分析股份公司董事的權利、義務和責任

(一)董事的意義董事是股份有限公司必設的董事會的組成人員。1、董事是董事會的成員。在中國的股份有限公司中，董事會為必設機關，而董事是它的成員。沒有董事，就沒有董事會。所以，董事是董事會的基礎。2、董事應為股份有限公司所必設。在中國公司法中，雖然沒有"必設"董事的字樣，但它既為必設機關的成員，則當然屬必設之列。另外，依公司法第74條的規(guī)定，公司申請設立登記時，應向公司登記機關報送"董事會成員姓名及住所"。如不申報，公司就不能被核準登記，從而也不能公告成立?？梢?，要設立股份有限公司，則非設置董事不可。董事是否可單獨成為股份有限公司的業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營意思決定(經(jīng)營決策)機關?這是一個值得探究的新問題。依現(xiàn)行公司法，董事會作為一個組織，是公司的業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營意思決定(經(jīng)營決策)機關，董事不能單獨執(zhí)行業(yè)務和作出經(jīng)營意思決定。但依公司法規(guī)定，"公司根據(jù)需要，可以由董事會授權董事長在董事會的部分職權"（(公120一一公指公司法)，以下同）這表明董事長在特定情況下可單獨執(zhí)行任務。然而，授權是其關鍵，不被授權的董事是不能單獨行使董事會的職權的。所以，人們一般不將董事個人作為公司的業(yè)務機關。(二)董事的權利和義務1、董事權利、義務產(chǎn)生的根據(jù)。一定的權利、義務總是作為一定的法律關系的內(nèi)容存在的。這種法律關系一締結(jié)，相應的權利義務就產(chǎn)生了。董事的權利、義務是作為何種法律關系的內(nèi)容存在的?雖然，董事的權利、義務涉及的面很廣，既有對公司的權利、義務，又有對股東和第三人的權利、義務。但從根本上說，董事的權利、義務是因它同公司的關系而引起的。這種關系建立的根據(jù)是公司法，但不限于公司法。換言之，它還可以根不違反公司法的公司章程建立。這些規(guī)定的核心，是董事在公司中的法律地位。如前述，董事不是公司法規(guī)定的股份有限公司的必設機關，但他們是公司法規(guī)定的必設的業(yè)務執(zhí)行機關和經(jīng)營決策機關董事會的成員。這些，就是董事權利、義務產(chǎn)生的重要根據(jù)。對董事權利、義務產(chǎn)生影響的另一因素，是公司和董事關系的性質(zhì)。公司和董事的關系屬何種性質(zhì)，向來有不同主張。其一，主張董事和公司的關系是代理關系，即認為董事是公司的代理人，它以公司的名義進行活動，而不承擔個人責任。其二，主張董事和公司的關系是委任關系，所謂委任，指當事人約定一方委托他方處理事務，他方承諾處理的契約。委托處理事務的一方稱為委任人，而處理事務的一方稱為受任人。委托處理的事務稱為委任事務，亦稱作委任標的。就公司和董事的委任關系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任標的是公司財產(chǎn)的經(jīng)營和管理。這種委任關系，和其他委任契約有別，它僅依股東大會的選任決議和董事答應任職而成立。根據(jù)委任關系，董事可因其委任而取得對公司事務的經(jīng)營決策和業(yè)務執(zhí)行權，董事可依其委任處理公司事務。委任關系的要點是摘要:第一，委任是當事人信賴的基礎，而受任人和委任人都應對這種信賴關系的建立和存續(xù)負有義務;第二，董事的善良管理的注重義務，應是對公司經(jīng)營(含事務處理)盡其客觀的注重義務;第三，受任人董事對委任者公司，應該誠心誠意，忠實于委任者。無疑，上述兩種主張都是為了說明董事在公司中的地位及這一地位的性質(zhì)。但是，代理說較難達到這一目的。因為，中國的代理制度和公司和董事關系的實態(tài)相去甚遠。董事對公司的經(jīng)營管理雖依公司的意思，但為達到經(jīng)營管理公司財產(chǎn)的目的，須多少依自己的意思，因而多少有自己的決定權。代理關系則不同。代理人在代理權限內(nèi)，僅以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人應對代理人的代理行為承擔民事責任。這里，代理人在實施代理行為時不能有自己的意思。假如將公司和董事的關系理解為被代理和代理關系，董事作為代理人則僅能依股東大會行事。股東大會未作決定的，董事不能為公司實施任何行為，這同公司法中規(guī)定的股東大會和董事會的關系是根本不同的。而在委任關系中，受任人接受委任人的委任，雖依委任人的意思，但可以有自已的意思。因此，委任關系更能表達公司和董事關系的性質(zhì)。值得注重的是，以往人們只是用委任關系說明董事的義務和責任，卻很少用以說明董事的權利。顯然，這忽視了權利和義務的一致性，因而是有片面性的。現(xiàn)在，應強調(diào)委任關系不僅導致董事義務的產(chǎn)生，也導致董事權利的產(chǎn)佑，它是董事權利、義務的同一根據(jù)。2、董事的權利。公司法對董事會的職權有集中的規(guī)定，但對董事的權利無集中規(guī)定。此類內(nèi)容，可散見于有關董事的條款。主要是摘要：其一，出席董事會會議。依公司法規(guī)定，董事會會議，應由董事本人出席(公118)。因此，董事當然有出席董事會會議的權利。其二，表決權。董事在董事會議上，有就所議事項進行表決的權利(公117)。其三，董事會臨時會議召集的提議權。公司法只規(guī)定董事會可以召開臨時會議(公116)，而未規(guī)定如何召集。當然，董事長可視其情況主動召集，但也可以根據(jù)一定人數(shù)的董事的提議而召集。后者，則產(chǎn)生了董事對召集董事臨時會議的提議權。其四，透過董事會行使職權而行使權利。無疑，董事會的職權不是董事個人的職權，因而不能由董事分別行使。但是沒有董事的參和，董事會無法行使其職權。并且，董事作為董事會的成員，可以通過行使議決權而影響董事會的決定。從這個意義上說，董事除上述權利外，還有透過董事會行使職權而行使的權利。3、董事的義務。公司法對董事義務雖無專條規(guī)定，但比對董事權利的規(guī)定集中。主要有摘要:其一，善管義務。如前述，董事和公司之間的關系屬委任關系。董事作為受任人，在執(zhí)行職務中應盡善良管理人的注重義務。尤其在公司所有和公司經(jīng)營分離的情況下，董事對公司的正常運轉(zhuǎn)負有貢任。所以，強化董事的善管義務是十分必要的。第一，董事必須忠實于公司。董事的這一忠實義務是對善管義務的具體化，它對董事的要求是摘要:遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利;不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)(公59);除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東大會同意外，不得泄露公司秘密(公62)。公司董事應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓(公147)。第二，董事必須維護公司資產(chǎn)。公司資產(chǎn)是公司業(yè)務活動的前提，維護公司資產(chǎn)是對董事會這個業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營決策機關的組成人員的最基本的要求。為此，董事必須做到，不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人摘要:不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人車義開立賬戶存儲;不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保(公60)。實現(xiàn)這些要求，可以防止將公司資產(chǎn)化為個人資產(chǎn)，保證公司財產(chǎn)的平安。第三，董事在董事會上有慎審行使決議權的義務。董事不僅負有上述對公司的善管義務，也承擔因違反義務而應負的責任。董事不得從事?lián)p害本公司利益的活動。違反者，公司可對其行使歸人權，即將從事上述活動的所得收入歸公司所有(公61)。董事執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害，應當承擔賠償責任(公63)。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參和決議的董事對公司負賠償責任(公118)。依監(jiān)事會的職權，當董事的行為損害公司的利益時，監(jiān)事會有權要求董事予以糾正(公126)。如監(jiān)事會糾正后，董事及時賠償了公司的損失，公司的損害則得到了救濟。如董事仍不賠償公司損失，則要釀成以公司為原告以董事為被告的損害賠償之訴。對此，有兩個新問題是需要討論的。一是誰代表公司提起訴訟。既然，監(jiān)事會有權糾正董事?lián)p獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權時所需的費用由上市公司承擔。上市公司應當給予獨立董