法律原則的結(jié)構(gòu)與功能

法律原則的結(jié)構(gòu)與功能一、窗戶隱喻：法律原則的圖像一般地，法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。近些年來，法學(xué)家們分別從哲理的、規(guī)范的或裁判的角度，對法律原則進(jìn)行了諸多有價(jià)值的研究，但是，關(guān)于它的構(gòu)成、認(rèn)定、適用和職能等方面，仍有許多未解的難題。因而，對法律原則問題，既需要沿著以往的路徑做更深入的研究，同時(shí)也需要拓寬理論視野，選取新的認(rèn)識進(jìn)路，運(yùn)用新的分析工具，以期獲得新的洞見。在隱喻學(xué)的視角下，如果將法律看作建筑物，法律原則的存在形態(tài)、作用方式，很類似于房屋的窗戶。以窗戶為喻體，來理解法律原則，將會(huì)開啟人們思維的另一扇窗戶，產(chǎn)生許多豐富的聯(lián)想與靈感?！墩f文解字》對窗的解釋是，在墻曰牖，在物曰囪。象形。錢鐘書先生曾就窗戶的功能做過生動(dòng)的描述：墻上開了窗子，收入光明和空氣，使我們白天不必到戶外去，關(guān)了門也可生活。屋子本是人造了為躲避自然的脅害，而向四垛墻、一個(gè)屋頂里，窗引誘了一角天進(jìn)來，馴服了它，給人利用，好比我們籠絡(luò)野馬，變?yōu)榧倚笠粯印拇宋覀冊谖葑永锞湍芎妥匀唤佑|，不必去找光明，換空氣，光明和空氣會(huì)來找我們。所以，人對于自然的勝利，窗也是一個(gè)。這里，關(guān)于窗戶功能的描述，為我們理解法律原則提供了一幅較為清晰的思維圖畫?；陔[喻學(xué)的思維與方法，如果將法律比做房屋、堡壘、大廈等建筑物的話，那么，法律原則就是介于法律空間與外部世界之間的窗戶，它同時(shí)發(fā)揮著與隔離這兩種相反相成功能的作用，它既能將法外的社會(huì)道德價(jià)值等引入法律體系內(nèi)部，也能將其阻擋于法律體系之外，使法律成為相對獨(dú)立但并非自我封閉的體系，為人類社會(huì)生活營造愜意的法律世界。美國法學(xué)家弗里德曼指出：為了富有意義地講述現(xiàn)代法律的故事，我們不應(yīng)僅僅談?wù)摲杀旧?，即那種法學(xué)家視野中所看到的法律。運(yùn)用法律所特有的語言和范疇也不能很好地講述這種故事。我們必須從別處即從法律自身之外開始講述故事。由于隱喻具有明顯的圖畫性、日常性，用它對法律原則的結(jié)構(gòu)與功能進(jìn)行解釋，比較形象生動(dòng)、通俗易解?；诖皯舻碾[喻，法律原則就是法律規(guī)范和社會(huì)生活之間的中介。恩格斯指出：一切差異都在中間階段融合，一切對立都經(jīng)過中間環(huán)節(jié)而互相轉(zhuǎn)移，。辯證的思維方法同樣不承認(rèn)什么僵硬和固定的界線，不承認(rèn)什么普遍絕對有效的非此即彼!，它使固定的形而上學(xué)的差異互相轉(zhuǎn)移，除了非此即彼!，又在恰當(dāng)?shù)牡胤匠姓J(rèn)亦此亦彼!，并使對立的各方相互起來。一般而論，中介是功能和阻隔功能的辯證統(tǒng)一。一方面，中介具有亦此亦彼性，表明中介具有與兩端事物的同質(zhì)性，它表現(xiàn)為中介的功能，即中介具有使事物之間及其內(nèi)部要素之間保持過渡轉(zhuǎn)化性趨勢和存在的功能;另一方面，中介也具有非此即彼性，表明的是中介與兩端事物的異質(zhì)性，它表現(xiàn)為中介的阻隔功能，即中介具有使事物及其內(nèi)部要素之間保持分離性趨勢和獨(dú)立存在的功能。在法學(xué)界，規(guī)范法學(xué)代表人物哈特，雖主張法律是一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)，不承認(rèn)原則的合法身份，但通過構(gòu)思承認(rèn)規(guī)則和最低限度的自然法，在法律與社會(huì)之間構(gòu)建了一座橋梁，同時(shí)也設(shè)置了一道屏障，法律因此也被視為一個(gè)既自足又開放的規(guī)則體系，這就是所謂的隔離溝通機(jī)制。而德沃金認(rèn)為，法律原則是有關(guān)正義、公平或者其他道德維度的要求，與規(guī)則、政策一道，都是法的要素。我們更同意德沃金的觀點(diǎn)。從法本體論的角度看，法律原則是居于法律體系與外部世界之間的中介，它既發(fā)揮著、溝通的作用，也發(fā)揮著隔離、屏障的作用。從法認(rèn)識論的角度看，窗戶的隱喻能對法律與社會(huì)之間復(fù)雜的作出有效的描述與揭示。二、思維定向：上位隱喻的尋繹在思維脈絡(luò)上，法律原則是法律之窗這一隱喻的選擇，就預(yù)設(shè)著法律是建筑物，更直接地說，是供人居住的房屋。作為法的窗戶的原則，承擔(dān)著獨(dú)特的功能，是法律的一個(gè)組成部分。與靜態(tài)的建筑物不同，龐德則將建筑物的設(shè)計(jì)、建設(shè)活動(dòng)作為喻體，來理解法律現(xiàn)象。他指出：我們還需要這樣一種類比，它既不以形式的和邏輯的決定論為前提條件，也不以實(shí)證主義的決定論為前提條件，但是卻能夠提醒我們：我們在法律方面的所作所為會(huì)受到許多因素的限制。這種類比必須為我們提供一種以活動(dòng)為根據(jù)的法律史解釋，引導(dǎo)我們不僅把法律制度視作是固有之物，而且也把它們視作是被創(chuàng)造的事物;不僅把法律制度視作是傳承至我們的傳統(tǒng)之物，而且也把它們視作是人們在此前某個(gè)時(shí)代創(chuàng)制的事物，并且是那些相信它們和需要它們的人在當(dāng)下所創(chuàng)制的事物而且在很大程度上也就是后者相信并需要的那種東西。此外，這種類比還必須為我們提供一種以有條件的活動(dòng)為根據(jù)的法律史解釋人的活動(dòng)會(huì)受到那些計(jì)劃并從事活動(dòng)的人的能力、性格和偏好的制約，會(huì)受到他們必須使用的材料的制約，會(huì)受到他們必須在其間進(jìn)行工作的環(huán)境的制約，還會(huì)受到他們?yōu)橹ぷ鞯奶厥饽康牡闹萍s。我認(rèn)為，這種類比應(yīng)當(dāng)由社會(huì)工程(engineering)來提供。讓我們暫時(shí)把法理學(xué)看成是一門社會(huì)工程科學(xué)(ascienceofsocialengineering)。我們還是應(yīng)當(dāng)像在18世紀(jì)那樣，從一種建筑物的角度去思考問題該建筑物乃是人類為了滿足自身的欲求而建造的，爾后人類又為了滿足其日益擴(kuò)大或日益變化的欲求甚或日益變化的時(shí)尚不斷地對它進(jìn)行修理、改造、重建并不斷地給它添磚加瓦。龐德關(guān)于法律是社會(huì)工程的隱喻，突出了人在法律發(fā)展和法律建設(shè)中的主體性地位，明顯區(qū)別于將法律視為自生自長的有機(jī)體的隱喻，強(qiáng)調(diào)在建筑物形成過程中人的主動(dòng)性與積極作為。如果沿著龐德的進(jìn)路思考，把建筑物的建造過程作為喻體，經(jīng)常使用的詞語就是工程師、設(shè)計(jì)方案、建筑材料、安裝等。與龐德的分析不同，我們關(guān)注的是業(yè)已竣工的建筑物。建筑物也有許多種類，還需進(jìn)一步聚焦可作為法律原則喻體的那一種。例如，為了強(qiáng)調(diào)法律是私人權(quán)利不受國家權(quán)力侵犯的制度保障，有人將法律比作私人對抗國家的堡壘。在17世紀(jì)，普通法作為反對不可一世的國王的專制統(tǒng)治和保障民眾個(gè)人自由的堡壘，在由普通法法律家堅(jiān)定團(tuán)體組成的議會(huì)手中成為了強(qiáng)有力的斗爭武器。蘇永欽認(rèn)為：如果把我們的法律體系當(dāng)作一個(gè)社區(qū)從上空俯瞰，民法典就會(huì)像一個(gè)典押的中古城堡，立刻進(jìn)入眼簾。城墻上高豎私法自治的大纛，迎風(fēng)招展。夾處于櫛比鱗次、風(fēng)格各異的現(xiàn)代建筑中，顯得十分不協(xié)調(diào)。但來到社區(qū)近觀，卻只見穿著入時(shí)的人們在古堡和公寓大廈間進(jìn)進(jìn)出出，全無窒礙。原來城堡還是城堡，只是功能已經(jīng)不同。外觀的不協(xié)調(diào)，并不影響建筑之間動(dòng)線的流暢。從語源上看，堡壘是指在軍事要沖地點(diǎn)作防守用的堅(jiān)固工事。法諺云：槍炮一響，法律沉默。在社會(huì)秩序混亂，特別是戰(zhàn)爭的狀態(tài)下，已有的法律無法正常發(fā)揮作用甚至完全失效，那是一種沒有法律、權(quán)利得不到保障的社會(huì)狀態(tài)。必須看到，法律堡壘的比喻有其特定的語境，即公權(quán)力與私權(quán)利之間無法進(jìn)行有效的溝通對話，矛盾尖銳對立，因而對其使用不宜泛化。在國泰民安、政通人和之時(shí)，把它作為理解法律原則的上位概念容易產(chǎn)生誤導(dǎo)，不太合適。舒國瀅先生曾以墻為喻體，分析法律與秩序、自由等法價(jià)值的關(guān)系。他認(rèn)為，墻之符號含有多方面的意義。首先，墻具有防護(hù)性，它可以強(qiáng)化我們內(nèi)在的安全意識。墻體把可能的入侵、混亂或喧囂阻擋在我們的感覺空間之外，使人們在其防護(hù)之下可以安全地勞作或修養(yǎng)生息。其次，墻具有型塑功能，它的構(gòu)造形式及其所圈定空間范圍的大小，會(huì)對生活于其中的人群之習(xí)性和行為方式產(chǎn)生影響。人們通過墻的邊界看清和熟悉界限之內(nèi)的人際、空間之物的方位及距離。但是，墻總是與界如影相隨的。墻是防止外人入侵的，翻墻而入者，往往被視為賊。同時(shí)，墻也禁錮了墻內(nèi)的活動(dòng)。人們在修筑墻的時(shí)候，實(shí)際上在限縮自由騰挪的空間，甚至是在人為設(shè)定一種有限的思想空間，一種視界，一種認(rèn)識能力或想象力。墻阻隔了危險(xiǎn)、恐懼和侵略，但也阻隔了人際自由的交往，信息的通達(dá)和意見的交換，阻隔了人與人之間相互的友愛、人類的基本信任和相互依賴。只有意識到圍墻之危害的類群，才會(huì)主動(dòng)打通墻體，尋找通往更大的自由空間的道路，在與其他類群交往的過程中求得安身立命。在此意義上，筑墻或拆墻，事實(shí)上是一種生存與發(fā)展的選擇。其也同樣影響著規(guī)則的形成，影響著法律和制度的風(fēng)格和式樣。規(guī)則、法律和制度，在一定意義上，都是人類的觀念的產(chǎn)物，自然也反映著不同社群的人們對墻之意義的認(rèn)識和持守。舒國瀅先生以墻的比喻，對其設(shè)定的話題進(jìn)行討論是有很強(qiáng)的解釋力的。但是，墻作為一種建筑物，結(jié)構(gòu)比較簡單，功能相對單一，不適合作研究法律原則之類復(fù)雜法律現(xiàn)象的認(rèn)知原型。在排除上述幾種情況外，作為法律喻體的建筑物，最理想的大概就是供人居住的房屋。一般而言，住宅有墻壁、窗戶和屋頂，內(nèi)部則區(qū)隔出大小不一、功能各殊的房間。理想的住宅能給人提供安全、舒適的生活空間。同樣，如將法律比作供人居住的房屋，那么法律的制定與實(shí)施的目的就在于形成國家權(quán)力運(yùn)用有度、公民權(quán)利受到實(shí)質(zhì)保障的愜意的法律秩序。由此我們自然聯(lián)想到，一方面，法律原則可將社會(huì)基本價(jià)值引入到法律中，消除法律體系的僵化與靜態(tài)性，保證法律的靈活性和適應(yīng)性;另一方面，也能阻止不必要的價(jià)值觀念隨意進(jìn)入法律系統(tǒng)內(nèi)，維護(hù)法律的穩(wěn)定性和獨(dú)立性。正是法律原則同時(shí)具備功能和阻隔功能，才使得法律能成為一個(gè)相對獨(dú)立、適度開放的規(guī)范體系。因而，只有從和阻隔兩個(gè)方面來觀察，才能全面、正確地理解法律原則的中介功能。三、窗戶敞開：亦此亦彼的在房屋的建筑結(jié)構(gòu)中，與呆板、僵硬、封閉的墻壁不同，窗戶是生動(dòng)、靈活、開放的裝置。窗戶開啟可以調(diào)節(jié)與改善室內(nèi)的空氣、溫度、光亮，使人的感覺更加愜意。與此相類，法律原則作為法的要素，是法外價(jià)值的窗口，它協(xié)調(diào)著實(shí)然與應(yīng)然、穩(wěn)定與變動(dòng)、法內(nèi)與法外的關(guān)系，能使法律自身更加健全完善，更有效地調(diào)整社會(huì)關(guān)系。第一，法律原則是法外世界的通道。從某種意義上說，法律原則即為法的價(jià)值的載體。法的目的價(jià)值，是指法律在發(fā)揮其社會(huì)作用的過程中能夠保護(hù)和助長那些值得期冀、希求的或美好的東西，它構(gòu)成了法律制度所追求的社會(huì)目的，反映著法律創(chuàng)制和實(shí)施的宗旨，是關(guān)于社會(huì)關(guān)系的理想狀態(tài)是什么的權(quán)威性藍(lán)圖，也是關(guān)于權(quán)利義務(wù)的分配格局應(yīng)當(dāng)怎樣的權(quán)威性宣告。法律原則是超實(shí)證法，是先于并外在于實(shí)證法的根本法律規(guī)范，構(gòu)成法律內(nèi)容之指導(dǎo)原則。原則就是一種根本規(guī)范或基礎(chǔ)規(guī)范，其在一國法律體系或法律部門中居于基礎(chǔ)性地位，為一國法律的基本信條和準(zhǔn)則，它寄托了法律的總體精神和根本價(jià)值。法律原則使法律具有道德的屬性，正是法律的這種由法律原則所給予的道德特征，給予了法律特別的權(quán)威，也給予了我們對法律的特別的尊敬。夏勇先生從憲法學(xué)的角度對法律原則進(jìn)行了分析，認(rèn)為：蘊(yùn)涵基本價(jià)值的根本法則，才是憲法所由產(chǎn)生的根據(jù)，并決定憲法和憲政的真正本質(zhì)和道德基礎(chǔ)。只有這樣的法則，才能高于憲法，并因此真正賦予憲法以根本法特征，使憲法享有最高的法律權(quán)威。這樣的法則叫什么，在很大程度上，是個(gè)修辭策略問題。我們可以稱之為客觀法、自然法、最高法、天法，也可以稱之為共識、基本原則、道統(tǒng)、天道等。在民法領(lǐng)域，基本原則是關(guān)于民法目的之法律，屬于準(zhǔn)則法;民法規(guī)范為維持該目的之法律，屬于技術(shù)法，起確保準(zhǔn)則法實(shí)現(xiàn)的作用。狄驥在分析《法國民法典》后發(fā)現(xiàn)，除家族法外，僅有契約自由、權(quán)利不可侵犯及過失責(zé)任這三項(xiàng)民法基本原則為準(zhǔn)則法，其余一概為實(shí)現(xiàn)這三大原則之技術(shù)法。原則可將法律規(guī)則與社會(huì)道德、社會(huì)價(jià)值觀相連接，將法外因素轉(zhuǎn)化為法內(nèi)要素。法律原則不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。在制定法律規(guī)則，進(jìn)行司法推理或選擇法律行為時(shí)，原則是不可缺少的，特別是遇到新奇案件或疑難案件，需要平衡互相重疊或沖突的利益，為案件尋找合法的解決辦法時(shí)，原則是十分重要的。在原來法律條款文字不變的情況下，通過法律原則，逐漸把未作規(guī)定的行為和狀態(tài)引進(jìn)法律秩序，使之成為被規(guī)定的和有效力的，舊秩序就會(huì)讓位于更好的秩序。第二，法律原則是法律發(fā)展的動(dòng)力源泉。在發(fā)達(dá)的法律體系中，法的原則是法律內(nèi)容的某種精華，不僅能揭示該體系的內(nèi)容最重要的特征，而且也是法的結(jié)構(gòu)中有高度意義的調(diào)整因素。作為基礎(chǔ)規(guī)范的法律原則，是衍生法律規(guī)則的源頭。法律原則是整個(gè)法律體系的原點(diǎn)，就是一種根本規(guī)范或基礎(chǔ)規(guī)范，其在一國法律體系或法律部門中居于基礎(chǔ)性地位，體現(xiàn)了法律的總體精神和根本價(jià)值，是具體法律規(guī)則的出處和源頭。一個(gè)原則是一種用來進(jìn)行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。各種原則是法律工作者將司法經(jīng)驗(yàn)組織起來的產(chǎn)品，他們將各種案件加以區(qū)別，并在區(qū)分的后面定上一條原則，以及將某一領(lǐng)域內(nèi)長期發(fā)展起來的判決經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行比較，為了便于論證，或者把某些案件歸之于一個(gè)總的出發(fā)點(diǎn)，而把其他一些案件歸之于某個(gè)其他出發(fā)點(diǎn)，或者找出一個(gè)適用于整個(gè)領(lǐng)域的更能包括一切的出發(fā)點(diǎn)。在實(shí)證法體系中，憲法是根本大法，它的許多規(guī)定都具有法律原則的屬性，是法律、法規(guī)的制定根據(jù)，人們可以從中找尋和推導(dǎo)出部門法的原則、規(guī)則。部門法的原則主要應(yīng)從憲法中推導(dǎo)出來。刑事訴訟法并非總是明確地規(guī)定了刑事訴訟法原則。例如，刑事訴訟法原則有一部分體現(xiàn)在刑事訴訟程序規(guī)定的字里行間，有一部分被制定進(jìn)其他法規(guī)，在某些情況下，我們只能從基本法的規(guī)定中去推導(dǎo)它們。在羅馬人手里，法律第一次完全變成了科學(xué)的主題，他們從作為法律原材料的細(xì)碎規(guī)則中提煉出原則并精心構(gòu)建成一個(gè)體系。這一提煉進(jìn)程之所以重要，不僅是因?yàn)樗軌蚴挂?guī)則制定工作變得簡化，還因?yàn)樵瓌t不同于規(guī)則，前者蘊(yùn)含豐富：一位法學(xué)家可以通過對兩三項(xiàng)原則的組合創(chuàng)造出新的原則，并且由此創(chuàng)造出新的規(guī)則。原則體系與規(guī)則體系間的區(qū)別可以說類似于字母拼寫文字與象形文字（比如中文）間的區(qū)別。在法律存有漏洞的情況下，法律原則可以成為法官推理的基礎(chǔ)，構(gòu)成司法三段論的大前提。在大陸法系的一些國家，法學(xué)家們在一定場合毫不猶豫地適用不曾寫進(jìn)法律的道德方面的原則：欺詐破壞一切原則，任何人不得違反確鑿的客觀事實(shí)原則。這些法律原則往往直接來自道德或政治理論，而不是從嚴(yán)格的法資料中得出的，它們的出身甚為可疑，因?yàn)槟憧床坏剿奈淖殖鎏?。關(guān)于法律原則內(nèi)容的某些特定的公理，在這里不是采取理智的法律規(guī)則的形式，而是采用假設(shè)方式的箴言形式，并且要求：法只有在不違悖那些假設(shè)時(shí)，才是真正合法的。日本刑法學(xué)者大谷實(shí)指出，法律原則是有關(guān)個(gè)人（或由若干人組成的集團(tuán)）權(quán)利、正義或公平的要求，或其他道德方面的要求。因此，法律原則就是習(xí)慣、條理等非正式的法律淵源的歸結(jié)。我國臺灣地區(qū)法學(xué)家翁岳生認(rèn)為，行政法的一般法律原則的性質(zhì)，實(shí)際上并非構(gòu)成獨(dú)特的、新的法源范疇，而是各種不同的法源的集合概念，亦即其常以其他法源形態(tài)表現(xiàn)，例如違法負(fù)擔(dān)的行政處分的自由撤銷原則，或?yàn)楣怖嫣貏e犧牲的公法上補(bǔ)償原則，一方面符合當(dāng)事人間法的確信，另一方面如已經(jīng)長期施行，則可謂構(gòu)成習(xí)慣法，其他行政法上一般法律原則，除已明定為成文法規(guī)定外，大部分多透過法院裁判上加以承認(rèn)，而具有法官法（判例法）的不成文法性質(zhì)。在此意義上，法律原則是指自發(fā)形成的，沒有經(jīng)過國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的行為規(guī)范，即非正式法律淵源。原則構(gòu)成續(xù)造法律的法源，經(jīng)法官的發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定和論證而進(jìn)入現(xiàn)行的法律秩序體系。盡管我國民法中并未規(guī)定正義原則，但司法案例中卻多次適用。在楊爾特訴禮泉縣教育局、禮泉縣教育工會(huì)給付募捐款糾紛案中，法院認(rèn)為：被告教育局、教育工會(huì)在原告楊爾特患白血病無力醫(yī)治之時(shí)，向全縣師生發(fā)出募捐倡儀，是符合社會(huì)主義精神文明的正義之舉。法院運(yùn)用法律沒有規(guī)定的正義原則，認(rèn)定被告募捐行為的合法性。在陳莉訴徐州市泉山區(qū)城市管理局行政處罰案中，法院判決：由于城市管理局不正當(dāng)行使了自己的訴訟權(quán)利，實(shí)際上加重了被上訴人陳莉的負(fù)擔(dān)，基于公平原則，城市管理局應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)陳莉因此次訴訟而支付的直接的、合理的費(fèi)用。本案中法院所適用的公平原則在行政訴訟法中并沒有規(guī)定，是沒被寫入行政法條文中的社會(huì)公理，但已為法院所認(rèn)可，因而具有法律的屬性。第三，法律原則是法律規(guī)則弊害的矯正器。由于規(guī)則在適用上的高度抽象性和僵硬性，在特殊情況下，規(guī)則的嚴(yán)格實(shí)施可能導(dǎo)致個(gè)案的極端不公正。法律原則的作用就是證明違反規(guī)則為正當(dāng)，糾正或緩和規(guī)則的極端和嚴(yán)苛，杜絕消極適用法律可能產(chǎn)生的不當(dāng)后果。對于曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的張學(xué)英訴蔣倫芳案，法院認(rèn)為，黃永彬的遺囑行為違反了法律的原則和精神，損害了社會(huì)公德，破壞了社會(huì)公共秩序。如果機(jī)械地執(zhí)行法律，按照繼承法處理本案，就會(huì)助長第三者、包二奶等不良社會(huì)風(fēng)氣。因而，法院依據(jù)民法通則第7條民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德的公序良俗原則，來替代繼承法第16條第3款公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與國家、集體或者法定繼承人以外的人的法律規(guī)則，認(rèn)定遺囑無效?？傊?，每一法律原則都是在廣泛的、現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)生活中抽象出來的標(biāo)準(zhǔn)。法律原則覆蓋面寬，它所涵蓋的內(nèi)容比一個(gè)規(guī)則要豐富得多;指導(dǎo)性強(qiáng)，它在較大的范圍和較長的過程中對人們的行為有方向性指導(dǎo)作用;穩(wěn)定性強(qiáng)，它一旦形成，即在較長的時(shí)間內(nèi)持續(xù)發(fā)揮作用。成文法規(guī)則內(nèi)容上的具體性、結(jié)構(gòu)上的封閉性、適用上的嚴(yán)格性、歷時(shí)上的穩(wěn)定性，固然有其優(yōu)點(diǎn)，但也伴生著一些不可忽視的重要缺陷。這些缺陷，可以通過內(nèi)容上具有模糊性、結(jié)構(gòu)上具有伸縮性、適用上具有靈活性的法律原則加以彌補(bǔ)，提高法律對社會(huì)生活的調(diào)整能力。四、窗戶關(guān)閉：非此即彼的區(qū)隔窗與門，都是建筑物上與外界相或區(qū)隔的重要裝置，但兩者之間的結(jié)構(gòu)與功能也有明顯的差別。墻的功能是分隔空間，樓梯和走廊是連接空間，但門既是分隔，又是連接。門和墻都是人類用于分隔空間的手段，但它們的性質(zhì)有所不同。門固然是人們出入建筑物的主要通道，但與窗戶比較，它的功能強(qiáng)，區(qū)隔功能弱。法律原則作為法律系統(tǒng)與外部世界之間的窗口，不僅起著的作用，同時(shí)也起著阻隔作用。當(dāng)屋內(nèi)黑暗或者空氣渾濁的時(shí)候，打開窗戶可以讓窗外的陽光、空氣進(jìn)來;假使窗外的人聲物態(tài)太嘈雜了，關(guān)了窗好讓靈魂自由地去探勝，安靜的默想。就如同窗戶之作用機(jī)制，只有開啟的一種功能尚不夠理想，還必須能夠由人操控而關(guān)閉起來。如要實(shí)現(xiàn)法律自治，就必須全面預(yù)設(shè)一套完善的法律規(guī)則，以及可以自如地關(guān)閉起來的法律原則，維護(hù)其相對獨(dú)立的規(guī)范空間。每一事物要成為某種事物，就應(yīng)該把自己孤立起來，并成為孤立的東西。法律原則既體現(xiàn)著社會(huì)一般道德意識和道德標(biāo)準(zhǔn)，又是法律的構(gòu)成要素。在法學(xué)上，法律原則與立法指導(dǎo)思想、立法宗旨、法律制度、一般條款等法律現(xiàn)象非常類似，對它們不加區(qū)分地混同使用，有損于法律的明確性。法律原則不全是由立法創(chuàng)造的，有時(shí)候它們出現(xiàn)在司法判決中，有時(shí)候出現(xiàn)在法規(guī)序言中，有時(shí)候則沒有明確的陳述而是從法規(guī)、判決或憲法中推導(dǎo)出來的。但是，有時(shí)候法律原則直接來自道德或政治理論，而不是從嚴(yán)格的法資料中得出的。就此，波斯納對這些實(shí)質(zhì)性政治原則提出疑問，認(rèn)為法律原則的出身甚為可疑，因?yàn)槟憧床坏剿奈淖殖鎏?。輧輯訛法律原則可區(qū)分為非實(shí)定的法律原則與實(shí)定的法律原則。許多法律原則都具有社會(huì)公理的屬性，像誠實(shí)信用、公序良俗等社會(huì)公理已被寫入制定法中，就成為法內(nèi)原則。假如不是徹底否定實(shí)在法的法律屬性，非實(shí)定的法律原則的評價(jià)就需要在現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)來展開。梅因指出：一個(gè)社會(huì)對于某些特殊案件，為了要得到一個(gè)理想的完美的判決，就毫不遲疑的把阻礙著完美判決的成文法律規(guī)定變通一下，如果這個(gè)社會(huì)確有任何司法原則可以傳諸后世，那它所能傳下來的司法原則只可能僅僅是包括著當(dāng)時(shí)正在流行的是非觀念。這種法律學(xué)就不能具有為后世比較進(jìn)步的概念所能適合的骨架。法律原則的阻隔功能，可以防止法外因素的不當(dāng)進(jìn)入，維護(hù)法律體系的獨(dú)立性。無疑地，只看到法律原則的功能，而沒有看到其阻隔功能，就會(huì)導(dǎo)致法外的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德等的價(jià)值可以不經(jīng)過濾、中介，避開嚴(yán)格的法律程序，輕易地就進(jìn)入法律的地盤。事實(shí)上，許多人往往只看到法律原則的功能，而忽略其阻隔功能，認(rèn)定中介的功能就是或主要是，那就是極其片面的。第一，法律原則的剛性約束。在法律體系中，不管發(fā)生什么變革與更新，原則總是穩(wěn)定不變的：即使社會(huì)發(fā)生重大的發(fā)展轉(zhuǎn)型與變遷，法律體系本身也在不斷地發(fā)展，但是總有一些基本的原則在發(fā)展的同時(shí)保留著作出的那部分根基。羅馬法系基于其鮮明的普世主義，以開放的態(tài)度投射于這些因素之上，以其作為活著的萬民法(所有民族的共同法)這樣一種角色，提供其基本原則，不斷來適應(yīng)當(dāng)代的需要。孫國華先生認(rèn)為：社會(huì)主義法的基本原則是反映社會(huì)主義法的本質(zhì)和內(nèi)容的指導(dǎo)思想、是整個(gè)社會(huì)主義法律制度(LegalSystem)的靈魂，是擴(kuò)散在現(xiàn)行社會(huì)主義法律規(guī)范中的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)政治的和專門法律的要求，反映著社會(huì)主義社會(huì)發(fā)展的規(guī)律性、最高命令性。所謂最高普遍性就是說基本原則要滲透到一切法律手段中并在任何法律狀態(tài)下都應(yīng)考慮到它;所謂最高命令性，意味著基本原則是無可爭議的、必須遵守的，它比那些非基本原則和從原則中引申出的規(guī)定的必須遵守性還強(qiáng)。我國《民法通則》第151條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)本法規(guī)定的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，制定變通的或補(bǔ)充的單行條例或者規(guī)定。這意味著民族自治地方的立法必須根據(jù)憲法和國家法律的原則，不能違反這些原則，但可以變通或者補(bǔ)充母法的法律規(guī)則。此時(shí)，基本原則比規(guī)則更加具有剛性的約束力，不容隨意變動(dòng)。再如，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于授權(quán)廣東省、福建省人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定所屬經(jīng)濟(jì)特區(qū)的各項(xiàng)單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)的決議》規(guī)定：授權(quán)廣東省、福建省人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，根據(jù)有關(guān)的法律、法令、政策規(guī)定的原則，按照各該省經(jīng)濟(jì)特區(qū)的各項(xiàng)單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)，制定經(jīng)濟(jì)特區(qū)的各項(xiàng)單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)，并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院備案。在上位法授權(quán)的情況下，下位法可以通過補(bǔ)充和修改的方式，對上位法沒有規(guī)定的內(nèi)容作出新的規(guī)定，對上位法已有的規(guī)定進(jìn)行變動(dòng)，只要不同上位法的基本原則相抵觸，即使與上位法的具體原則、法律規(guī)則相抵觸，仍然是合法的。這類法律原則消極地設(shè)定下位法不得有的內(nèi)容，構(gòu)成任何人的任何行為都不得違反的底線標(biāo)準(zhǔn)。第二，防止原則的司法濫用。長期以來，我國許多法律人都患有法律原則崇拜癥，夸大法律原則的作用，試圖以原則之治來代替規(guī)則之治。幾乎每本法理學(xué)及部門法學(xué)的著作都有法律原則的論述，每部專門法律都有原則的內(nèi)容規(guī)定。原則的泛濫在當(dāng)代中國的各法律部門絕不是個(gè)別的現(xiàn)象，似乎任何重要的東西都是原則。它反映出論者們對原則到底是什么缺乏正確的理解，在立法中出現(xiàn)的原則恐怕不僅是一種價(jià)值宣示性的東西，換言之，并非立法者把凡自己認(rèn)為重要的東西都確立為基本原則，它應(yīng)該是某種立法技術(shù)手段，承擔(dān)著不止價(jià)值宣示的其他功能。在民商法領(lǐng)域中，基本原則具有擴(kuò)張功能，一切民法條文都是基本原則的具體化，在沒有明文規(guī)定的情況下，有時(shí)可以按照基本原則處理相關(guān)案件。但是模糊的法律原則往往有損法律的明確性，有時(shí)也不能直接作為裁判的依據(jù)。例如，婚姻法第4條規(guī)定：夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系，這作為一項(xiàng)法律原則，人們是有爭議的。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第3條的回答是：當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，駁回起訴。該司法解釋明確地否認(rèn)了婚姻法第4條規(guī)定的法律原則可作為法院審理案件的直接依據(jù)。不難想象，假如法外因素?zé)o限制地進(jìn)入，隨意干涉實(shí)證法領(lǐng)域，法律調(diào)整的空間將呈不安定狀態(tài)。法律一旦過分執(zhí)著地遵循價(jià)值觀念（例如宗教原則），或屈從于特殊的政治上的做法和傾向，就不能維持充分自主的社會(huì)定位，從而也就不能維持自身在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的自主地位，以及政治和經(jīng)濟(jì)生活的微妙平衡。雖然法律受到宗教、政治、道德和習(xí)慣的強(qiáng)烈影響，但通過分析，可以將法律與它們區(qū)別開來。例如，作為習(xí)慣行為模式意義上的習(xí)慣區(qū)別于習(xí)慣法，后者是指被認(rèn)為具有法律約束力的習(xí)慣性行為規(guī)范。與此相似，政治和道德可能決定法律，但它們不像在某些其他文化中那樣被認(rèn)為本身就是法律。在西方，法律被認(rèn)為具有它自己的特征，具有某種程度的相對自治。可以說，原則是將法律與外部世界起來，將法外價(jià)值輸入法內(nèi)的通道和窗口，同時(shí)，它也是維護(hù)法律的自治性和獨(dú)立性，阻止法外因素隨意進(jìn)入法律內(nèi)部的擋板和屏障。第三，不宜成為定罪科刑的根據(jù)。在私權(quán)利領(lǐng)域，奉行法不禁止即自由原則，法律是確保公民權(quán)利不受侵犯的制度屏障。在公權(quán)力領(lǐng)域，實(shí)行法不授權(quán)即禁止原則。在民法領(lǐng)域，民法基本原則具有擴(kuò)張機(jī)能和拾遺補(bǔ)缺的作用，前者指一切民法條文都是基本原則的具體化;在沒有明文規(guī)定的情況下，按照基本原則可以處理。后者則為法官自由裁量提供了根本準(zhǔn)則。而在刑法領(lǐng)域，罪刑法定作為刑法基本原則恰恰具有限制機(jī)能，它不允許法官超出成文法的規(guī)定，隨便地定罪科刑。因而，如果說民法是一個(gè)相對開放的規(guī)則體系，那么，刑法就是一個(gè)相對封閉的規(guī)則體系。就法官的自由裁量權(quán)而言，在民事司法中遠(yuǎn)比在刑事司法中要大。在民法中更需要從基本原則中引申出實(shí)質(zhì)判斷;而在刑法中，基本原則本身要求不能作出超越法律的實(shí)質(zhì)判斷而只能依法作出形式判斷。不能將民法中立法與司法的構(gòu)造照搬到刑法中來，這是由刑法的性質(zhì)決定的。法治國家的刑事法，實(shí)行規(guī)則中心主義。刑法以刑罰性強(qiáng)制為內(nèi)容，它涉及對公民自由、財(cái)產(chǎn)乃至生命的生殺予奪。如果對刑事司法活動(dòng)不加限制，危險(xiǎn)是顯而易見的。德國納粹政權(quán)上臺后，于1935年將1871年刑法典修改為：任何人，如其行為依法律應(yīng)受處罰者，或依刑事法律的基本原則和人民的健全正義感應(yīng)受處罰者，應(yīng)判處刑罰。如其行為無特定的刑事法律可以直接適用者，應(yīng)依基本原則最適合于該行為的法律處罰之。當(dāng)時(shí)，除了極少數(shù)共和者外，德國法學(xué)界再?zèng)]有人贊同法律實(shí)證主義了?？柺┟芴芈暦Q：法律實(shí)證主義時(shí)代已經(jīng)過去了;憲法教授厄恩斯特福斯特霍夫也認(rèn)為：現(xiàn)在的國家無論如何都無法再從僅具個(gè)性而缺乏權(quán)威性的法律實(shí)證主義思想中得到一點(diǎn)支持了。法官的工作不應(yīng)受形式正義的、抽象的法律穩(wěn)定原則所囿，而是應(yīng)依據(jù)在法律中得以表達(dá)的，并由元首來代表的人民法律觀的法律原則。新型的法官判案不應(yīng)基于對案件因素的分析調(diào)查，而是從整體著眼抓住其本質(zhì)并具體地掌握之。一個(gè)案件事實(shí)的理性分割和公正方法所導(dǎo)致的對其本質(zhì)的歪曲這些觀點(diǎn)被他們完全地拋棄。畢竟，法律的新形式并不能單靠邏輯推理來達(dá)到，而是靠人民之一員以其與人民的親密血緣來感受或經(jīng)驗(yàn)的。因此，一名法官應(yīng)以一種健康的偏見來處理案件，作出符合納粹法律秩序與政治領(lǐng)導(dǎo)層意志的價(jià)值判斷。這種法理學(xué)超出了典型地被夸大的對濫用司法的自由主義的恐懼，一種充滿情感和價(jià)值取向的整體方式和一種對法律本質(zhì)的總體看法將保證法官作出正確的判決。法律應(yīng)該有意以含混的措辭表達(dá)：總則、類推的適用、將健康的人民意見作為法律淵源之一。對公正的直接、即刻的認(rèn)識的適用正是納粹刑法的標(biāo)準(zhǔn)。第四，法律原則的具體化。抽象的法律原則需要通過立法、司法與學(xué)術(shù)研究等途徑予以具體化，并獲得相對明確的涵義。為了使法律具