淺論我國(guó)非刑罰化的生成及其實(shí)現(xiàn)途徑

淺論我國(guó)非刑罰化的生成及其實(shí)現(xiàn)途徑

摘要：世代對(duì)立的報(bào)應(yīng)刑理論和預(yù)防理論的論爭(zhēng)導(dǎo)致目的刑思想在世界范圍內(nèi)盛行，這為非刑罰化生成提供了理論基礎(chǔ)，刑罰謙抑性、人道化理念和輕輕重重的刑事政策把非刑罰化思想推向了成熟。非刑罰化從制度設(shè)置上就是指刑罰宣告的回避、刑罰執(zhí)行的回避以及犯罪人的社會(huì)化處遇。但是我國(guó)刑事立法和司法領(lǐng)域長(zhǎng)期以來對(duì)非刑罰化的存在持一種否定態(tài)度，因此，應(yīng)該從犯罪結(jié)果的非刑罰化和刑罰執(zhí)行的非刑罰化兩個(gè)層面上建立和完善我國(guó)的非刑罰化制度。

關(guān)鍵詞：目的刑思想非刑罰化生成實(shí)現(xiàn)途徑

非刑罰化是伴隨著世界性刑法改革運(yùn)動(dòng)而出現(xiàn)的，它也是刑法謙抑原則在刑罰領(lǐng)域的直接要求和重要體現(xiàn)。非刑罰化最早可追溯到1893年瑞士刑法采取的“雙軌制”，即刑罰與感化教育、監(jiān)護(hù)、禁戒、強(qiáng)制工作、保護(hù)管束等保安處分措施并行不悖。此后，許多國(guó)家在倡導(dǎo)保安處分的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展了監(jiān)督性的免除處罰、監(jiān)外服刑等形式多樣的刑事責(zé)任方法。1935年日內(nèi)瓦第五屆預(yù)防犯罪及罪犯待遇大會(huì)的決議提出，為了有效地預(yù)防犯罪，就要使全世界探索監(jiān)獄以外的方法［1］。1966年比利時(shí)通過《新少年保護(hù)法》，1975年德國(guó)刑法，荷蘭現(xiàn)行刑法都對(duì)非刑罰化進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定。而非刑罰化問題在我國(guó)的出現(xiàn)則較晚，甚至長(zhǎng)期以來，理論和實(shí)踐上都是空白。近年來，雖然刑法學(xué)界對(duì)該問題究有所涉及，但都屬于介紹性的，一般只是停留在考察我國(guó)刑法第37條的理論闡釋基礎(chǔ)上，對(duì)到底什么是非刑罰化，它是怎么生成的，它在我國(guó)刑法中到底有沒有意義，鮮有深入進(jìn)行研究者，本文擬對(duì)上述幾個(gè)問題展開初步討論。

一、非刑罰化生成的契機(jī)：晚近時(shí)期刑罰目的論爭(zhēng)導(dǎo)致目的刑思想的盛行

從現(xiàn)象上看，刑罰是一種施加于受刑人身上的痛苦與否定評(píng)價(jià)，它是強(qiáng)制性的，既然是痛苦性的強(qiáng)制性的，那么，刑罰為什么要存在或者說為什么要運(yùn)用刑罰呢？它和犯罪又是一個(gè)什么樣的關(guān)系？這就涉及到了刑罰的目的問題，中外對(duì)這個(gè)問題爭(zhēng)論已有千年之久但是仍無定論，晚近時(shí)期自貝卡里亞首創(chuàng)刑罰雙面預(yù)防論以來就更是引起法學(xué)家們的思考，并加劇了爭(zhēng)論程度，其中觀點(diǎn)紛繁。從種類上講，國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰目的學(xué)說主要有三大學(xué)派，即報(bào)應(yīng)說、預(yù)防說和一體論說。［3］

報(bào)應(yīng)刑論

刑罰最直接最明顯的特征就是，它總是犯罪的對(duì)應(yīng)物，是社會(huì)對(duì)于犯罪的一種機(jī)制性的反應(yīng)，因而，刑罰的目的在于它是犯罪的報(bào)應(yīng)之觀念便由來以久。從古代的神意報(bào)應(yīng)到近現(xiàn)代的道義報(bào)應(yīng)和法律報(bào)應(yīng)，盡管對(duì)報(bào)應(yīng)的解釋有量的差別，但就刑罰目的是強(qiáng)加于犯罪人的因其犯罪行為而必然承擔(dān)的報(bào)應(yīng)后果而言，則沒有質(zhì)的區(qū)分。從基督教信條中的贖罪觀念,亞里士多德的刑罰來分配正義，到奧古斯丁“審判良心”，再到康德的等量道義報(bào)應(yīng)學(xué)說、黑格爾等價(jià)的法律報(bào)應(yīng)論，概莫能外。盡管他們看到了因果報(bào)應(yīng)的罪刑關(guān)系的實(shí)質(zhì)性，但迨至今日，卻鮮見有對(duì)報(bào)應(yīng)的理性之限度進(jìn)行揭示的。更為重要的是，因?yàn)闆]有對(duì)作為報(bào)應(yīng)的刑罰本身進(jìn)行規(guī)格的分析，而只是從觀念上為刑罰進(jìn)行“害惡”、“理性之苦”“揚(yáng)棄”的評(píng)判，就很容易使刑罰運(yùn)行流于恣意報(bào)復(fù)和擅斷，也就是說，只強(qiáng)調(diào)感性的報(bào)應(yīng)，而少有對(duì)合理性限度進(jìn)行分析與探討，也不去顧及刑罰執(zhí)行中的情勢(shì)變化，一棒打死，一錘定音，這或許也是后來報(bào)應(yīng)論屢受功利主義者攻詰的原因所在。

預(yù)防論或者功利論

針對(duì)報(bào)應(yīng)刑理論的弊端，功利論便應(yīng)運(yùn)而生。功利者，強(qiáng)調(diào)根據(jù)目的來選擇刑罰的手段、輕重乃至存在。功利論的代表者有貝卡里亞首創(chuàng)的刑罰雙面預(yù)防理論，邊沁的功利主義，費(fèi)爾巴哈的立法威懾論，菲蘭吉利的行刑威懾論，安德聶斯多元遏制論，更有龍勃羅梭的救治論、菲利的防衛(wèi)論、加羅法洛的遏制論、李斯特的刑罰個(gè)別化主張、葛德文的刑罰非正當(dāng)論。

不可否認(rèn)，對(duì)犯罪人來講，一定階段一定時(shí)期一定范圍內(nèi)刑罰的作用是有效的，防止犯罪人再犯的可能性是肯定的，但這不等于說刑罰就能成為必然的遏制犯罪的措施。單純的追求刑罰的遏止或者是威嚇作用而大興刑場(chǎng)，其實(shí)際的效果必然是有限的。因?yàn)樾谭ㄖ皇巧鐣?huì)行為控制綜合體系中的一個(gè)相當(dāng)小的部分，刑事制裁法的改變對(duì)犯罪行為的種類和犯罪率既起不到積極的也起不到消極的影響。盡管存在一個(gè)總體上有效的針對(duì)犯罪行為的刑事司法制度，但該制度內(nèi)部的重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移對(duì)犯罪行為的實(shí)際情況幾乎不產(chǎn)生什么影響。這一認(rèn)識(shí)在它消除對(duì)其人道化的臆想的障礙范圍內(nèi)，使得制裁法的改革變得輕松：如果刑事法院的工作對(duì)犯罪預(yù)防沒有起到適當(dāng)?shù)拇龠M(jìn)或者妨礙，那么，人們可對(duì)制裁作如下的組織和適用，即將它作為社會(huì)對(duì)犯罪行為的公正的和適當(dāng)?shù)幕卮穑绻赡?，它同時(shí)對(duì)犯罪行為人提供再社會(huì)化方面的幫助。［19］

正因?yàn)槿绱?，刑罰目的論在兼顧防衛(wèi)社會(huì)和個(gè)別化刑罰效能之時(shí)，他們中很多人也看到了傳統(tǒng)刑罰的懲罰犯罪的事后性、被動(dòng)性、消極性，從而積極探索彌補(bǔ)刑罰功能性缺陷的“刑罰替代措施”。比如，李斯特就主張，限制短期自由刑、擴(kuò)大緩刑、假釋的使用范圍、廢除或者限制死刑、改進(jìn)行刑設(shè)施，實(shí)行保安處分和不定期刑。在他們的目的刑罰觀念影響下，西方很多國(guó)家刑法都在不同程度的規(guī)定了犯罪的非刑罰化處理措施。從此，非刑罰化便在西方國(guó)家的犯罪應(yīng)對(duì)體系中占有了一席之地。

一體論或者折衷論

報(bào)應(yīng)理論與功利刑理論長(zhǎng)期相峙而爭(zhēng)，導(dǎo)致相互之間的滲透與吸收，一體化刑罰理論便在社會(huì)發(fā)展之中自然而然的產(chǎn)生。這里我們可以從德國(guó)的邁耶、英國(guó)的哈特、法國(guó)的安塞爾三位著名學(xué)者的主要觀點(diǎn)來認(rèn)知一體化刑罰學(xué)說的刑罰目的論。邁耶主要觀點(diǎn)是提出“分配理論”，認(rèn)為法律上的問題即“刑罰的本質(zhì)是什么”應(yīng)根據(jù)報(bào)應(yīng)刑論來解決；刑事政策上的問題即“如何進(jìn)行處罰”應(yīng)根據(jù)預(yù)防論來解決。［20］哈特既主張刑罰措施的總的正當(dāng)目的是其有益的后果，又主張對(duì)這一總目的的追求因服從要求刑罰只因某一犯罪而施加于某一罪犯的分配原則而應(yīng)受到限制或限定。［21安塞爾是新社會(huì)防衛(wèi)論的主要代表人物，其主要思想就是以最低限度原則為核心的刑事政策理論，認(rèn)為必須把對(duì)犯罪的斗爭(zhēng)看成是社會(huì)賦予的最重要的任務(wù)，在這場(chǎng)斗爭(zhēng)中，社會(huì)要訴諸預(yù)防的、制裁的各種措施，刑罰就是要以減少犯罪為目的，這是社會(huì)所使用的手段之一，為達(dá)此目的應(yīng)選擇的處分要對(duì)有罪者的改善以及再社會(huì)化有好處，要把各種不同的刑事處分互相調(diào)和起來，在對(duì)犯罪的社會(huì)斗爭(zhēng)中必須嘗試盡可能使之達(dá)到一個(gè)單一體系。［24］從這三位學(xué)者關(guān)于刑罰目的論斷可以看出，他們都是立足于從整體上或最終意義上預(yù)防犯罪又在手段和

制約因素上吸收?qǐng)?bào)應(yīng)的合理性成分，并且都對(duì)適用刑罰能達(dá)到一體化目的篤信不已。①這種一體化刑罰目的思想與理論有很大的兼顧性，因此在當(dāng)代世界很多國(guó)家很為盛行，大有發(fā)展成為刑事政策主流之趨勢(shì)。

我國(guó)當(dāng)代目的刑思想的盛行與非刑罰化理念的生成

正當(dāng)國(guó)外晚近時(shí)期功利主義和一體化刑罰目的論漸趨刑事政策主流之時(shí)，我國(guó)當(dāng)前對(duì)待刑罰目的爭(zhēng)論可以說也漸趨迎合這一潮流，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，我們刑罰目的在于預(yù)防犯罪，具體表現(xiàn)為特殊預(yù)防和一般預(yù)防，并且這兩者在刑事法律活

動(dòng)的各個(gè)階段具有不同的主次關(guān)系。②這種雙重性的目的刑思想體現(xiàn)了對(duì)刑罰目的認(rèn)識(shí)的成熟，應(yīng)該說很科學(xué)的，符合刑罰的正當(dāng)化要求。

在目的刑思想占主流的背景下，我國(guó)刑法學(xué)界又引申出了以下幾種刑罰理念：

1.謙抑性的刑法思想。刑法謙抑原則首先嚴(yán)格收縮刑法干預(yù)范圍即法定犯罪圈,能不作犯罪處理的違法行為盡量不作犯罪處理。其次,刑法謙抑原則還要求嚴(yán)格收縮法定刑罰圈,廣泛適用刑罰替代措施。所謂嚴(yán)格收縮法定刑罰圈,是指盡管行為構(gòu)成了犯罪,依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任,但在決定對(duì)犯罪行為的反應(yīng)方式時(shí),嚴(yán)格控制對(duì)犯罪行為適用刑罰的條件,在能不適用刑罰、采用其他非刑罰處理手段也能達(dá)到預(yù)防和控制犯罪的目的時(shí),即排除刑罰的適用,改用非刑罰處理手段。［27］因?yàn)榉缸锏陌l(fā)生、發(fā)展有其自身的規(guī)律,短時(shí)間內(nèi)人們是無法消滅犯罪的，尤其是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期犯罪率的上升,本身就是一種趨勢(shì)。犯罪原因的復(fù)雜性決定了刑罰的威懾作用不是絕對(duì)的,指望單純用重刑遏制犯罪在歷史上從來就沒有取得成功。國(guó)家控制犯罪的手段應(yīng)該也是能夠多樣化的。刑罰的主要手段是剝奪或者限制罪犯的人身自由,立法每確定一種行為為犯罪行為并予以刑罰制裁,也就意味著公民喪失了一份行動(dòng)自由。重刑本身也有一定的副作用,殘酷的法律會(huì)通過恐懼、模仿或培養(yǎng)復(fù)仇精神使人變得殘酷。［28］因此,在多元化的責(zé)任方法體系中,刑罰只具有最后的價(jià)值意義。理性的立法首先應(yīng)考慮的是用刑法以外的手段(民事的、行政的)對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整,只有沒有替代方法的時(shí)候,才能考慮采用刑罰。［29］正如前文所述，正是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)了刑罰的功能缺陷，以菲利和李斯特為代表的目的刑思想才會(huì)推動(dòng)世界性刑法改革運(yùn)動(dòng)中的非刑罰化運(yùn)動(dòng)。

2.刑罰的人道化思想。有學(xué)者認(rèn)為，公正、謙抑、人道為三大現(xiàn)代刑法的價(jià)值目標(biāo)，其中公正具有正當(dāng)、公平、平等的含義；謙抑指刑法的緊縮性、補(bǔ)充性與經(jīng)濟(jì)性；人道的價(jià)值則蘊(yùn)涵著寬容性、輕緩性、道義性。［30］刑罰的人道化符合刑法現(xiàn)代社會(huì)刑法現(xiàn)代化發(fā)展的需要，符合刑罰輕緩化、民主化的世界趨勢(shì)，并有利于推動(dòng)我國(guó)教育改造制度由封閉型向開放型過渡。而作為刑罰人道化和輕緩化最明顯特征的監(jiān)禁刑替代措施，例如社區(qū)勞動(dòng)、賠償受害人等，日益被看好，在西方刑法理論界近期以來將其譽(yù)為刑罰新三元。［31］甚至更有學(xué)者認(rèn)為，非刑罰化是現(xiàn)代各國(guó)刑事立法的總的趨勢(shì)，在世界范圍內(nèi)，隨著非刑罰方法的廣泛使用，我們將進(jìn)入一個(gè)“刑非刑”的時(shí)代。［32］

3.“輕輕重重”的刑事政策。“輕輕重重”也就是刑事政策的兩極化趨向。“輕輕”是指對(duì)輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰更輕?！爸刂亍笔侵笇?duì)嚴(yán)重犯罪更多地、更長(zhǎng)期地適用監(jiān)禁刑。［33］“輕輕”一方面是為了改善犯罪者更生和重返社會(huì)的條件，另一方面也是為了減輕執(zhí)法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，特別是避免刑事設(shè)施和矯正設(shè)施人滿為患的現(xiàn)象而采取微罪處分，緩刑起訴、保護(hù)觀察等非拘禁的刑事處分來代替自由刑的開放性的處遇政策。在這種輕輕重重的刑事政策指導(dǎo)下，就使非刑罰化得以生成，也使刑罰體系發(fā)生重要變動(dòng)。與此相同的是，還有學(xué)者提出了“嚴(yán)而不厲”的思想，嚴(yán)指刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑事責(zé)任嚴(yán)格；厲主要指刑罰苛厲，刑罰過重。其主要理由有三：一是出于刑罰目的考慮，刑罰目的應(yīng)該是以個(gè)別預(yù)防為基礎(chǔ)，適當(dāng)照顧到一般預(yù)防，刑法的嚴(yán)而不厲與此相合；二是出于功利得失考慮；三是出于時(shí)代的考慮，當(dāng)代世界刑法改革潮流是限制重刑，擴(kuò)大非剝奪自由刑的適用范圍，現(xiàn)代一些國(guó)家刑事立法表明，刑法不會(huì)由于刑重而收到良好社會(huì)效益，卻常因刑重而使刑法難以為繼。［34］

上述思想和理論從刑罰經(jīng)濟(jì)性、謙抑性、人道化和社會(huì)刑事政策等多角度論證了刑罰適用的有限性、封閉性和被動(dòng)性，從而把非刑罰化思想推向了成熟，也為我國(guó)非刑罰化改革奠定了堅(jiān)實(shí)的思想理論基礎(chǔ)，我們完全可以肯定，我國(guó)目前已經(jīng)擁有了非刑罰化生成的理論沃土。

二、非刑罰化生成的形式要素：非刑罰化之語義解讀

早在上個(gè)世紀(jì)70年代，德國(guó)著名法學(xué)家耶施克就論及到了非刑罰化問題，他認(rèn)為，在世界性刑法改革運(yùn)動(dòng)中，超出了傳統(tǒng)的主刑范圍，出現(xiàn)了新的制裁方式。它既不是自由刑，也不是罰金刑，而是試圖利用其他辦法來達(dá)到國(guó)家對(duì)犯罪產(chǎn)生感化的作用這個(gè)目的，采取對(duì)受害人進(jìn)行補(bǔ)償，與為公眾進(jìn)行勞動(dòng)這種積極的社會(huì)效果結(jié)合起來的新制裁方法。［5］這種新制裁方法就是最早明確提出的非刑罰化措施，但到底什么方法才算是非刑罰化措施，目前學(xué)界大致有四種觀點(diǎn)：

一是非監(jiān)禁化說。認(rèn)為非刑罰化是指對(duì)某些犯罪或某些犯罪分子不用傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的刑罰方法而用非監(jiān)禁刑的方法來感化改造罪犯。從這個(gè)意義上講，非刑罰化并不排除罰金等非監(jiān)禁性的刑罰方法。［36］有學(xué)者甚至更明確的指出，非刑罰化的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵就是非監(jiān)禁化。［37］

二是刑罰替代措施說。即認(rèn)為非刑罰化包含兩方面的含義：一種是將現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑罰方法予以廢除，使之不再作為刑罰方法；二種是設(shè)置非刑罰處置方法以替代刑罰的適用。［39］

三是非刑罰方法說。該說認(rèn)為，非刑罰化是指對(duì)某些行為雖然構(gòu)成犯罪但不采用刑罰處理，而采用非刑罰方法處理，或者原來有些傳統(tǒng)刑罰，隨著社會(huì)變化不再發(fā)生應(yīng)有的作用而加以廢除。持該觀點(diǎn)的論者同時(shí)認(rèn)為，無論是從內(nèi)涵還是外延，非刑罰化都不應(yīng)指刑罰的執(zhí)行變通，而是與之相并存的其他處理犯罪的方法，即刑法規(guī)定的除刑罰以外的其他實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的輔助方式。［40］

四是綜合說。該說源于日本著名刑法學(xué)家大谷實(shí)先生的界定，認(rèn)為所謂非刑罰化，是指用刑罰以外的比較輕的制裁替代刑罰，或減輕、緩和刑罰、以處罰犯罪。從類型上講，它包括立法上的非刑罰化和刑事司法上的非刑罰化，立法上的非刑罰化是指在立法上以保安處分或保護(hù)處分代替刑罰；后者是指在警察、檢察、審判、行刑、保護(hù)等司法機(jī)關(guān)中的非刑罰化，如審判階段的緩期執(zhí)行和緩期宣告，行刑階段的保護(hù)觀察、假釋等。［43］

筆者認(rèn)為，從非刑罰化語義上來看，其英語對(duì)應(yīng)的意義為depenalization,在法語中對(duì)應(yīng)的意義為dépénalisation，其意義為去刑化，即排除使用刑罰措施，但對(duì)于什么是刑罰這一問題，各國(guó)由于刑罰理念還存在差異，必然會(huì)導(dǎo)致適用方式的不同，因而，很難用一般化的用語來界定非刑罰化概念。從我國(guó)的狀況來看，在刑罰種類上，刑法規(guī)定了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種主刑和罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐出境四種附加刑，并且專門規(guī)定了幾種非刑罰方法；在刑罰適用制度上，規(guī)定了緩刑和假釋制度。因此，從刑罰的經(jīng)濟(jì)性、謙抑性、人道化和社會(huì)防衛(wèi)的刑事政策這些角度出發(fā)，本文贊成綜合說，即非刑罰化不僅僅是指排除法律規(guī)定刑罰種類的運(yùn)用，而且也指刑罰執(zhí)行過程中的變更適用從而排除刑罰措施，它既包括輕微犯罪的免除刑罰或者免予處罰，比如沒有造成損害的中止犯應(yīng)當(dāng)免除處罰，也包括已經(jīng)宣告或者執(zhí)行刑罰但是變更刑罰處遇方式的措施，比如，附考察條件的緩刑適用。申言之，非刑罰化就是刑罰宣告的回避、刑罰執(zhí)行的回避以及犯罪人的社會(huì)化處遇。這樣解讀非刑罰化，主要理由在于以下兩個(gè)方面：

第一，非刑罰化必須生存在刑罰之外的范疇。法律已經(jīng)規(guī)定為刑罰主刑和附加刑的刑事制裁措施，理所當(dāng)然

地應(yīng)該是刑罰方法，而絕對(duì)不可能再給它界定為非刑罰化措施了。從這個(gè)意義上考察，那種認(rèn)為非刑罰化的實(shí)質(zhì)就是非監(jiān)禁化的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。在非監(jiān)禁刑中，一類是刑罰的法定種類，雖然其是非監(jiān)禁措施，但是屬于刑罰方法；另一類是刑罰執(zhí)行的地點(diǎn)在法定監(jiān)禁區(qū)域之外，雖然是刑罰執(zhí)行區(qū)域在非監(jiān)禁狀態(tài)，但是依然是刑罰的執(zhí)行，只不過是執(zhí)行的地點(diǎn)變更而已。非監(jiān)禁化可以涵蓋非刑罰化，但是非刑罰化則明顯范圍小于非監(jiān)禁化。因此，不能混淆非刑罰化與非監(jiān)禁化的區(qū)別。

第二，非刑罰化不能只是靜態(tài)意義上的非刑罰方法，還應(yīng)該包括動(dòng)態(tài)的犯罪宣告但排除刑罰執(zhí)行和已經(jīng)執(zhí)行的刑罰變更與廢棄，這種刑罰適用的執(zhí)行變更或者廢棄不是執(zhí)行方式或者地點(diǎn)的變化，而是刑罰方法繼續(xù)執(zhí)行的排除。從刑罰謙抑性的角度來看，犯罪宣告后或者刑罰執(zhí)行到一定程度之時(shí)，符合一定條件不執(zhí)行刑罰或者變更或者廢棄刑罰能達(dá)到預(yù)防和控制犯罪目的時(shí)，就完全可以排除刑罰的適用，這既符合刑罰經(jīng)濟(jì)性、人道化的要求，也會(huì)達(dá)到更好的社會(huì)效果。

三、非刑罰化在我國(guó)刑法中的實(shí)現(xiàn)途徑

當(dāng)前西方主要國(guó)家非刑罰化的實(shí)現(xiàn)途徑及其借鑒意義

按照本文對(duì)非刑罰化的語義分析，目前西方主要國(guó)家的非刑罰化措施規(guī)定，從筆者目前可以見到的資料來看，主要包括以下幾種可以借鑒的途徑：

一是通過規(guī)定免刑制度或者免除處罰情節(jié),收縮刑罰的適用范圍，實(shí)現(xiàn)非刑罰化。如《法國(guó)刑法典》第132-58條規(guī)定的，輕罪案件，或者違警罪案件，法院在宣告被告有罪并在必要時(shí)作出沒收有害物或危險(xiǎn)物的判決后，得免除被告其他任何刑罰?！兜聡?guó)刑法典》第60條規(guī)定，如行為人因犯罪行為造成其生活艱難，再對(duì)其判處刑罰顯屬不當(dāng)，法院可免除其刑罰。日本現(xiàn)行刑法典第43條也有未遂犯減免的規(guī)定。

二是直接規(guī)定非刑事制裁措施，與刑罰并存于犯罪結(jié)果的應(yīng)對(duì)措施體系中，實(shí)現(xiàn)非刑罰化。所謂非刑事制裁措施,是指對(duì)依法被確定有罪的罪犯不適用刑罰,而采用刑罰以外的不具有刑事制裁性質(zhì)的手段予以處分。非刑事制裁措施一般適用于有免除刑罰情節(jié)的罪犯、罪行輕微的罪犯或有輕微罪行的未成年人,它本身不具有刑罰的性質(zhì),但是又是應(yīng)對(duì)上述犯罪的有效措施。如英國(guó)《1991年刑事司法法》規(guī)定了社區(qū)判罰，即指一項(xiàng)或多個(gè)社區(qū)命令，包括緩刑命令、社區(qū)服務(wù)命令、混合命令、霄禁命令、監(jiān)視命令以及當(dāng)值中心命令。

三是更廣泛地采用緩刑，即對(duì)偶犯或犯罪行為輕微者,暫緩其刑之宣告或暫緩其宣告刑的執(zhí)行,在一定的考驗(yàn)期內(nèi)不犯新罪,即不再對(duì)其刑之宣告或宣告刑不再執(zhí)行的一項(xiàng)制度。緩刑制度在現(xiàn)代刑事責(zé)任方法中占有極其重要的地位,故有人稱其為可與刑罰、保安處分并列的刑事責(zé)任方法“第三軌”,可謂一種獨(dú)特的非刑罰手段。

四是實(shí)行保安處分制度。廣義的保安處分，是指作為依靠刑罰以外的處置來補(bǔ)充或者代替刑罰的措施，由國(guó)家施行的有關(guān)犯罪對(duì)策的一切處分。在這個(gè)廣義上的保安處分中，不僅包括對(duì)人的處分，即對(duì)人的保安處分，還包括對(duì)物的處分，即封閉營(yíng)業(yè)所、解散法人、沒收之類的對(duì)物的保安處分。狹義上的保安處分是指使社會(huì)擺脫每個(gè)犯罪人的危險(xiǎn)性而得到安全的處分，是指因此而把這些人隔離、拘禁或者教化改善的國(guó)家的處分。

五是善時(shí)制度，即對(duì)在執(zhí)行監(jiān)禁就良善之受刑人,予以縮短其刑期之制度。這同樣是在教育刑思想的指導(dǎo)下形成的現(xiàn)代刑罰制度,即如果罪犯確實(shí)獲得矯正、有悔改表現(xiàn)時(shí),就應(yīng)不再讓其身陷囹圄,而應(yīng)讓其早日重返社會(huì),基于這些考慮,各國(guó)均有假釋、保釋等制度,以激勵(lì)服刑者早日悔過自新。對(duì)于免除的余刑來說,可以說是采取的非刑罰化措施。

六是短期自由刑的替代措施，比如金錢賠償、擔(dān)保、軟禁、向受害人道歉、社會(huì)服務(wù)、具結(jié)悔過、周末監(jiān)禁、公開訓(xùn)斥等都是現(xiàn)代各國(guó)比較常用的非刑罰處理方法。另外，美國(guó)的“辯訴交易”也不失為一條非刑罰化途徑,它是指訴訟被告人表示認(rèn)罪或雖不認(rèn)罪但也不進(jìn)行辯解,以期換取撤銷指控,獲得從寬處理,在撤銷指控的情況下,實(shí)際上就是非刑罰化的措施。由于其簡(jiǎn)單有效,以致美國(guó)有許多案件是通過“辯訴交易”解決的。［54］

我國(guó)實(shí)現(xiàn)非刑罰化的具體途徑探析

《刑法》第37條雖然規(guī)定了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、主管部門的行政處分等非刑罰處理方法,但這與實(shí)現(xiàn)非刑罰化目標(biāo)仍然相去甚遠(yuǎn)，因此，在考察國(guó)外非刑罰化實(shí)現(xiàn)途徑，結(jié)合我國(guó)司法體制現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，我國(guó)實(shí)現(xiàn)非刑罰化途徑應(yīng)該從兩個(gè)層面上展開，一是犯罪結(jié)果的非刑罰化，即通過立法形式規(guī)定特定犯罪免除刑罰，而以非刑事制裁措施替代，以收縮刑罰圈，達(dá)到社會(huì)化目的；另一是刑罰執(zhí)行的非刑罰化，即針對(duì)刑罰執(zhí)行過程中具備一定條件不需要再執(zhí)行刑罰的，采用刑罰之外措施代替刑罰的執(zhí)行，并放入社會(huì)特定范圍從事服務(wù)性勞務(wù)或監(jiān)督。具體而言，可以考慮從以下幾個(gè)方面著手：

第一，改進(jìn)我國(guó)現(xiàn)有非刑罰處理方法的運(yùn)用。應(yīng)加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)有的非刑罰方法的“可操作性”研究,使之不斷完善。例如,對(duì)實(shí)際中操作性差，沒有程序性配套措施規(guī)定的，而且懲處意義不大的訓(xùn)誡、具結(jié)悔過等非刑罰方法，可以用司法警告或者司法建議代替，并規(guī)定相應(yīng)的司法警告適用條件、適用對(duì)象、決定與執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其程序。在我國(guó)調(diào)解制度的基礎(chǔ)上,可以提倡律師參加輕微刑事案件的非訴訟調(diào)解,把賠禮道歉和賠償損失措施運(yùn)用在調(diào)解過程中，以疏減訟源,減輕司法機(jī)關(guān)之負(fù)擔(dān)，在這個(gè)問題上，我國(guó)有些司法機(jī)關(guān)在試運(yùn)行的辯訴交易制度可以予以推廣。

第二，在現(xiàn)行刑法規(guī)定的非刑罰方法之外，建議增設(shè)三種非刑罰化方法，一是剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動(dòng)的權(quán)利，這里主要是針對(duì)與職業(yè)犯罪有關(guān)的情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的犯罪人，剝奪其一定時(shí)期或者終身?yè)?dān)任一定職務(wù)或者從事某種活動(dòng)的權(quán)利，以警戒和教育犯罪分子，比如，撤銷駕駛執(zhí)照、禁止從事某職業(yè)等等；二是增加取保管束制度，所謂取保管束是指經(jīng)犯罪人所在單位或其家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人的書面請(qǐng)求，以保證加強(qiáng)管束為前提，免除犯罪人刑罰處罰的一種方法。如果犯罪人在擔(dān)保期間沒有再犯新罪，則重新確定其刑事責(zé)任。實(shí)行這一制度，有利于調(diào)動(dòng)社會(huì)力量、家長(zhǎng)的積極性，對(duì)犯罪分子加強(qiáng)改造、教育，也是綜合治理法律化、制度化的一種體現(xiàn)。這種制度特別適用于青少年犯罪的情況，而且對(duì)偶犯、初犯、過失犯也可以適用。

第三,對(duì)輕微犯罪及過失犯罪更廣泛地適用酌定不起訴和免除刑罰處罰。對(duì)這些行為人不判處刑罰，從目的刑思想角度來看，有利于調(diào)動(dòng)犯罪人悔罪的積極性，而且因其社會(huì)危險(xiǎn)性不大，也能更好的實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的。更重要的是，對(duì)輕微犯罪、普通過失犯罪不適用刑罰，既不會(huì)有放縱犯罪之虞，又能彰顯刑法的人權(quán)保障的時(shí)代精神，于法于理于世于時(shí)都是可行之舉。

第四,建立我國(guó)的保安處分體系。立法者應(yīng)將我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度加以司法化、非刑罰化,并吸收一些已證明有效且便于在我國(guó)施行的非刑罰處理方法,例如禁止駕駛、擔(dān)保釋放、周末拘禁、社會(huì)服務(wù),形成我國(guó)的非刑罰化體系。

第五,在適用刑法的過程中,將某些犯罪行為加以非犯罪化以免除處罰；在執(zhí)行刑罰的過程中,及時(shí)加以非刑罰化的處理。比如，對(duì)于一般防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)那闆r，沒有造成損害的中止犯，有，立功表現(xiàn)的從犯等應(yīng)當(dāng)免除刑罰，以非刑罰化方式處理。再比如，在量刑時(shí)，增加暫緩宣告刑罰的

緩刑監(jiān)督制度，作為緩刑的一種制度。完善假釋制度，取消“不致再危害社會(huì)”的刑罰評(píng)價(jià)性規(guī)定，放寬對(duì)特別情節(jié)的程序性規(guī)定，具備條件的要及時(shí)予以非刑罰化方法的替代變更。

最后，針對(duì)未成年人的非刑罰化問題，刑法應(yīng)對(duì)少年犯罪的刑罰種類和適用作出特別規(guī)定，特別是要減少監(jiān)禁刑的使用,增加社會(huì)服務(wù)的處罰。除適用進(jìn)一步完善后的非刑罰方法外，可考慮增設(shè)司法警告、善行保證、責(zé)令家長(zhǎng)加強(qiáng)管教、管教協(xié)助、保護(hù)觀察處分、社區(qū)公益勞動(dòng)以及強(qiáng)制醫(yī)療措施等。［58］此外,對(duì)青少年犯更多地適用不起訴或者免除處罰,也是值得肯定的。如最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[1998]4號(hào))規(guī)定,盜竊公私財(cái)物雖已達(dá)到“數(shù)額較大”的起點(diǎn),但已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的,情節(jié)輕微,可不作為犯罪處理。

①我國(guó)學(xué)界很多學(xué)者把這種一體化思想同目的論刑罰思想進(jìn)行了區(qū)別，筆者認(rèn)為并無實(shí)質(zhì)性意義，因?yàn)?，所謂一體化或者折衷論或者是并合論等都是人為地分割了這種學(xué)說的目的與手段的關(guān)系，把其預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的目的同達(dá)到這一目的的懲治手段本身看成了各自獨(dú)立的部分，從而拆解了這種思想的整體性。其實(shí)，一體化刑罰思想從屬性上講，依然是目的刑論，只不過它在達(dá)到預(yù)防與防衛(wèi)目的的手段運(yùn)用上較之單純的預(yù)防論更科學(xué)而已，所以，筆者認(rèn)為，這種一體化刑罰也應(yīng)該歸入目的刑思想的范疇。

②參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第61－71頁(yè)；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第62頁(yè)，需要說明的是主流觀點(diǎn)在承認(rèn)刑罰目的的雙重性的時(shí)候，也有認(rèn)為一般預(yù)防和特殊預(yù)防是刑罰的直接目的，刑罰的根本目的是保護(hù)廣大公民的合法權(quán)益和社會(huì)秩序，保障具有中國(guó)特色的社會(huì)主義建設(shè)的順利進(jìn)行。其實(shí)這種表述雖無不妥，但沒有實(shí)質(zhì)意義，這里所謂的根本的目的是刑法乃至整個(gè)法律的根本目的，把它用在刑罰目的這個(gè)特定環(huán)境中似顯多余。

參考文獻(xiàn)：

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[24]［53］[日]木村龜二主編.顧肖榮、鄭樹周等譯.