公司合并及其相關(guān)概念的比較

公司合并及其相關(guān)概念的比較

一、公司合并的含義

我國(guó)正式的法律中首次出現(xiàn)公司合并，是1993年12月29日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）。在該部法律中，專(zhuān)設(shè)“公司合并、分立”一章，并詳細(xì)規(guī)定：“公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式?！薄耙粋€(gè)公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散，二個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。”（注：《中華人民共和國(guó)公司法》，第182、184條。）從以上規(guī)定中可以看出，我國(guó)《公司法》上公司合并的含義，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司依法變更為一個(gè)公司的法律行為，并且有兩種基本形式，即吸收合并和新設(shè)合并。

在國(guó)外，和公司合并相對(duì)應(yīng)的詞有兩個(gè)，

即“Consolidationofcorporations”和“Mergerofcorporations

”。前者按照Black‘sLaw

Dictionary的解釋?zhuān)侵浮皟蓚€(gè)或兩個(gè)以上的公司解散，同時(shí)成立一個(gè)新的公司，并接管解散公司的資產(chǎn)和承擔(dān)的責(zé)任”（注：參見(jiàn)Black’s

Law

Dictionary，

Fifth

Edition，

West

（1979），P280.）；后者是指“一個(gè)公司被另外一個(gè)公司吸收，后者保留自身的名稱(chēng)、實(shí)體資格，取得前者的資產(chǎn)、責(zé)任、特許權(quán)和權(quán)力，同時(shí)被吸收公司喪失獨(dú)立的商業(yè)資格?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)Black‘s

Law

Dictionary，F(xiàn)ifthEdition，West

（1979），P891.）不難看出，“Consolidationof

corporations”相當(dāng)于我國(guó)《公司法》上的“新設(shè)合并”，

即兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并，重新設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方解散，新設(shè)公司承擔(dān)解散各方的債務(wù)，并接管各方的財(cái)產(chǎn)；“

Merger

of

corporations”相當(dāng)于我國(guó)《公司法》上的“吸收合并”，

即一個(gè)公司吸收其他公司，導(dǎo)致其他公司喪失法人資格，吸收方承擔(dān)被吸收方債務(wù)，并取得被吸收方的資產(chǎn)和各種權(quán)力。因此，我國(guó)《公司法》上的公司合并用英文確切地表示應(yīng)當(dāng)是“

Consolidationandmerger

of

corporations”?！癈onsolidation”用公式表示就是“A＋B＝C

”：“Merger”用公式表示就是“A＋B＝A”。在我國(guó)，

前者常譯為“并合”，“新設(shè)合并”（注：鄭立、王益英主編：《法通論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第257、258頁(yè)。）；后者常譯為“兼并”，亦稱(chēng)“歸并”（注：史際春主編：《公司法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第248頁(yè)。）。單就“Consolidation

of

corporations”和“Mergerof

corporations”來(lái)交易、體制轉(zhuǎn)軌、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要而從實(shí)用的角度出臺(tái)的，并無(wú)完整和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎êx。而《公司法》中關(guān)于公司合并的含義的規(guī)定更具有立法意義。因此，既然《公司法》已經(jīng)對(duì)公司合并的含義分類(lèi)作了規(guī)定，為了追求法律概念和體系的嚴(yán)謹(jǐn)，在我國(guó)的立法文件中兼并應(yīng)當(dāng)采用狹義的兼并即吸收合并的含義，而不應(yīng)該將其濫用。

（二）合并與收購(gòu)

在我國(guó)當(dāng)前的資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和重組中，經(jīng)常出現(xiàn)“并購(gòu)”這個(gè)時(shí)髦用語(yǔ)，尤其是在證券投資中，更是“并購(gòu)”成風(fēng)。“并購(gòu)”是“兼并”和“收購(gòu)”這兩個(gè)詞的合稱(chēng)，來(lái)自英文“Merger

andAcquisition

”即“M＆A”?！癕erger”就是我國(guó)《公司法》上的“吸收合并”，即狹義的兼并。按照Black‘s

Law

Dictionary的解釋?zhuān)癆cquisition

”是指“成為某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所有人或者獲取任何財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為”，“尤指通過(guò)任何途徑取得物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。”它又分為“Original

Acquisition”和“Derivative

Acquisition”（注：

參見(jiàn)

Black’sLawDictionary，

Fifth

Edition，

West

Pub.

Co.（1979），P23.），

也就是民法上的原始取得和繼受取得。從該辭典的解釋中可以看出，“Acquisition

”直譯就是“獲得、取得”（注：參見(jiàn)《英漢法律詞典》，法律出版社1985年版，

第14頁(yè)。），只是在現(xiàn)代制度和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，“Acquisition”經(jīng)常用來(lái)指一家通過(guò)某種途徑，

獲得另一家的全部資產(chǎn)或部分資產(chǎn)，從而獲取另一家的控制權(quán)的交權(quán)交易行為。在證券市場(chǎng)上，“Acquisition

”經(jīng)常用來(lái)指某一公司通過(guò)購(gòu)買(mǎi)目標(biāo)公司的股票而獲取目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)控制權(quán)。因此，它經(jīng)常被譯成“買(mǎi)收”、“收購(gòu)”（注：參見(jiàn)孫黎主編：《公司收購(gòu)戰(zhàn)略-產(chǎn)權(quán)交易最高形式的操作》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第7頁(yè)。）。

我國(guó)立法文件中正式出現(xiàn)收購(gòu)是在1993年4月22

日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》中。該“條例”專(zhuān)設(shè)第四章規(guī)定“上市公司的收購(gòu)”。但“條例”并未直接規(guī)定“收購(gòu)”的明確含義，只是直接規(guī)定“任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司5％以上的發(fā)行在外的普通股；

超過(guò)的部分，由公司在征得證監(jiān)會(huì)同意后，按照原買(mǎi)入價(jià)格和市場(chǎng)價(jià)格中較低的一種價(jià)格收購(gòu)?！保ㄗⅲ骸豆善卑l(fā)行與交易管理?xiàng)l例》，第46～52條。）倒是深圳市政府發(fā)布的地方性法規(guī)《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》第47條，對(duì)收購(gòu)和合并聯(lián)合下了定義，“收購(gòu)與合并是指法人或自然人及其代理人通過(guò)收購(gòu)，擁有一家上市公司（或公眾公司）的股份，而獲得對(duì)該公司控制權(quán)的行為?！薄翱刂茩?quán)是指擁有一家上市公司25％以上的股份或投票權(quán)?！痹摗稗k法”第49條規(guī)定，“凡購(gòu)入一家上市公司的股份或投票權(quán)累計(jì)達(dá)到25％以上的行為屬于收購(gòu)與合并”，該“辦法”第50條又規(guī)定，“收購(gòu)包括部分收購(gòu)和全面收購(gòu)兩種”。該“辦法”把“收購(gòu)與合并”合在一起使用，混淆了“收購(gòu)”與“合并”。但從以上規(guī)定中，我們至少可以看出“收購(gòu)”在證券市場(chǎng)上就是指在股票市場(chǎng)上通過(guò)一家上市公司的股票而獲得對(duì)該公司的控制權(quán)，它并不一定導(dǎo)致目標(biāo)公司的法律人格喪失?！霸谝粋€(gè)兼并中，數(shù)個(gè)公司合并共享他們的資源完成共同的目標(biāo)。合并方的股東經(jīng)常保留成為被合并實(shí)體的共同股東?！薄笆召?gòu)更像一個(gè)長(zhǎng)臂方案，其中一個(gè)公司購(gòu)買(mǎi)另一個(gè)公司的資產(chǎn)或股份，同時(shí)被收購(gòu)公司的股東不再是其股東。在一個(gè)兼并中，納入兼并公司的一個(gè)新的實(shí)體形成；而在一個(gè)收購(gòu)中，被購(gòu)買(mǎi)的公司變成收購(gòu)方的附屬?！保ㄗⅲ篜·S·Sudarsanm，

MergersandAcquisitions，Prince

Hall，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，P1.）因此，從取得控制權(quán)的角度看，兼并和收購(gòu)，即并購(gòu)（M＆A）總起來(lái)表示在證券市場(chǎng)取得控制權(quán)的行為，兼并導(dǎo)致被控制方喪失法律人格，而收購(gòu)一般不會(huì)導(dǎo)致被控制方喪失法律人格。盡管正如P？S？Sudarsanam所說(shuō)“兼并和收購(gòu)經(jīng)常交替使用”（注：P·S·Sudarsanm，

MergersandAcquisitions，Prince

Hall，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，P2.），但那只是在經(jīng)濟(jì)學(xué)上。從追求法律概念嚴(yán)謹(jǐn)這一目標(biāo)上講，應(yīng)該按照兼并和收購(gòu)不同的內(nèi)涵合理地使用。

從以上分析，可以看出，并購(gòu)的含義和合并的含義是交叉的。并購(gòu)中的兼并也就是吸收合并，包含在合并中。但并購(gòu)的含義也包括不了合并中的新設(shè)合并。同時(shí)合并的含義也不能包括并購(gòu)中的收購(gòu)，用圖表示就是：

附圖略

從我國(guó)《關(guān)于兼并的暫行辦法》中關(guān)于兼并的含義和分類(lèi)可以知道，該“辦法”中廣義的兼并實(shí)際上包括了并購(gòu)。只是因?yàn)?，該“辦