習(xí)慣的價值及其在中國司法中面臨的問題

習(xí)慣的價值及其在中國司法中面臨的問題

一、習(xí)慣的歷史和現(xiàn)代價值

人類文化的發(fā)展，經(jīng)歷了一個相當(dāng)漫長的發(fā)展過程。在原始社會中，人類為了發(fā)展自身，在勞動的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了各種各樣的文化，其中一支重要的文化我們將它稱之為“調(diào)整性文化”，即對人們的行為能夠起到一種規(guī)范、約束、調(diào)整等作用的文化類型，這種文化類型諸如各種習(xí)慣、禮儀、風(fēng)俗、禁忌等等(以下文統(tǒng)稱為習(xí)慣)。原始社會的調(diào)整文化是原始社會所形成的習(xí)慣和風(fēng)俗。習(xí)慣和風(fēng)俗，作為人類社會早期調(diào)整文化，在社會生活中充當(dāng)著主要的調(diào)整角色，發(fā)揮著調(diào)整功能。恩格斯在對氏族制度考察之后指出：“一切問題，都由當(dāng)事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了”。①習(xí)慣和風(fēng)俗是原始社會人們的行為準(zhǔn)則，也是處理社會事務(wù)的主要依據(jù)。

隨著原始社會的解體，私有制和階級的出現(xiàn)，某些為階級社會所需要的習(xí)慣被賦予了法律特性，成為“習(xí)慣法調(diào)整文化”。這種“習(xí)慣法調(diào)整文化”為后來的成文法調(diào)整文化積累了大量的文化元素。到了成文法時代，法律調(diào)整文化成為社會生活中占主導(dǎo)地位的調(diào)整文化。習(xí)慣和原始社會解體過程中的習(xí)慣法調(diào)整文化逐漸讓位。但是，這并不等于習(xí)慣調(diào)整文化全部瓦解或銷跡。習(xí)慣仍以其頑強的生命力遺存下來，成為人們的心理積淀或意識表現(xiàn)，在社會生活中以隱文化形態(tài)發(fā)揮功用。

原始社會的各種社會調(diào)整文化為法律的產(chǎn)生創(chuàng)造了前提。有位學(xué)者指出：原始社會“這種調(diào)整文化的逐漸積累，在原始社會解體過程中，就成了產(chǎn)生法律規(guī)范的‘建筑材料’”。②隨著原始社會的逐步解體，原始社會的習(xí)慣調(diào)整文化雖不會立即消失和全部解體，但也逐漸地滲入到“習(xí)慣法調(diào)整文化”之中。美國法學(xué)家埃爾曼把這種現(xiàn)象稱之為“習(xí)慣的讓位”。他說，在普通法以外的其他地區(qū)，習(xí)慣作為法律淵源的存在往往只被當(dāng)作一種古代遺產(chǎn)，它們或早或遲都要讓位于形成一個國家法律制度的更為現(xiàn)代的方式。③

關(guān)于習(xí)慣在人類早期社會中的作用以及習(xí)慣與法律的關(guān)系成為文化人類學(xué)家以及法學(xué)家長期研究的問題。原始社會的解體，既是一種社會形態(tài)的轉(zhuǎn)型，同時也是一種隨社會形態(tài)轉(zhuǎn)型而伴生的文化轉(zhuǎn)型。在這個轉(zhuǎn)型過程中，習(xí)慣發(fā)揮了重要的作用。一位英國法學(xué)家G·D·詹姆斯指出：在一個法律體系的初創(chuàng)階段，習(xí)慣往往對法律的發(fā)展起重要作用。在先進的法律體系中，習(xí)慣的重要性減弱了，現(xiàn)已幾乎不再是一個發(fā)展英國法的因素。然而，不僅因為它在歷史上的重要性，而且因為在某些領(lǐng)域，它仍是英國法的重要組成部分。④詹姆斯還進一步研究了習(xí)慣與法律的關(guān)系。他認為，習(xí)慣和法律的聯(lián)系是顯而易見的，因為不論什么法律體系，人們總是遵循習(xí)慣，因為它體現(xiàn)著公正的思想，而且在處理人與人之間的關(guān)系上，被認為很有用處。因此如果一項規(guī)則到了具有習(xí)慣的效力的地步，對于它最終被通過為法律規(guī)則人們將不會感到奇怪。因此，習(xí)慣可以被認為是法律的一個淵源。在習(xí)慣法發(fā)展過程中，如果就某項具體問題的習(xí)慣被認為是經(jīng)得住推敲的，往往就會被收入法律。詹姆斯指出：習(xí)慣之所以被接受為法，一個重要的原因是，在法律發(fā)展的初期，法律并沒有像現(xiàn)在這么受人尊重。所以，對他們來說，施行已有的習(xí)慣，比創(chuàng)造和施行全新的法律要容易得多。詹姆斯還指出：法律和習(xí)慣之間保持密切關(guān)系的另一個原因是，隨著習(xí)慣的發(fā)展，人們更加信任和依據(jù)習(xí)慣。所以，法律沒有正當(dāng)理由不應(yīng)干涉習(xí)慣，尤其是貿(mào)易和商業(yè)習(xí)慣，有許多幾百年前形成的習(xí)慣，經(jīng)過相當(dāng)長時間才被納入一般法律。⑤

除了人類早期遺存下來的習(xí)慣文化之外，人類在發(fā)展進程中還常常創(chuàng)造著一些新的習(xí)慣。某些新的習(xí)慣在人類社會進入法律時代的社會生活中居于不太重要的地位。譬如有關(guān)服飾、禮節(jié)或有關(guān)重大生活事件的儀式等。這類習(xí)慣一般與占主導(dǎo)地位的法律文化沖突較少。但也有某些新的習(xí)慣，對社會生活影響較大，它產(chǎn)生一些較為具體的“權(quán)利”、“義務(wù)”或“責(zé)任”。譬如有關(guān)子女的財產(chǎn)繼承，各類糾紛的解決方式，婚姻的締結(jié)與解除等等，這本應(yīng)屬法律涉足的領(lǐng)域，但在法制不發(fā)達的社會或區(qū)域內(nèi)，往往是依照著一些習(xí)慣文化來加以調(diào)整，而且在該社會或區(qū)域內(nèi)，這種調(diào)整方式得到多數(shù)人的默認和贊許。

與經(jīng)濟全球化形成反差的文化多元化越來越得到人們的共識，這是一個頗為有趣的世界現(xiàn)象和文化現(xiàn)象。因為經(jīng)濟全球化所呈現(xiàn)的是越來越多的統(tǒng)一和劃一，原來互不影響的彼此產(chǎn)生影響和依賴，大家的命運都捆綁在一起，用當(dāng)年蘇聯(lián)總統(tǒng)戈爾巴喬夫的話講，就是“我們都是一個船上的乘客”，一榮懼榮，一敗懼?jǐn)。欢幕嘣瘎t展現(xiàn)的是越來越多樣的民族個性和特性。多元化用一種最普通的話來講，就是“不一樣”，各有各的生活準(zhǔn)則和文化模式和樣態(tài)。在這樣一種大的社會背景下，習(xí)慣作為一種最具個性特征的社會調(diào)整文化，必然會引起人們的重新關(guān)注，對它的價值和作用重新評估，就成為一件較為“時尚”的事情。就學(xué)術(shù)層面而言，習(xí)慣風(fēng)俗是法理學(xué)最基本的問題之一，也是法律文化研究的基本命題。從國內(nèi)法角度而言，法律的單一性統(tǒng)一性和習(xí)慣的豐富性多樣性也形成了鮮明的對照和反差。這種鮮明的對照和反差促生了無數(shù)有趣的和有意義的問題群，也蘊涵著其作為研究對象的旺盛的生命力。

二、習(xí)慣在中國司法中所面臨的問題

習(xí)慣不僅是早期法律文化中法律的重要淵源之一，而且在現(xiàn)代社會，習(xí)慣仍在某種特定情況下成為現(xiàn)代法律的淵源之一。這一點尤其表現(xiàn)在民法文化之中。在世界民法文化中，有一條被許多國家所認可的民事法律原則，即“有法律依法律，無法律依習(xí)慣，無習(xí)慣依法理”。當(dāng)司法過程中出現(xiàn)法律尚未能涉足的領(lǐng)域或問題時，允許法官依習(xí)慣處置。在有些國家，這成為一條法律的明文規(guī)定；在有些國家，這只是一種法理上的解釋。但在司法過程中，此種情況比比皆是?，F(xiàn)代法律盡管發(fā)展到如此精細的地步，也難以囊括所有的社會生活領(lǐng)域。這也許是法律的缺陷之一。

在中國原有的法律體系中，習(xí)慣的概念只出現(xiàn)在有關(guān)處理民族區(qū)域自治及其相關(guān)領(lǐng)域的法律中，用來規(guī)定民族習(xí)慣在法律中的地位和作用。而作為一般規(guī)范意義的習(xí)慣概念在法律中并沒有一個明確的表達。近幾年來，習(xí)慣在中國現(xiàn)行法律體系中和司法中的地位和作用有了比較顯著的變化，由原來的法理解釋變成了法律規(guī)定和司法解釋。2007年3月19日頒布的《物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”該條款明確了可以依照當(dāng)?shù)亓?xí)慣做出裁判。2004年4月1日生效的最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(二)》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(三)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件?！边@一司法解釋對廣泛存在于社會生活中的民間習(xí)俗——彩禮——進行了確認，并對進入司法領(lǐng)域的返還彩禮糾紛給出了原則性的解決辦法。

這樣一些帶有標(biāo)志性的立法規(guī)定和司法解釋，給中國的司法審判注入了活力，也帶來許多在法律理論和法律實踐中需要討論的空間。允許法官依習(xí)慣斷案，可能帶來種種問題。雖然法律上可以規(guī)定，對習(xí)慣的引用需設(shè)置許多前提。這種前提一般總是確定為：法無明文規(guī)定，或政策無明文規(guī)定，并且要引用的習(xí)慣以與法律和政策精神或公認的社會道德準(zhǔn)則不相抵觸等等。但在實踐中，或者由于執(zhí)法者的自身素質(zhì)的原因缺少對一種習(xí)慣的判斷能力，或者由于一種習(xí)慣具有超常強力，司法判決就難免出現(xiàn)與法律精神相悖的結(jié)果。

在司法實踐層面，從法律理論上講，全國任何一級法院都存在著司法中如何適用習(xí)慣的問題。但以江蘇省姜堰市人民法院幾年來的探索和實踐為代表，可以從中管窺習(xí)慣在中國司法中所面臨的問題。筆者對其中的問題做以下一些分析。下面是姜堰市人民法院2007年2月6日審判委員會討論通過的《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見(試行)》。

“為將民間善良風(fēng)俗引入民事審判工作，促進公平正義，保障社會和諧穩(wěn)定，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我市社會發(fā)展水平，特制定以下指導(dǎo)意見。

第一條[概念]本意見中所指善良風(fēng)俗，是指在一定地區(qū)內(nèi)得到人們的普遍公認，且不違反法律和國家政策，在生活實踐中反復(fù)適用的一些習(xí)慣、慣例和通行的做法。

第二條[基本原則]對當(dāng)事人民事爭議事項的裁判，法律、政策有明文規(guī)定的必須適用法律、政策，沒有明文規(guī)定的可以參照本地的善良風(fēng)俗。

第三條[確認標(biāo)準(zhǔn)]有下列情形之一的，不得確認為善良風(fēng)俗：(1)危害國家安全國家利益的；(2)妨害社會公共利益的；(3)侵犯他人合法權(quán)益的；(4)不符合社會主義道德規(guī)范的。

第四條[報告及確認制度]法官應(yīng)注意收集當(dāng)?shù)氐纳屏硷L(fēng)俗，及時向院業(yè)務(wù)庭和審判管理部門報告。審判管理部門應(yīng)當(dāng)進行甄別、整理，提請院審判委員會討論決定，并報上級法院備案。

第五條[禁止性規(guī)定]參照善良風(fēng)俗裁判時，不得損害國家、集體、社會公共利益，不得損害第三人利益，不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第六條[經(jīng)驗法則]法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗，自覺將與案件有關(guān)的風(fēng)俗、習(xí)慣作為認定案件事實的經(jīng)驗法則；在法無明文規(guī)定時，可將善良風(fēng)俗作為評判當(dāng)事人過錯責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)之一。

第七條[尊重意愿原則]法官在運用善良風(fēng)俗時，應(yīng)當(dāng)充分行使釋明權(quán)，并尊重當(dāng)事人的意愿。

第八條[倡導(dǎo)調(diào)解原則]法官應(yīng)充分運用善良風(fēng)俗進行調(diào)解。

當(dāng)事人之間按照善良風(fēng)俗自行達成的和解協(xié)議，以及人民調(diào)解委員會等基層組織主持調(diào)解下簽訂的協(xié)議，非因法定事由，一方當(dāng)事人提出反悔的，法院不予支持。

第九條[保密原則]在法院主持調(diào)解下，當(dāng)事人自愿達成協(xié)議，要求對協(xié)議內(nèi)容保密的，法院可以將保密約定載入?yún)f(xié)議主文，法院、當(dāng)事人均承擔(dān)保密義務(wù)。

第十條[地域范圍]經(jīng)本院確認的善良風(fēng)俗，適用于本轄區(qū)當(dāng)事人。本轄區(qū)以外的當(dāng)事人經(jīng)法官釋明后，也可以選擇適用本院確認的善良風(fēng)俗。

第十一條[重大節(jié)日尊重原則]對于民間普遍遵守的重大節(jié)日和與當(dāng)事人自身、家庭、直系親屬等有關(guān)聯(lián)的重大活動，在司法審判中，一般應(yīng)予以尊重，但有特殊情形的除外。

第十二條[參照適用]本院執(zhí)行工作參照本指導(dǎo)意見。

第十三條[解釋部門]本意見由院審判委員會解釋。

第十四條[效力規(guī)定]本意見自公布之日起施行。”

可以說，這樣一個“指導(dǎo)意見”，將民俗習(xí)慣引入司法的相關(guān)問題都做了規(guī)定，是一個經(jīng)過認真研究和思考之后推出的一個規(guī)范。在他們這個指導(dǎo)意見出臺前后，還制定了6個具體的指導(dǎo)意見，分別是“婚約返還彩禮”、“贍養(yǎng)”、“分割家庭共有財產(chǎn)”、“商事”、“執(zhí)行”、“保密”。那么，這樣一些指導(dǎo)意見的實施效果如何？據(jù)《人民法院報》記者對2004年制定的“婚約返還彩禮”指導(dǎo)意見試行近3年的情況調(diào)查，57件彩禮返還糾紛調(diào)撤率82％，沒有一件上訴。具體分析數(shù)據(jù)如下。

第一，調(diào)解率、調(diào)撤率明顯上升。據(jù)統(tǒng)計，2001年到2003年，姜堰法院的婚約糾紛案件有34件，判決、調(diào)解、撤訴分別為11、7、16件，判決率、調(diào)解率、調(diào)撤率分別為32％、21％、68％；2004年到2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件有57件，判決、調(diào)解、撤訴分別為10、20、27件，判決率、調(diào)解率、調(diào)撤率分別為18％、35％、82％；同比判決率下降14％，調(diào)解率、調(diào)撤率均上升14％。

第二，審判效率明顯提高。2001年到2003年，姜堰法院的婚約糾紛案件平均審理天數(shù)為56天。2004年到2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件平均審理天數(shù)為天，同比減少天，提高了54％。

第三，案件上訴率下降至零。2001年到2003年，姜堰法院的婚約糾紛案件有34件，判決的11件中，不服上訴的有3件，上訴率為9％；2004年到2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件有57件，其判決的10件中，沒有一件上訴。

第四，申請執(zhí)行的案件明顯減少。2001年到2003年，姜堰法院審結(jié)34件婚約糾紛案件，當(dāng)事人申請法院強制執(zhí)行的有15件，占44％；2004年到2006年，姜院法院審結(jié)57件婚約糾紛案件，當(dāng)事人申請法院強制執(zhí)行的有7件，占12％，同比下降32％。⑥

來自基層人民法院的上述一些實踐和探索，突破了中國現(xiàn)行司法過去所存在的一些禁忌。當(dāng)然，誠如筆者在前面所言，這樣的突破首先是立法和司法解釋的規(guī)定。但我們也可以發(fā)現(xiàn)其中所存在的明顯的問題。

其一，在思想觀念層面，對于民俗習(xí)慣引入司法判決雖然還有一些顧慮和障礙，但大多數(shù)人還是能夠接受這樣一個來自司法實踐的迫切需求所產(chǎn)生的新的變化和嘗試。

其二，現(xiàn)有的關(guān)于習(xí)慣的立法和司法解釋都是個別性規(guī)定，都是有特指的和專指的。這樣一個法律上的個別性和專門性規(guī)定能否普適化，即適用于所有的民商事審判，乃至擴及于行政的和刑事的審判領(lǐng)域，這可能是對我們提出的一個挑戰(zhàn)。這一問題的實質(zhì)是如何確定習(xí)慣在司法大概念(民事、行政、刑事等所有的司法領(lǐng)域)中的地位和作用。

其三，最重要的問題也是最集中的問題是：如何判斷良善、標(biāo)準(zhǔn)如何確立以及根據(jù)什么來確定。無論是立法還是司法，對于習(xí)慣的定位和適用都是有前提的。這種前提一般總是確定為：法無明文規(guī)定，或政策無明文規(guī)定，并且要引用的習(xí)慣與法律和政策精神或公認的社會道德準(zhǔn)則不相抵觸等等。這就給法官帶來了一個判斷上的艱巨任務(wù)。在民俗習(xí)慣問題上，有些屬性是明晰的，易判斷的；有些屬性是模糊的，難判斷的；有些則是相沖突的。比如彩禮、風(fēng)水、女子繼承等問題都是不同的，性質(zhì)也不一樣。姜堰市人民法院的《指導(dǎo)意見》的第3條采取了排除法來確認標(biāo)準(zhǔn)。仔細分析，每一條都需要法官再判斷。

其四，由上述問題導(dǎo)出一個新問題，即民俗習(xí)慣在司法判決和司法調(diào)解中的功能和作用可能是不一樣的。司法分兩個層面。司法調(diào)解，雖強調(diào)依法調(diào)解，但空間還是很大，它以當(dāng)事人接受為目標(biāo)。而司法判決，就要求嚴(yán)格按照法律，沒有太多的回旋余地。這樣，同樣一個案件，如果涉及民俗習(xí)慣，按照不同的司法解決路徑，就可能導(dǎo)致不同的解決結(jié)果。司法判決主要是依法判決，依法判決要求在民事判決、刑事判決和行政判決過程中必須堅持依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進行裁判。在這個過程中，當(dāng)事人的權(quán)利是不可以妥協(xié)的，不可以讓步的，也即權(quán)利是不能打折扣的；但司法調(diào)解和判決不一樣，司法調(diào)解中法官可以對當(dāng)事人進行協(xié)調(diào)的，當(dāng)事人之間也是可以妥協(xié)的，權(quán)利是可以打折扣的，法官可以“和稀泥”的，而且往往高明的法官是善于“和稀泥”的高手。但在司法判決中能不能“和稀泥”呢？答案是不能。比如，在司法調(diào)解中，只要當(dāng)事人不提出疑義，法官可以默認某些民間通行的行規(guī)，但判決則不能。近年來在兩個關(guān)于古玩市場商品交易而發(fā)生的案件判決中，法官就明確的否定了古玩市場通行的一個“行規(guī)”，即售賣人不負責(zé)對貨物