體兩面的概念。回顧傳統(tǒng)行政補償理論,同樣是以公共利益與個體利益的平衡為目的。而歸根到底,公平負擔與公平分享的區(qū)別僅僅是觀察的視角不同。傳統(tǒng)行政補償理論以特定土地受到利用限制一方形成“特別犧牲”為視角看待行政補償制度,乃是對因維護公共利益而對個體利益所造成的損失進行彌補,土地利用受限制的損失需要由政府進行行政補償。而規(guī)制工具以土地利用獲得“發(fā)展利益”一方為視角看待行政補償,乃是對個體返還其本應獲得而為公共利益的實現(xiàn)未能獲得的個體發(fā)展利益。實際上,早已有學者注意到這樣一個事實:“從邏輯上說,公共負擔平等……還應當包括另一種情況,即少數(shù)社會成員沒有法律上的依據(jù)卻因公共開發(fā)獲得利益,且該種利益建構(gòu)于一般納稅人的賦稅負擔之上,從公平負擔原理看,應當將其額外的收益返還給公共?！?.土地發(fā)展權(quán)的限制(1)傳統(tǒng)行政補償理論認為,“損失賠償是平均損失的制度,”(2)由于在規(guī)制性征收領(lǐng)域中,財產(chǎn)權(quán)受到的不是剝奪而是限制,權(quán)利人所受到的現(xiàn)實損失很難體現(xiàn)為具體的經(jīng)濟價值。而不斷變化中的地價也使得針對土地利用的限制所造成的損失很難用地價來估量,作出一次性的補償。如某處土地因保護生態(tài)環(huán)境需要,被政府限制利用,土地所有人不得在上面進行建設活動。作為土地所有權(quán),其完整性被破壞是毋庸置疑的,但其基本用途除建設之外都沒有被限制,利益減損是部分而非全部的。對財產(chǎn)權(quán)人來說,倘若他原本就打算在這塊土地上進行開發(fā)建設活動,那么他的目標無疑是要恢復財產(chǎn)權(quán)的完整性而非得到補償,因此他會起訴申請撤銷該限制;當法院認定該限制合法,不予撤銷時,那么他將要求給予補償,以便彌補其投資的落空。然而倘若財產(chǎn)權(quán)人本來就沒有打算進行建設開發(fā),那么對他來說只是被限制了建設發(fā)展權(quán),原本的土地利用可能毫無影響,他甚至不會提出補償?shù)恼埱蟆８鼜碗s的情況是,一種持續(xù)性的土地利用規(guī)制因限制強度的變化,使得土地利用也會發(fā)生變化,比如生態(tài)環(huán)境得到改善,土地利用限制減弱。這時候的補償范圍的界定將會更為困難。日本學者針對持續(xù)性的土地利用規(guī)制提出了“模擬型”的補償理論來替代特別犧牲理論,因為后者的思維屬于“數(shù)字型”的,即一旦認定為不補償就不作任何補償?shù)摹胺橇慵匆弧钡乃季S。(二)行政控權(quán)的多元實現(xiàn)隨著現(xiàn)代行政國家公權(quán)力對經(jīng)濟社會生活的干預不斷加強,土地規(guī)制往往牽涉到特定地區(qū)獨特的區(qū)域經(jīng)濟規(guī)劃和政策,越來越多的學者注意到,面對專業(yè)性漸強的規(guī)制工具,傳統(tǒng)以司法審查為支撐的行政活動方式控制手段已經(jīng)顯得過于單薄,于是從行政權(quán)行使之初和過程中尋找法律控制基點,發(fā)展出了現(xiàn)代行政法上事先、事中和事后多元控權(quán)的機制。1.機動車保有總量規(guī)制的合憲性問題一項規(guī)制政策的形成始于目標的設定。規(guī)制目標的設定,直接關(guān)系到規(guī)制實施過程中的合法性問題。這一點在上文所介紹的Nollanv.CaliforniaCoastalCommission案中得到很好的說明,規(guī)制的手段必須在實質(zhì)上是有助于規(guī)制目標的達成才能避免違憲或者形成規(guī)制性征收。相比之下,我國近年來一些城市的規(guī)制手段,比如2014年3月杭州市發(fā)布的《杭州市人民政府關(guān)于實行小客車總量調(diào)控管理的通告》運用限牌的方式規(guī)制區(qū)域內(nèi)機動車保有總量,但所設定的規(guī)制目標卻是“治理大氣污染,改善空氣環(huán)境質(zhì)量,有效緩解交通擁堵”,規(guī)制手段與規(guī)制目標缺乏實質(zhì)的關(guān)聯(lián):一是由于牌照總量仍然在增長,限牌不能根本上達到治理和改善的目標,只不過將污染和擁堵問題在時間上延后;二是即使不采用限牌的措施,仍然存在其他手段達到規(guī)制目標的可能,如加大公共交通建設的投入,刺激清潔能源汽車市場等。缺乏實質(zhì)關(guān)聯(lián),就導致規(guī)制的合憲性不足。因此,諸如此類涉及公民財產(chǎn)權(quán)問題的規(guī)制措施,按照法律保留原則,應當通過地方立法形式予以確定,而不應由政府直接制定。在設定規(guī)制目標階段,應以法律保留原則為指導,對于限制公民財產(chǎn)權(quán)的公權(quán)力行為作出謹慎的定義。凡是涉及到限制公民財產(chǎn)權(quán)的規(guī)制政策,應當通過地方立法權(quán)而非行政權(quán)對可予以規(guī)制化的財產(chǎn)權(quán)進行第一次合憲性控制,即基于憲法第13條第1款和第2款,對什么情況下的財產(chǎn)權(quán)可以予以規(guī)制,什么情況下的財產(chǎn)權(quán)不予以規(guī)制進行判斷。具體就土地規(guī)制政策而言,在設定規(guī)制的目標時,應當充分考慮區(qū)域內(nèi)實施規(guī)制的可行性與必要性,所設定的規(guī)制目標與所實施的規(guī)制措施是否具有實質(zhì)關(guān)聯(lián);對于受到利用限制的土地或者不動產(chǎn),是否存在存續(xù)保護的可能性和必要性,而對規(guī)制保留區(qū)域若要進行土地利用限制則采用傳統(tǒng)的征收補償模式。通過立法機關(guān)對于土地規(guī)制政策的根本把握,使得義務論思路得以植入規(guī)制政策,避免政府在執(zhí)行以功利論主導的規(guī)制措施時,公民的財產(chǎn)權(quán)得不到充分的存續(xù)保護。2.規(guī)制的專業(yè)化法治國家的行政法基本原則要求行政權(quán)有效率,但同時必須有節(jié)制。外部信息溝通:公眾參與。在形成規(guī)制政策階段,公眾參與機制的設計與規(guī)制政策的制定同樣重要。在土地規(guī)制領(lǐng)域,規(guī)制的方式往往需要涉及公眾的參與。實際上,就可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)制度而言,既存在自愿式參與的項目,也存在強制性的項目。內(nèi)部信息溝通:信息公開。信息公開作為一種信息對稱機制,在政府規(guī)制領(lǐng)域顯得尤為重要。如在可轉(zhuǎn)移土地發(fā)展權(quán)制度中政府在劃分發(fā)展區(qū)和保護區(qū),在評估每一地塊的發(fā)展權(quán)額度,以及政府抽取的發(fā)展利益與開發(fā)者獲得的特別利益之間的比例等,都涉及規(guī)制依據(jù)和規(guī)制標準的信息公開。規(guī)制工具因其本身的經(jīng)濟學色彩,信息的對稱因而成為規(guī)制理論不可缺少的因素之一。就土地利用規(guī)制而言,對于土地利用的限制是否應予以補償,歸根結(jié)底是處理一個政策溢出效應的分配問題。減少交易成本,乃是政府規(guī)制工具的內(nèi)在要求,而信息的對稱則是減少交易成本至為關(guān)鍵的一步。專業(yè)信息溝通:專家論證。專家論證所帶來的專業(yè)化信息是內(nèi)外信息溝通的紐帶,使公眾的外部信息得以篩選后進而影響決策,又使政府的內(nèi)部信息公開后獲得公眾的信任。政府規(guī)制的專業(yè)性決定了在規(guī)制政策的實施過程中需要時刻與專家意見保持密切的關(guān)聯(lián)。對規(guī)制理論的運用,涉及對利益、溢出等概念的具體化,需要作出盡量精確的評估和計算。就土地利用規(guī)制領(lǐng)域,最為明顯的可用貨幣加以估量的便是土地或不動產(chǎn)的價值。就此而言,涉及對相應的發(fā)展權(quán)利的評估、地價升值空間的評估、利用限制的影響評估等都需要專業(yè)人員的智識貢獻。惟此,公權(quán)力干預私人財產(chǎn)所產(chǎn)生的公私利益衡量問題才能在合憲的前提下得到有效解決。3.對司法審查的傾向土地規(guī)制工具的運用,需要由立法機關(guān)和行政程序分擔對行政活動的控制任務,但司法審查的作用仍然不可替代,只是與傳統(tǒng)行政補償?shù)乃痉▽彶橛兴煌Ｔ谝?guī)制國家語境下,司法審查的意義更多地體現(xiàn)為一種對規(guī)制效果的評價作用。就土地利用規(guī)制而言,對于一般的行政活動,即不牽涉某種具有彌補機制的特定規(guī)制工具的行政活動,如針對可轉(zhuǎn)移發(fā)展權(quán)機制劃定區(qū)域以外的地區(qū)進行的土地利用限制,或者是針對不牽涉任何公共設施建設所帶來的特別利益的土地利用限制,司法審查的思路即是傳統(tǒng)以特別犧牲為核心的框架結(jié)構(gòu)。這種司法審查的強度較強,原因在于相比可能牽涉到規(guī)制政策的土地利用限制,一般行政活動干預公民財產(chǎn)權(quán)的合憲性控制較多地仰賴于司法審查,通不過司法審查的行政活動會被全盤推翻。而一項規(guī)制政策實施的土地利用限制因更多地體現(xiàn)為地區(qū)民主決策的結(jié)果,合憲性控制相對分散,因此對其司法審查相對而言會更偏向于司法謙抑主義,尊重民主過程(立法控制)的判斷和行政專家(行政程序控制)的裁量,具體而言,根據(jù)上文分析,對于一項針對政府的規(guī)制措施運作之下土地利用限制行為的行政補償訴訟請求,司法審查的重點主要是三個要素:(1)合法性。即審查規(guī)制政策的法律依據(jù),包括上位法和地方性法規(guī)依據(jù),以及規(guī)制實施過程中的程序遵守。如果被訴限制行為缺乏法律依據(jù),或者實施過程中未能遵守行政程序(如未召開聽證,信息未公開等),則屬違法行政行為,應予撤銷之,不得請求補償。(2)合目的性。即審查具體規(guī)制措施的執(zhí)行與規(guī)制政策所設定的規(guī)制目標是否具有實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)。如果被訴限制行為缺乏這種實質(zhì)上的關(guān)聯(lián),則可根據(jù)當事人的具體訴訟請求撤銷限制行為或判決予以補償。(3)合比例性。即審查財產(chǎn)受限制的程度與所接收的開發(fā)利益交