高度危險責任一般條款的適用

高度危險責任一般條款的適用

無論我們愿意，我們都必須認識到中國已經(jīng)進入了風險社會。風險已經(jīng)成為我們生產(chǎn)和生活的組成部分。對此,社會學領域的研究成果已為此提供了充分的論證。中國改革帶來的社會變革并非線性的,而是具有強烈的時空重疊性,傳統(tǒng)、現(xiàn)代性和后現(xiàn)代性,本土性、全球性等交織在一起,造成了風險類型的多樣性、風險主體的多元性以及風險關系的復雜性。傳統(tǒng)的自然風險與現(xiàn)代的人為風險不僅并存,在可能的條件下又會相互強化,不僅帶來了風險的普遍化,而且不斷產(chǎn)生著新的風險以及新的脆弱對象。一、高度危險物的范圍《侵權責任法》第69條規(guī)定:“從事高度危險作業(yè)造成他人損害的,應承擔侵權責任?！睂⑵浯_定為高度危險責任的一般條款,并無疑義。存在爭議的是,第69條在《侵權責任法》中的地位問題,即第69條作為高度危險責任的一般條款,其與之前的總則規(guī)定及其與第九章的其他規(guī)定是一種什么樣的關系。關于后者,有觀點認為,第69條作為一般條款,僅包括高度危險作業(yè)致害責任,而不包含高度危險物致害的情況。其主張的理由有三點:第一,第72條在文句上使用了“等高度危險物”,已經(jīng)具有了足夠的開放性,從而無需再借助第69條實現(xiàn)其開放功能;第二,第74、75條中同樣使用了“高度危險物”的概念,二者應與第72條中之用語做相同解釋,因此,第69條之適用也并不涉及第74、75條之規(guī)定;第三,第69條明確規(guī)定其適用范圍是“高度危險作業(yè)”,“作業(yè)”就其文義而言,指的是一種活動,無法包含高度危險物。第一,第69條與第7條之間的關系。我國《侵權責任法》從歸責原則上看,采取的是過錯責任原則和無過錯責任原則的二元歸責體系。這可以從《侵權責任法》第6條及第7條在侵權責任法中的位置及條文表述中得出,其中第7條規(guī)定:“行為人損害他人民事權益,不論行為人有無過錯,法律規(guī)定應當承擔侵權責任的,依照其規(guī)定?！薄肚謾嘭熑畏ā返?9條作為高度危險責任的一般條款,其責任成立的基礎在于高度危險,而不以過錯的有無為要件,采無過錯責任原則。因此,從歸責體系上看,第69條應受第7條統(tǒng)轄,屬于第7條所言“法律規(guī)定應當承擔侵權責任”的情形。因此,第九章所規(guī)定的高度危險責任應屬于侵權責任法上適用無過錯責任原則情況的一種。第二,第69條與第九章其他相關規(guī)定的關系。關于第69條與第72、74、75條之間的關系,似乎不應將后者排除在前者的規(guī)定之外。盡管第72條使用了“等高度危險物”的文句,但此處文句并非是為了將其與第69條相互獨立。理由在于:首先,從立法機關的立法構想上看,并非在于將二者相互獨立,而是將第69條作為高度危險責任的一般規(guī)定。而將第70條至第73條根據(jù)危險程度的高低,區(qū)分不同的高度危險作業(yè)類型,分別對民用核設施、民用航空器、高度危險物和從事高空、高壓、地下挖掘活動、高速軌道運輸工具的致害責任及其不承擔或者減輕責任的情形作了規(guī)定;(1)其次,從立法文句上看,更能印證第72條應屬于第69條所規(guī)定的高度危險作業(yè)情形之一。因為,如果說高度危險作業(yè)指的是活動,那么,第72條中所采用的文句為“占有或者使用”,顯然指的也是活動。也就是說,這里的“占有”和“使用”包括生產(chǎn)、存儲、運輸高度危險品以及將高度危險品作為原料或者工具進行生產(chǎn)等行為。(2)實際上,高度危險作業(yè)表現(xiàn)為兩種形式,其一為作業(yè)形式本身具有高度危險性,如高空、高壓作業(yè),其二則為作業(yè)的對象具有高度危險性,如占有使用高度危險物;再次,第74、75條中的高度危險物與第72條應做相同解釋,與第72條是否涵蓋于第69條并無直接關系。最后,將第69條和第72條相互獨立,在法律的適用上并無實益。因此,筆者認為,第72條規(guī)定中所使用的“等高度危險物”意在避免對高度危險物的列舉有所遺漏,其“等”字的用法與第2條中所規(guī)定的“等人身財產(chǎn)、權益”中“等”字的用法相同。綜上,從整個《侵權責任法》規(guī)定的體系上看,第69條應屬于第7條之下位規(guī)定,為無過錯責任原則適用情況之一種。同時,第70條至第73條應屬于第69條高度危險責任條款的特殊規(guī)定。從法律適用上看,如果存在特殊規(guī)定應適用特殊規(guī)定,如果不存在特殊規(guī)定則適用一般規(guī)定。因此,第70、71、72、73條于適用上,應優(yōu)先于第69條。二、異常危險活動的認定與第69條體系地位直接相關的問題是其適用條件。既然第69條是高度危險責任的一般條款,那么其可適用于哪些情況呢?這涉及到對高度危險責任的認定,其核心在于對高度危險的認定。對此,侵權責任法并未做出十分明確的規(guī)定。有觀點認為,高度危險責任就是危險責任。(3)如果從文義上看,似乎并不能得出這樣的結論,畢竟危險和高度危險應具有不同的含義,高度危險應屬危險之一種。在比較法上,對危險責任的規(guī)定存在不同模式,具體包括:列舉式的危險責任立法模式、有限度的狹義危險責任一般條款立法模式和危險責任的全面一般條款模式。(4)第一種模式仍舊以過錯責任為中心,將危險責任作為例外規(guī)定,以彌補過錯責任之不足。第二種模式,實際上已經(jīng)確立了過錯責任和危險責任的二元歸責體系,既保留了特殊法上的規(guī)定,也在侵權法中規(guī)定有限的高度危險責任一般條款。第三種模式,則是完全確立危險責任一般條款,將特別法中的規(guī)定統(tǒng)合進入一般條款。如此,從模式上觀察,《侵權責任法》關于高度危險責任的規(guī)定,似應屬于第二種模式。因為,在《侵權責任法》第九章之外,尚有產(chǎn)品責任、機動車交通事故責任、環(huán)境污染責任和飼養(yǎng)動物損害責任的規(guī)定,于《侵權責任法》之外尚有許多特別法的規(guī)定。在此種模式下,《侵權責任法》第九章僅就存在高度危險的情況進行了規(guī)定,而就其他低于此高度危險的危險責任情形,則或者規(guī)定于侵權責任法其他章節(jié),或者由特別法予以規(guī)范,即除高度危險責任之外的情形仍屬于過錯責任原則的例外規(guī)定,在出現(xiàn)低于高度危險責任之危險造成他人損害時,受害人不得依據(jù)第69條主張致害方承擔侵權責任。(1)采取第二種模式是立法上的一種折中的選擇。從比較法上看,《歐洲侵權法原則》第5:101條對高度危險活動的規(guī)定也是此種折中選擇的結果。折中的原因在于,學者間就嚴格責任與過錯責任二者的地位存在不同看法。一種觀點認為,嚴格責任仍舊為過錯責任的例外規(guī)定,相對的觀點則認為,過錯責任與嚴格責任應當具有同等的地位。如果二者具有同等的地位,則在過錯責任存在一般條款的情況下,嚴格責任同樣也應存在一般條款。此種對立的折中結果就是,并不就嚴格責任設立一般條款,而是在嚴格責任項下就嚴格責任中異常危險活動(AbnormallyDangerousActivities)致害設立一般條款。既然高度危險責任是就高度危險致害進行的規(guī)制,就須界定何為高度危險。在我國立法的過程中,有觀點認為,具體行為構成高度危險作業(yè)應具備以下三個條件:一是,作業(yè)本身具有高度的危險性。也就是說危險性變?yōu)楝F(xiàn)實損害的幾率很大,超過了一般人正常的防范意識,或者說超過了在一般條件下人們可以避免或者躲避的危險。二是,高度危險作業(yè)即使采取安全措施并盡到了相當?shù)淖⒁庖矡o法避免損害。三是,不考慮高度危險作業(yè)人對造成損害是否有過錯。(2)以上三條標準中,第三條在高度危險的判斷上并不具有實際意義。第一條及第二條標準對確定高度危險具有相當重要的作用。從比較法上看,《歐洲侵權法原則》和美國《侵權法重述(第二版)》中明文對異常危險的確定設定了標準?！稓W洲侵權法原則》第5:101(2)規(guī)定:某行為具備以下條件為異常危險a)即便盡到所有的注意義務,該行為仍造成可預見的且極顯著的損害危險;并且b)該行為并非通常采取之行為。(3)美國《侵權法重述(第二版)》于第21章第520節(jié)規(guī)定了異常危險活動,條文規(guī)定:在確定某一活動是否異常危險時,應當考慮以下因素:(a)是否存在對他人的人身、土地或者動產(chǎn)造成某些損害的高度風險;(b)由此發(fā)生的損害構成嚴重損害的可能性;(c)即使行使合理關注,仍無法消除該風險;(d)該活動在多大程度上不是一個普遍的做法;(e)該活動對進行該活動的地點而言是否不適當;(f)該活動的危險特性在多大程度上超過了它對社區(qū)的價值。(4)由上可見,《侵權法重述》相比較于我國《侵權責任法》和《歐洲侵權法原則》的規(guī)定,其設立了更為詳細的標準,可為比較法上的借鑒。實際上,在以上闡述中,無論是我國立法過程中相關學者的主張還是《侵權法重述》和《歐洲侵權法原則》,在確定高度危險的標準上仍是概括的。當然,這是設定標準與具體列舉之間的不同所在。具體列舉各種高度危險具有明確性,但因其不具有概括性,無法適應未來社會的發(fā)展和變化。設定標準,具有概括性,并因此具有較強的適用性,但就高度危險的確定,仍存在不明確性。實際上,我國立法于《侵權責任法》第九章采取的是概括加列舉的模式。盡管第69條的規(guī)定為一般條款,但第70至73條仍屬列舉規(guī)定。第69條中所規(guī)定的高度危險,尚不足以完全依據(jù)第70至73條的規(guī)定確定。第69條對高度危險的概括規(guī)定及相關觀點對69條中高度危險確定標準解釋的概括性,使得對高度危險的確定仍舊并不十分明確。但這一問題并不為我國所獨有,這是各國或地區(qū)所面臨的共同的問題,問題的解決只能根據(jù)各國或地區(qū)的情況,對危險或高度危險作出自己的解釋,并選擇符合本國國情的規(guī)制模式。比如,在德國法上,《民法典》只在第833條第一句對動物飼養(yǎng)人規(guī)定了危險責任。除此之外,危險責任法在《民法典》之外發(fā)展起來。這些危險責任包括:(1)運營的軌道或索道責任;(2)電線設施、管道設施或輸送電力、煤氣、蒸汽或液體的設施、核能源責任;(3)機動車責任;(4)生產(chǎn)、加工、倉儲、堆卸、運輸或輸送物質(zhì)的設施的擁有人,對于由于此類物質(zhì)進入水體而產(chǎn)生的損害賠償責任(《水管理法》第22條第二款);(5)《環(huán)境責任法》中的危險責任;(6)《基因技術法》中的危險責任;(7)《產(chǎn)品責任法》中的危險責任;(8)《藥品法》中的危險責任;(9)《數(shù)據(jù)保護法》中的危險責任。(1)再如,在奧地利法上,《民法典》中就特殊的危險性僅規(guī)定了建筑物責任和動物致害責任,且采用過錯推定。近些年,奧地利的特別法規(guī)定了核電廠、機動車、鐵路、電網(wǎng)、輸油管道、地雷和排放有害于森林的污染氣體的設施的替代責任和危險責任。關于奧地利法上就危險責任的規(guī)制,學者存在批評意見,認為立法上對危險的選擇過于隨機,并未將同樣具有高度危險的大壩和制造炸藥的工廠包含其中。(2)于是在《奧地利損害賠償法草案》中,學者主張核電站、飛機、火車、汽車、采礦及爆破均應被認為是高度危險活動。(3)需要強調(diào)的是,由于在奧地利法上對危險責任規(guī)定所出現(xiàn)的漏洞法官可采用類推適用予以彌補,因此其問題并不像德國法上那樣嚴重。(4)而從我國《侵權責任法》的相關規(guī)定來看,汽車似乎并不被認為具有高度危險性。我國法上的高度危險主要包括民用核設施,民用航空器,易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物質(zhì),高空、高壓、地下挖掘活動及高速軌道運輸工具等。當然,由于第69條所具有的開放性規(guī)定,使得高度危險責任的具體適用范圍是開放和動態(tài)的。高度危險作業(yè)的內(nèi)涵和外延可以隨著社會的發(fā)展而擴展。(5)同時需要指出的是,即便被認定為危險,對危險的規(guī)制方式也存在不同。對于危險責任,有的采取無過錯責任原則,如德國。我國臺灣地區(qū)民法第191條(6)是關于危險責任的規(guī)定。(7)但實際上其并未采取無過錯責任原則,而是采取了過錯推定。而在奧地利法上,則有的采取無過錯責任原則,有的采取過錯推定。因此,我國法上的高度危險,應根據(jù)我國的情況并結合我國的立法予以確定。由于存在第69條的開放性規(guī)定,如出現(xiàn)新的高度危險作業(yè),自可根據(jù)司法實踐需要,用司法解釋或者立法解釋的方式,或用單行法的方式將其包含進第69條的規(guī)定。(8)但對于新出現(xiàn)的高度危險作業(yè)而言,無論是司法解釋抑或立法解釋,在其出現(xiàn)時均尚未出臺,故此處涉及侵權責任法第69條的適用條件問題。筆者認為,《侵權責任法》第69條的適用應具備兩個條件:第一,所涉案件中致害的危險應為高度危險;第二,所涉案件應無法適用第70條至第76條的規(guī)定。高度危險的認定應主要從三個方面考慮:首先,高度危險作業(yè)并非為民眾通常而為之行為。其次,即便盡到所有的注意義務,損害仍具有極大的發(fā)生可能性。再次,比照第70條至第73條之規(guī)定。由于第69條于第九章處于一般條款的地位,因此,如存在可適用該章中其他規(guī)定的情況,則應首先適用其他特殊規(guī)定,自不必言。此外,需要明確的是,由于第69條為高度危險責任的一般條款,故我國法上并不存在德國法上關于高度危險責任的類推適用問題,而直接適用第69條的規(guī)定即可。因為,就第69條的條文表述來看,其屬于完全法條,法官可以援引其作為裁判依據(jù)。(9)三、危險責任中行為的危險性《侵權責任法》第三章規(guī)定了六種不承擔責任和減輕責任的事由,包括過失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正當防衛(wèi)和緊急避險。從《侵權責任法》的整體結構上而言,其采取總分結構。一般認為,前三章為總則規(guī)定,其后的八章為分則,第十二章為附則。(10)如此,總則的內(nèi)容原則上可適用于分則,除非分則中存在特殊規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā返诰耪虏⑽淳透叨任ｋU責任的抗辯事由做一般規(guī)定,而僅是針對第70至73條的具體高度危險責任的抗辯事由進行了規(guī)定。此外,第76條對高度危險區(qū)域責任的抗辯事由進行了規(guī)定。在存在特殊規(guī)定的情況下,依據(jù)特殊規(guī)定,自無問題。此處所言的特殊規(guī)定,指的是第70條至第73條中對抗辯事由的規(guī)定,及特別法中對抗辯事由的規(guī)定,如《民用航空法》中的相關規(guī)定。但第69條為高度危險責任的一般條款,如果出現(xiàn)了其他非有特殊規(guī)定的高度危險作業(yè),其在適用第69條規(guī)定的同時,于抗辯事由上是否可以直接適用第三章的規(guī)定就需要進一步探討。如前所述,如果分則中不存在特殊規(guī)定,則應適用總則的規(guī)定,這是通常的法理。但高度危險責任領域是否可如此適用?筆者認為,對此不可簡單處理,需要具體分析。在侵權法領域,行為的危險性與責任的嚴格性在一定程度上是相互對應的。過錯責任領域中行為的危險性小于無過錯責任領域。因此,無過錯責任比過錯責任嚴格。在過錯責任領域,一般的過錯責任中行為的危險性小于過錯推定中行為的危險性。因此,過錯推定相比于一般的過錯責任更嚴格。同樣,在無過錯責任領域中,行為的危險性也并不相同。因此,在危險責任領域,可因危險級別的不同,區(qū)分為一般的危險責任和高度的危險責任。同樣,在高度危險責任中,各種危險的級別也并不相同。而危險程度的不同在法律歸責上必然表現(xiàn)為責任的嚴格性存在差別。盡管在高度危險責任中均不以過錯為責任成立要件,似乎在嚴格性上并無差別。但是各種高度危險責任卻會因其危險程度的不同而存在不同的抗辯事由。正如我國《侵權責任法》第70條至73條中關于抗辯事由的規(guī)定(1)。民用核設施的危險性在高度危險作業(yè)中屬于極高,因此,并不能因不可抗力的一般情形免責,而僅在戰(zhàn)爭等情形下或受害人故意的情況下方可免責。(2)民用航空器的危險性也極高,因此,不可抗力也不能作為其免責事由。在關于易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物致害責任的抗辯事由上,由于其危險性相較于前兩者為小,故不可抗力可以作為不承擔責任的事由,同時,被侵權人的重大過失可以作為責任減輕的事由。而在高空、高壓、地下挖掘活動及高速軌道運輸工具致害責任中,除不可抗力及受害人故意可以作為不承擔責任的事由外,被侵害人的與有過失可以成為經(jīng)營者減輕責任的事由。與之前的第72條規(guī)定相比,受害人的過失并未限定為重大過失,也就是說其在責任的嚴格性上又有所降低。有學者認為,第69條的免責事由不能簡單參照第70條和第71條的規(guī)定來確定。(3)而應當以高度典型危險活動致害責任的免責事由作為參照來確定其免責事由,而典型危險活動致害責任的規(guī)范是第73條,因此,以第73條的規(guī)定為參考來確定第69條的免責事由,符合高度危險作業(yè)的基本特點?；诖朔N考慮,高度危險責任一般條款中的免責事由應包括受害人的故意、不可抗力及受害人自擔風險。(4)此種觀點具有相當?shù)牡览怼Ｆ浯_立高度危險責任免責事由的主張體現(xiàn)了基于不同危險確立不同免責事由的思想。當然,由于其主張第72條并不為第69條所統(tǒng)轄,故關于第69條的抗辯事由應以第73條為標準而確定。但是,筆者認為,這樣的主張同時也存在一定的問題。原因在于,既然第69條為關于高度危險責任的一般條款,且第73條為其中所涵蓋高度危險情況的一種,則在第73條之外定包含有其他高度危險情形,其他情形的危險性可能與第73條中所規(guī)定的情況相當,也可能高于或低于第73條之情形。對此,如果一律以第73條為參照對象確定高度危險責任的一般抗辯事由,則與之前所確立的責任的嚴格性應與危險程度的高低相匹配的理論基礎(或立法基礎)相左。因此,僅依第73條確認高度危險責任的抗辯事由也并不適當。同時,需要給予解釋的另一個問題是第三章中的抗辯事由為何不可當然適用于高度危險責任。筆者認為,這主要是由于侵權責任法自身所具有的特殊性所決定的。這一特殊性在于,侵權責任法中存在不同的歸責原則,不同的歸責原則決定了其在抗辯事由的適用上存在不同?！扒謾喾庳熓掠墒怯汕謾嘈袨榈臍w責原則和侵權責任的構成要件派生出來的。適用不同的歸責原則,就有不同的責任構成要件,因而也就總是要求與歸責原則和責任構成要件相適應的特定的免責事由。侵權責任法歸責原則多樣化,與此相適應,侵權法的免責事由也有所不同?！?5)從我國《侵權責任法》第六條及第七條的規(guī)定可知,在我國法上,過錯責任原則為一般規(guī)則,無過錯責任原則為例外規(guī)定。之所以將其作為例外規(guī)定,就在于其歸責的基礎具有特殊性。第九章高度危險責任的歸責基礎為異常的危險,因此,以此為基礎而成立的侵權責任,其在抗辯事由上必然也會體現(xiàn)出其自身的特性,即高度危險責任要相比較于一般的過錯責任或過錯推定責任更為嚴格。此種嚴格性,體現(xiàn)為在某些情況下,可以作為過錯責任的抗辯事由卻不可以作為高度危險責任的抗辯事由,如核事故中的不可抗力。因此,盡管第三章中所規(guī)定的抗辯事由就其全部而言均可以在過錯責任及無過錯責任領域適用,但具體的抗辯事由所適用的情形仍需要根據(jù)不同歸責原則之上所成立的各種不同的侵權責任情形而確定。因此,《侵權責任法》第三章的抗辯事由并不能當然的在適用第69條規(guī)定的同時適用。綜上,筆者認為,準確地確定高度危險責任的抗辯事由,應同樣根據(jù)個案中高度危險作業(yè)危險性的高低而確定,具體的適用標準應斟酌案件具體情況并比照第70條至73條的規(guī)定,而不可直接當然適用《侵權責任法》第三章中的抗辯事由。如此比照適用的理由在于,具有同樣高度危險的責任,在法律上應受到同等對待,不同程度的危險應體現(xiàn)出相應的差別。由此