法定最高刑與最低刑之設(shè)定研究

法定最高刑與最低刑之設(shè)定研究

關(guān)鍵詞:法定刑設(shè)定根據(jù)/類型性的危害可能度/法定最高刑/法定最低刑/評(píng)價(jià)

內(nèi)容提要:法定刑的設(shè)定決不是可以隨意進(jìn)行的，它應(yīng)該依據(jù)犯罪可能程度的社會(huì)危害性來(lái)設(shè)定，而且社會(huì)危害程度的判斷又必須依據(jù)相應(yīng)的價(jià)值觀念進(jìn)行。只有這樣，法定最高刑與法定最低刑的設(shè)定才有充分的依據(jù)，各罪法定刑的設(shè)計(jì)才可以達(dá)到平衡。我國(guó)在法定刑的設(shè)定上并非盡如人意，還存在著各種各樣的問(wèn)題。

犯罪的處置以刑法規(guī)定為依據(jù)，即依據(jù)法律分則對(duì)各罪規(guī)定的法定刑進(jìn)行處置。那么，法定刑的規(guī)定是如何進(jìn)行的，其依據(jù)是什么？為什么同是侵犯人身權(quán)利的犯罪，殺人罪的法定最低刑為3年有期徒刑，傷害罪的法定最低刑為管制，綁架罪的法定最低刑為10年有期徒刑？為什么同是侵財(cái)犯罪，盜竊罪的法定最高刑為死刑，詐騙罪為無(wú)期徒刑，敲詐勒索罪為10年有期徒刑？這其實(shí)就是法定刑的設(shè)定根據(jù)問(wèn)題。罪刑法定的理念要求司法不能違反立法的規(guī)定裁量刑罰，而罪刑法定的基本價(jià)值是實(shí)現(xiàn)公正，于是，立法的規(guī)定得到遵守固然是罪刑法定的基本要求，但這種要求的實(shí)質(zhì)合理性還有賴于立法規(guī)定具有實(shí)質(zhì)的合理性。而這種立法規(guī)定的實(shí)質(zhì)合理性研究，并不是或者不僅僅是一般理念或者原則的研究可以解決的，只有分析具體規(guī)定的內(nèi)容，才能夠給出一個(gè)中肯的回答，而這樣的問(wèn)題在我國(guó)未必已經(jīng)給予了充分的研究。本文寫(xiě)作的目的，就是試圖從分析刑罰設(shè)定根據(jù)入手來(lái)研究幾個(gè)具體罪名法定刑的設(shè)定依據(jù)，同時(shí)對(duì)我國(guó)法定最低刑與最高刑的設(shè)定進(jìn)行一定的評(píng)價(jià)。

一、法定刑設(shè)定根據(jù)——行為的危害性①

如果研究法定刑的設(shè)定根據(jù)，最明顯的就是：行為的法益侵害或者說(shuō)社會(huì)危害性程度是法定刑的設(shè)定根據(jù)。因?yàn)樵谖覈?guó)，社會(huì)危害性被認(rèn)為是犯罪的本質(zhì)特征[1]，雖然這一點(diǎn)存在爭(zhēng)議，但其爭(zhēng)議并不在于社會(huì)危害性之于犯罪的意義，而主要在于社會(huì)危害性是否為犯罪所獨(dú)有，由此引發(fā)在犯罪的三個(gè)特征中，到底是社會(huì)危害性還是應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征的爭(zhēng)議。但不可否認(rèn)的是，應(yīng)受刑罰懲罰性要受社會(huì)危害性的制約。本文不想就此作過(guò)多議論，只是要肯定一點(diǎn)，即社會(huì)危害性對(duì)犯罪的認(rèn)定居于核心的位置，離開(kāi)社會(huì)危害性，刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性就失去了根據(jù)。在這個(gè)意義上，社會(huì)危害性作為法定刑的設(shè)定根據(jù)應(yīng)該是可以言之成理的。但這并不能直接解決具體犯罪的法定刑的設(shè)定問(wèn)題，因?yàn)樯鐣?huì)危害性只是一個(gè)抽象的概念，在沒(méi)有社會(huì)危害性內(nèi)容之前，還談不到刑的設(shè)定根據(jù)問(wèn)題。另外，除了社會(huì)危害性之外，是否還有影響法定刑設(shè)定的其他因素，這也與法定刑的設(shè)定根據(jù)有密切關(guān)系。因此在本部分中，主要分析這樣兩個(gè)方面問(wèn)題。

(一)社會(huì)危害性的具體內(nèi)容

犯罪是行為，犯罪的社會(huì)危害性應(yīng)該是指行為的社會(huì)危害性，因?yàn)榉缸锸切袨椋缸锏纳鐣?huì)危害性也可以說(shuō)是行為的社會(huì)危害性。那么，行為的社會(huì)危害性是什么呢？在我國(guó)，學(xué)者一般將犯罪的社會(huì)危害性概括為客觀危害與主觀責(zé)任的統(tǒng)一，或主觀惡性②與客觀危害的統(tǒng)一。主觀責(zé)任的主要內(nèi)容即罪過(guò)在社會(huì)危害性的確定上雖然非常重要，但也只是在說(shuō)明同一類型的行為在故意與過(guò)失的不同情況下其責(zé)任不同，即在區(qū)分故意責(zé)任與過(guò)失責(zé)任時(shí)具有決定性意義之外，在同是故意犯罪或同是過(guò)失犯罪的情況下，不同犯罪的社會(huì)危害性的大小，就應(yīng)該決定于客觀的危害③。因此，這里側(cè)重分析社會(huì)危害性的客觀危害的側(cè)面。

關(guān)于社會(huì)危害性的內(nèi)容，有學(xué)者將其概括為幾個(gè)統(tǒng)一，即質(zhì)與量的統(tǒng)一，內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，評(píng)價(jià)對(duì)象與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，對(duì)此筆者持贊成態(tài)度。此外，對(duì)于社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，現(xiàn)實(shí)危害與可能危害，是否均可以成為社會(huì)危害性的內(nèi)容④，試作簡(jiǎn)要說(shuō)明。

關(guān)于客觀危害與人身危險(xiǎn)。這是指犯罪的社會(huì)危害性的表現(xiàn)一方面是行為人之行為對(duì)刑法所保護(hù)利益所造成的具體損害，如人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、信譽(yù)毀損、秩序破壞等客觀后果，另一方面是行為人的人身危險(xiǎn)性。對(duì)此，筆者贊同刑罰的裁量根據(jù)應(yīng)該是客觀的危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一，但人身危險(xiǎn)性可否成為設(shè)定刑罰的根據(jù)，值得研究⑤，是否將其作為社會(huì)危害性的內(nèi)容，應(yīng)該具體分析。所謂危害，應(yīng)該是指損害，客觀的危害容易理解，而主觀的危險(xiǎn)是指什么呢？它可以有幾種可能性：一是由主觀惡性程度導(dǎo)致的危險(xiǎn)，即再犯罪的可能性；二是行為人之主觀的惡對(duì)被害人及社會(huì)公眾之正義情感的損害，使被害人及公眾對(duì)行為人產(chǎn)生憤怒情感，不能輕易原諒犯罪人。在兩者之中，筆者以為將后者作為社會(huì)危害的內(nèi)容是合理的。因?yàn)樗^的社會(huì)危害性，并不是指具體的客觀事實(shí)，它是一種價(jià)值事實(shí)，一種對(duì)具體的客觀事實(shí)的評(píng)價(jià)，而這種具體的評(píng)價(jià)不能不反映著評(píng)價(jià)者的價(jià)值觀念。例如，同樣是人，在奴隸社會(huì)，奴隸主或自由人與奴隸不同，雖然同是人，奴隸主或自由人具有真正的人的價(jià)值，而奴隸僅具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如《埃什嫩那國(guó)王俾拉拉馬的法典》第40條規(guī)定：“倘自由民購(gòu)買奴、婢、?；蛉魏纹渌锲?，而不能確定賣者為誰(shuí)，則彼當(dāng)以盜竊論?！痹诜饨ㄉ鐣?huì)，同樣是剝奪人的生命，對(duì)于剝奪一般人的生命與剝奪自己家族人的生命其評(píng)價(jià)不同，對(duì)于剝奪家族人的生命，若是剝奪尊親屬的生命，其評(píng)價(jià)嚴(yán)厲，表現(xiàn)在其刑罰高于一般的殺人罪⑥。而這樣對(duì)相同客觀事實(shí)的不同評(píng)價(jià)，僅用危險(xiǎn)來(lái)說(shuō)明是不可能的。其可能的說(shuō)明方式，就是價(jià)值評(píng)價(jià)與客觀事實(shí)本身有相當(dāng)大的差距，價(jià)值事實(shí)與客觀事實(shí)不是相同的(但有密切聯(lián)系)，它受到評(píng)價(jià)者的價(jià)值觀念的影響，也就是對(duì)評(píng)價(jià)者(在現(xiàn)代社會(huì)的法律評(píng)價(jià)的主體應(yīng)該是公眾)之價(jià)值情感的損害程度，這是社會(huì)危害性的一個(gè)十分重要的內(nèi)容。同是致死人命，故意殺人，對(duì)評(píng)價(jià)者的價(jià)值情感損害嚴(yán)重，而過(guò)失致死，則使評(píng)價(jià)者感到情有可原，于是，雖然具有相同的客觀后果，但評(píng)價(jià)者的感受不同，對(duì)其所作出的價(jià)值評(píng)判——社會(huì)危害性程度的判斷也不同，因此導(dǎo)致刑罰殊異。由此可以認(rèn)為，主觀的損害不應(yīng)該是可能的損害，而應(yīng)該是對(duì)公眾的正義感情的損害。為什么同是故意致人于死，激憤殺人的刑罰要輕，就是因?yàn)檫@樣的殺人雖然也造成了與其他殺人相同的客觀后果，但由于其對(duì)公眾的正義感情損害較小，因此對(duì)其所作出的否定評(píng)價(jià)也小，即社會(huì)危害性較小。但這里同時(shí)就應(yīng)該提出一個(gè)問(wèn)題：將對(duì)公眾正義感情的損害作為主觀的損害其意義是什么？這里的主觀是指行為人的主觀惡性還是指社會(huì)公眾的主觀情感？如果是指行為人的主觀惡性，它就不應(yīng)該是社會(huì)危害性的內(nèi)容，因?yàn)樯鐣?huì)危害性是對(duì)社會(huì)的危害，而行為人的主觀惡性則是行為人的主觀心理狀態(tài)，它本身不可能直接是社會(huì)危害性。如果是指社會(huì)公眾的主觀情感，即對(duì)社會(huì)公眾的正義感情的損害，它確實(shí)是一種對(duì)心理的影響，而不是對(duì)物質(zhì)世界的改變，在此意義上，將其作為主觀危害不能說(shuō)完全沒(méi)有道理，但嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這樣的損害也是客觀存在的，當(dāng)對(duì)行為人的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，這種損害是行為的后果，無(wú)論是從行為人的角度來(lái)看，還是從社會(huì)公眾的角度看，這樣的損害都具有客觀的性質(zhì)，將其作為主觀危害，并不完全合適，且容易引起誤會(huì)，因此不稱為主觀危害為宜。

再看現(xiàn)實(shí)危害與可能危害的統(tǒng)一?，F(xiàn)實(shí)危害是容易理解的，只要是行為導(dǎo)致的客觀變化，無(wú)論是物質(zhì)性的變化還是非物質(zhì)性的變化，只要行為導(dǎo)致了事實(shí)上的改變，就應(yīng)該是現(xiàn)實(shí)的危害(只要這種變化被評(píng)價(jià)為對(duì)社會(huì)不利)。問(wèn)題在于可能危害是指什么。從一般詞義來(lái)說(shuō)，可能是非現(xiàn)實(shí)，不是現(xiàn)實(shí)的存在，而是現(xiàn)實(shí)的非存在，但某種現(xiàn)實(shí)的事態(tài)蘊(yùn)含著產(chǎn)生另一種現(xiàn)實(shí)的可能，在事物自己變化的過(guò)程中，存在著某種傾向。它不是現(xiàn)實(shí)的存在，而是未來(lái)的存在，也可以稱為危險(xiǎn)。而危險(xiǎn)又有兩種不同的內(nèi)容：一種是現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，另一種是非現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。所謂現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，是指在特定的時(shí)空條件下，只要事態(tài)繼續(xù)進(jìn)展，其危險(xiǎn)就會(huì)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)，如放火引起被放火物的獨(dú)立燃燒，只要無(wú)外力阻止，該事態(tài)自然發(fā)展就會(huì)導(dǎo)致被放火物的燒毀。這樣的危險(xiǎn)是現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，這種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)只在特定時(shí)空條件下存在。所謂非現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，又包括兩種情況，一種是現(xiàn)在的非現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，即某種現(xiàn)實(shí)的事態(tài)的存在如果有某種因素介入就會(huì)導(dǎo)致實(shí)害的產(chǎn)生，但這種因素當(dāng)下并不存在，這樣的危險(xiǎn)是現(xiàn)在的非現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)：另一種是過(guò)去的危險(xiǎn)，即曾經(jīng)存在過(guò)某種事態(tài)，該事態(tài)有導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)危害的可能，但由于其他因素的介入(現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的場(chǎng)合)或某種預(yù)期因素的不存在(非現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的場(chǎng)合)，導(dǎo)致可能未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)而結(jié)束事態(tài)的發(fā)展，使危險(xiǎn)成為過(guò)去存在過(guò)的狀態(tài)。在刑法中研究危險(xiǎn)，應(yīng)該是指后一種危險(xiǎn)，即過(guò)去的危險(xiǎn)，因?yàn)檎J(rèn)定與追究犯罪是一種事后的評(píng)價(jià)而不是事中的評(píng)價(jià)，當(dāng)事態(tài)的最終結(jié)局是實(shí)害時(shí)，曾經(jīng)存在過(guò)的危險(xiǎn)就被實(shí)害吸收，如果最終結(jié)局是實(shí)害沒(méi)有發(fā)生，其危險(xiǎn)也只能是存在過(guò)，而不是存在著，只能是曾經(jīng)存在過(guò)的危險(xiǎn)的評(píng)價(jià)。因此，作為社會(huì)危害性表現(xiàn)形式的危險(xiǎn)只能是過(guò)去的危險(xiǎn)。這種過(guò)去的危險(xiǎn)只是對(duì)物質(zhì)性的損害而言的，而對(duì)于公眾的正義情感的損害仍然是現(xiàn)實(shí)的損害而不是危險(xiǎn)。由此可以認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)的危害與可能的危害確實(shí)都是社會(huì)危害性的表現(xiàn)，但兩者有實(shí)在與非實(shí)在的區(qū)別，對(duì)它們也不可能等量齊觀。

(二)法定刑設(shè)定的其他根據(jù)存否探析

以上是從社會(huì)危害性的內(nèi)部構(gòu)造上，分析了社會(huì)危害性是什么。除此之外還需要研究的，就是作為法定刑的設(shè)定根據(jù)，除社會(huì)危害性之外，是否還包括其他內(nèi)容，如行為人的主觀惡性程度，行為人的行為特征導(dǎo)致的司法機(jī)關(guān)的偵破難度不同等?；蛘哌@樣的內(nèi)容是否也可以包括在社會(huì)危害性之中？筆者認(rèn)為，這樣的內(nèi)容與社會(huì)危害性有關(guān)，但又難于直接歸入社會(huì)危害性之中。先看主觀惡性。主觀惡性是內(nèi)在的東西，它有時(shí)會(huì)通過(guò)行為充分表現(xiàn)出來(lái)，但更多的時(shí)候卻與客觀行為不一致或不完全一致，這也是犯罪人再犯可能性之判斷困難的主要理由，將其直接歸入社會(huì)危害性中很勉強(qiáng)。再看司法機(jī)關(guān)的偵破難度。如果從司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的偵破需要花費(fèi)人力物力，是一種支出，而這種支出是由于犯罪行為所致，偵破難度的大小直接導(dǎo)致支出的大小，也是對(duì)社會(huì)的一種負(fù)價(jià)值，稱之為損害也未嘗不可，但說(shuō)這樣的損害就是犯罪的危害，不免有些牽強(qiáng)。把案件的偵破支出也算作犯罪的危害，這已經(jīng)與行為人的罪過(guò)無(wú)關(guān)，目的無(wú)關(guān)，如果從政策角度看，將自首等作為減輕處罰根據(jù)，是考慮到有利于司法的一面，但作為法定刑設(shè)定根據(jù)的社會(huì)危害中不應(yīng)包括這種內(nèi)容。這樣的因素不應(yīng)作為社會(huì)危害性的內(nèi)容。

那么它們可否成為獨(dú)立的法定刑設(shè)定的根據(jù)？對(duì)此筆者持不贊成的態(tài)度。一方面，法律不能統(tǒng)治思想，思想不是立法的對(duì)象，否則就沒(méi)有法治而是專制。當(dāng)主觀之惡通過(guò)行為表現(xiàn)出來(lái)的時(shí)候，就變成了行為的惡，是以行為作為立法對(duì)象；當(dāng)主觀的惡未通過(guò)行為表現(xiàn)出來(lái)時(shí)，它就應(yīng)該與法定刑無(wú)關(guān)。另一方面，主觀的惡是難于確定的，將不確定的東西作為立法的前提，違反法治原則。至于偵破的難易，就更加與法定刑的設(shè)定無(wú)關(guān)，將案件的難于偵破歸之于犯罪人，沒(méi)有任何根據(jù)。因此，作為法定刑的設(shè)定根據(jù)，只有社會(huì)危害性程度，而社會(huì)危害性程度的內(nèi)容是復(fù)雜的，需要認(rèn)真研究。

二、危害程度判定——類型性的危害可能度

法定刑的設(shè)定根據(jù)是行為的社會(huì)危害性已如前述。但這并不能直接成為各類犯罪或各個(gè)具體罪名之法定刑的設(shè)定根據(jù)。因?yàn)樯鐣?huì)危害性是法定刑的設(shè)定根據(jù)之結(jié)論，是一個(gè)最高的抽象，最概括的確定，至于具體的危害程度與各種刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系，并不是當(dāng)然的事情，它仍然需要選擇。因此，在這里就有至少兩個(gè)必須研究的問(wèn)題：一是刑種與危害性的對(duì)應(yīng)關(guān)系；二是各種具體的犯罪類型的危害性的確定與比較。下面試分析這兩個(gè)問(wèn)題。

(一)刑種與危害性的對(duì)應(yīng)關(guān)系

在刑種與犯罪性質(zhì)的關(guān)系上，曾經(jīng)有過(guò)形態(tài)對(duì)應(yīng)的關(guān)系，即以眼還眼、以牙還牙的方式，如漢謨拉比刑法，我國(guó)古代的殺人者死、傷人者刑的規(guī)則，都是罪與刑在形態(tài)上對(duì)應(yīng)的具體表現(xiàn)。但這樣的對(duì)應(yīng)只具有罪罰關(guān)系之初級(jí)的感性的階段之性質(zhì)。在現(xiàn)代社會(huì)，刑罰早已走出同態(tài)報(bào)應(yīng)的野蠻刑罰階段而走向文明，刑罰的種類在減少，主要?dú)w結(jié)為生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑四個(gè)大的類別，而且每個(gè)種類的刑罰又加進(jìn)了人道的內(nèi)容，刑罰走進(jìn)了理智的時(shí)代。在這個(gè)時(shí)代，罪與刑在形態(tài)上不相對(duì)應(yīng)，犯罪千姿百態(tài)而刑罰相對(duì)簡(jiǎn)化，每種刑罰都會(huì)與千姿百態(tài)的犯罪形態(tài)相對(duì)應(yīng)。于是就有了各自的抽象形式：罪的危害程度與刑的嚴(yán)厲程度。這種抽象形式使罪與刑的對(duì)應(yīng)有了可能。但這種可能向現(xiàn)實(shí)的發(fā)展卻是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。它首先遇到的是對(duì)各種不同表現(xiàn)形態(tài)的犯罪在危害程度上的確定，如果將危害性作為一條線，并將其劃分為不同的線段這種抽象形式的話，就存在著哪種具體的危害表現(xiàn)與哪個(gè)位置的線段相對(duì)應(yīng)的問(wèn)題。這涉及兩個(gè)方面，一是價(jià)值觀念問(wèn)題，二是技術(shù)問(wèn)題。作為價(jià)值觀念，直接與一定社會(huì)狀態(tài)下人們對(duì)事物的價(jià)值評(píng)價(jià)相關(guān)。如在現(xiàn)代社會(huì)，作為最嚴(yán)重犯罪的殺人罪，從罪的序列來(lái)說(shuō)，這是最嚴(yán)重的犯罪，因?yàn)樽鳛閷?duì)人的利益的侵害已經(jīng)無(wú)以復(fù)加；但作為與刑的對(duì)應(yīng)，在最高刑上有的國(guó)家是死刑，有的是無(wú)期自由刑，有的是有期自由刑。作為其最低刑的設(shè)定，有的是3年，有的是1年，有的是更高自由刑⑦。這種不同的設(shè)定，反映了一個(gè)國(guó)家或某種社會(huì)公眾的基本價(jià)值觀念。但有一點(diǎn)需要指出，雖然不同國(guó)家對(duì)殺人罪的法定刑設(shè)定不同，反映了不同的價(jià)值觀念，但不同國(guó)家還有相同的一面，即同其他犯罪相比，殺人罪都是在罪的序列中最嚴(yán)重的犯罪，是法定刑最嚴(yán)厲的犯罪之一，在這一點(diǎn)上又有同一性。

成問(wèn)題的，是對(duì)不同性質(zhì)犯罪之危害性的比較性判斷，這里所反映出來(lái)的價(jià)值觀念更加復(fù)雜。例如，對(duì)于財(cái)產(chǎn)性犯罪、經(jīng)濟(jì)性犯罪，法定刑的規(guī)定相差懸殊。以盜竊罪為例，有的國(guó)家法定最高刑為死刑，如中國(guó)，有的法定最高刑為10年有期自由刑，如俄羅斯、日本，有的最高為5年有期自由刑，如法國(guó)等，即有的與殺人罪同樣刑罰，有的有重大區(qū)別。這就反映出了不同的價(jià)值觀念，即在不同類型的利益比較之間的價(jià)值序列的不同，這同時(shí)也反映出生命價(jià)值的位置，一方面是從受害面，生命是否給予特殊的保護(hù)，另一面是從侵害面，侵害生命是否給予特別的制裁。而在這個(gè)方面，在現(xiàn)代社會(huì)，在人權(quán)不斷受到重視的現(xiàn)代社會(huì)，人的生命給予特殊的保護(hù)，一方面是對(duì)受害人，一方面是對(duì)犯罪人都是必要的。對(duì)受害人的保護(hù)表現(xiàn)在剝奪他人生命要給予最嚴(yán)厲的懲罰；對(duì)犯罪人的保護(hù)是非侵害人之生命的犯罪不加以極刑。如果在這樣的價(jià)值觀念下，就可以形成相應(yīng)的價(jià)值序列，并由此形成危害的線段與刑罰的線段，使之在對(duì)應(yīng)關(guān)系上符合現(xiàn)代的價(jià)值觀念。而這種價(jià)值觀念的實(shí)現(xiàn)還有一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，這就是下面要研究的內(nèi)容。

(二)法定刑之設(shè)定與客體設(shè)定、犯罪形態(tài)設(shè)定

作為法定刑設(shè)定的技術(shù)問(wèn)題，首先應(yīng)該是表現(xiàn)在客體設(shè)定和犯罪形態(tài)的設(shè)定上。所謂客體設(shè)定，是指對(duì)各個(gè)罪設(shè)定保護(hù)客體，這一方面表現(xiàn)在個(gè)罪的客體設(shè)定上，同時(shí)也表現(xiàn)在類罪設(shè)定上，包括亞類罪的設(shè)定，如一章之下之節(jié)的設(shè)定等。另一方面還有犯罪形態(tài)的設(shè)定問(wèn)題，即對(duì)于某個(gè)或某亞類犯罪的犯罪形態(tài)是設(shè)定為結(jié)果犯還是行為犯，結(jié)果犯中，是實(shí)害犯還是危險(xiǎn)犯；在行為犯中，是純正行為犯還是不純正行為犯；在不純正行為犯中，是舉動(dòng)犯還是行為情節(jié)犯等⑧。

首先看客體設(shè)定。如果說(shuō)，法定刑的設(shè)定應(yīng)該與行為的社會(huì)危害性相適應(yīng)，那么這種適應(yīng)首先就表現(xiàn)在與某罪的客體類型相適應(yīng)。因?yàn)榭腕w類型集中表現(xiàn)了行為的性質(zhì)，也表明了社會(huì)危害性程度的可能的限度。如殺人罪的保護(hù)客體是人的生命，傷害罪的保護(hù)客體是人的健康，兩者比較，人的生命是比健康更重要的利益，因而殺人罪的行為性質(zhì)更嚴(yán)重，與此相適應(yīng)，其社會(huì)危害性程度也就更高。一般說(shuō)來(lái)，這樣的客體設(shè)定是明確的，不會(huì)存在因客體設(shè)定而導(dǎo)致的價(jià)值序列的混亂問(wèn)題。但在有些情況下，尤其是在經(jīng)濟(jì)犯罪以及其他一些犯罪中，這種混亂是可能存在的。試舉幾例。

其一，我國(guó)刑法第三章第六節(jié)危害稅收征管罪中，規(guī)定了三類犯罪：一類是偷逃稅款性的犯罪，包括第二百零一條至第二百零三條規(guī)定的3個(gè)罪，即偷稅罪、抗稅罪、逃避追繳欠稅罪；一類是詐騙性的犯罪，即第二百零四條規(guī)定的騙取出口退稅罪；還有一類是關(guān)于偷逃、詐騙稅款犯罪的預(yù)備型犯罪，包括第二百零五條至第二百一十條規(guī)定的關(guān)于發(fā)票的犯罪，包括虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，非法出售增值稅專用發(fā)票罪，非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票、購(gòu)買偽造的增值稅專用發(fā)票罪，非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪，非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，非法出售發(fā)票罪。在三個(gè)類別的犯罪中，第一類是純正的危害稅收的犯罪，它造成國(guó)家稅收的減少，因此稅收管理秩序是該類罪的保護(hù)客體，在這里，稅收管理秩序的破壞與國(guó)家稅收的減少形成表里關(guān)系。第二類是發(fā)生在稅收領(lǐng)域中的詐騙罪，是直接侵害國(guó)家財(cái)產(chǎn)的犯罪，因?yàn)轵_取國(guó)家的出口退稅，是以虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方法，以假報(bào)出口的手段，把國(guó)家現(xiàn)有資財(cái)騙歸己有的行為，這種犯罪由于發(fā)生在出口退稅這種關(guān)系稅收的領(lǐng)域，因而當(dāng)然也會(huì)破壞國(guó)家的稅收管理秩序，但與稅收管理秩序相比，國(guó)家財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)該是此罪更主要的客體，是與第一類犯罪在主要性質(zhì)上不同的犯罪。第三類是前兩類犯罪的手段性犯罪，因?yàn)闊o(wú)論是偽造、虛開(kāi)、買賣、盜竊增值稅專用發(fā)票還是其他發(fā)票，其對(duì)國(guó)家稅收管理秩序的破壞與對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的侵害，都是通過(guò)用以抵扣稅款或騙取退稅的方式實(shí)現(xiàn)的，如果只是偽造、買賣、盜竊、虛開(kāi)各類發(fā)票，而未用于抵扣稅款或騙取稅款，是不可能造成國(guó)家稅款的流失或國(guó)家財(cái)產(chǎn)損失的，因此，關(guān)于發(fā)票的犯罪，只是一種手段行為(當(dāng)然，由于這類行為既可以作為偷逃稅款犯罪的手段行為，也可以作為詐騙國(guó)家財(cái)產(chǎn)性質(zhì)犯罪的手段行為，因而其行為的性質(zhì)就要視目的行為而定，若為偷逃稅款，其性質(zhì)就不甚嚴(yán)重，若為詐騙國(guó)家財(cái)產(chǎn)，其性質(zhì)就嚴(yán)重得多。也就是說(shuō)，同樣的行為因目的不同其行為的性質(zhì)也不相同)，將手段行為直接作為犯罪類型并非不可，但這種行為本身并不足以造成保護(hù)客體的現(xiàn)實(shí)侵害而只是危險(xiǎn)，這就與實(shí)害犯不同，在法定刑的設(shè)定上也應(yīng)有所體現(xiàn)。以上分析可以看出，騙稅罪的保護(hù)客體主要應(yīng)該是國(guó)家財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，將其規(guī)定在危害稅收征管罪一節(jié)中，會(huì)導(dǎo)致次要客體作為分類標(biāo)準(zhǔn)的狀況，是否合適值得研究。而對(duì)第三類犯罪，由于目的不同而導(dǎo)致相同手段行為的實(shí)質(zhì)行為性質(zhì)的殊異，社會(huì)危害程度不同，而法定刑的設(shè)定并無(wú)法區(qū)分兩者，往往導(dǎo)致手段行為本身的法定刑重于目的行為，很難說(shuō)是合適的。也就是說(shuō)，由于客體設(shè)定的技術(shù)問(wèn)題，往往會(huì)導(dǎo)致罪刑關(guān)系的失調(diào)。

其二，刑法第四章第二百三十九條關(guān)于綁架罪的規(guī)定。該條規(guī)定：以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。從解釋法條的角度來(lái)分析問(wèn)題，該罪應(yīng)該是簡(jiǎn)單客體的犯罪，即侵犯人身權(quán)利的犯罪，而勒索財(cái)物和作為人質(zhì)只是行為目的，而不是行為自身的要求，不管是否勒索到財(cái)物或以人質(zhì)作為要挾所要達(dá)到的目的是否實(shí)現(xiàn)，都不影響該罪成立和既遂。那么該罪的保護(hù)客體是什么？它是侵犯人身權(quán)利的犯罪已無(wú)疑問(wèn)，但是人身權(quán)中的哪種具體權(quán)益，單憑法條的語(yǔ)言表述未必是明確的。如果從法定刑來(lái)看，法定最低刑為10年，其保護(hù)法益應(yīng)限于人的生命，否則難以與10年以上的法定刑相適應(yīng)，由此就會(huì)導(dǎo)致無(wú)剝奪他人生命意圖的綁架不構(gòu)成本罪，這又難免與我國(guó)實(shí)際與司法實(shí)踐不符，在保護(hù)客體的設(shè)定與法定刑之間出現(xiàn)了矛盾。

其三，刑法第四章第二百三十七條關(guān)于猥褻、侮辱婦女罪的規(guī)定。該條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，處5年以上有期徒刑。該罪的保護(hù)客體是人身權(quán)利沒(méi)有疑問(wèn)，這由其所處位置(侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利罪一章中)就可以得到證明。問(wèn)題是，具體是人身權(quán)利中的哪部分內(nèi)容，是值得研究的。如果是婦女的性權(quán)利，從人身權(quán)利的價(jià)值序列來(lái)看，婦女性權(quán)利重于一般的人格、名譽(yù)權(quán)，其法定最高刑為5年(第一罪刑階段)或15年(第二罪刑階段)，明顯高于意在保護(hù)人格、名譽(yù)權(quán)的侮辱罪、誹謗罪，是可以理解的。但問(wèn)題在于，如果猥褻是對(duì)婦女性權(quán)利的侵害可以被認(rèn)可的話，所說(shuō)的侮辱何指，就不無(wú)疑問(wèn)。如果這里的侮辱是指明顯具有性侵害傾向的侮辱，也就可以構(gòu)成猥褻，無(wú)須另用侮辱一詞；若侮辱是指不具有性侵害明顯傾向的侮辱，就與侮辱罪中的侮辱沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。正是由于法條的語(yǔ)言表述導(dǎo)致保護(hù)客體不明，形成對(duì)法條理解上的混亂⑨。

以上幾例說(shuō)明，個(gè)罪之犯罪客體的設(shè)定，直接說(shuō)明罪刑關(guān)系是否相當(dāng)，法定刑設(shè)定是否合適。如果客體不明，就有可能在罪刑關(guān)系上，出現(xiàn)不協(xié)調(diào)，甚至導(dǎo)致嚴(yán)重的罪刑關(guān)系混亂的局面。

再看犯罪形態(tài)的設(shè)定。如果贊同刑法分則對(duì)犯罪的規(guī)定是以既遂為標(biāo)本說(shuō)⑩，那么，犯罪的既遂形態(tài)就會(huì)有不同的類別，如實(shí)害犯既遂、危險(xiǎn)犯既遂、行為犯既遂等。于是，也就存在著立法者在規(guī)定各種犯罪時(shí)，與犯罪客體的設(shè)定相關(guān)，存在著犯罪形態(tài)的設(shè)定問(wèn)題。如果說(shuō)作為一般的情況應(yīng)以實(shí)害犯既遂作為常態(tài)的話，那么危險(xiǎn)犯、行為犯等就應(yīng)該是特殊形態(tài)，因?yàn)楫吘剐谭ㄔO(shè)定犯罪是為了保護(hù)法益，一般情況下，法益受到現(xiàn)實(shí)侵害也就是一般的既遂形態(tài)。雖然在有些情況下，危險(xiǎn)犯、行為犯的設(shè)定因社會(huì)生活的復(fù)雜而不可避免，但過(guò)多的這類犯罪的設(shè)定，也未必是正?，F(xiàn)象。同時(shí)，實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯由于其危害性程度不同，其法定刑也應(yīng)該有一定的差別，尤其是在同類別的保護(hù)客體的犯罪中。但在我國(guó)刑法中，這樣的問(wèn)題并非是盡如人意的，試舉幾例。

其一，關(guān)于槍支、彈藥、爆炸物的犯罪。在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，這類犯罪均被規(guī)定為危害公共安全的犯罪，所以公共安全應(yīng)作為該類犯罪的保護(hù)客體。但這類犯罪之于公共安全，并非具有實(shí)害，因?yàn)闊o(wú)論是制造、買賣，搶劫、盜竊、持有，還是出租、出借、丟失等等，都不會(huì)造成公共安全的現(xiàn)實(shí)侵害，只能造成一定的危險(xiǎn)，而且是抽象的危險(xiǎn)(11)，因?yàn)樯婕皹屩?、彈藥等的犯罪行為，只?huì)造成槍支等的出現(xiàn)(制造性的行為)或流散到社會(huì)(買賣等其他行為)，這種流散到社會(huì)或出現(xiàn)的狀態(tài)，若無(wú)其他行為的介入，是不可能直接導(dǎo)致不特定人的生命、健康或重大公私財(cái)產(chǎn)安全受到現(xiàn)實(shí)侵害的，因此其對(duì)公共安全的危險(xiǎn)，只是抽象的危險(xiǎn)。由于其只是危險(xiǎn)犯，與實(shí)害犯相比，在法定刑上就應(yīng)有所區(qū)別。但該類犯罪中的故意犯罪，多數(shù)法定最高刑為死刑，即與實(shí)害犯的法定刑相同。誠(chéng)然，槍支彈藥方面的犯罪是嚴(yán)重犯罪，對(duì)該類秩序的保護(hù)十分重要，但若因此使實(shí)害與危險(xiǎn)相同，仍然是混淆實(shí)害與危險(xiǎn)，將危害的現(xiàn)實(shí)性與可能性(沒(méi)有危害)沒(méi)有區(qū)別地懲罰，違反罪刑關(guān)系的理論，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。

其二，刑法第三百三十條規(guī)定的犯罪與第三百三十二條規(guī)定的違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪，均規(guī)定了實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯兩種既遂形態(tài)，而只有單一的法定刑，即實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯的法定刑同一。如周知，實(shí)害是現(xiàn)實(shí)的侵害，危險(xiǎn)是未造成現(xiàn)實(shí)的侵害，有無(wú)現(xiàn)實(shí)的侵害其社會(huì)危害性程度的區(qū)別是顯而易見(jiàn)的，而規(guī)定同一的法定刑顯然是罪與刑的不平衡，如果將實(shí)害與危險(xiǎn)規(guī)定同一的法定刑，就難免讓人產(chǎn)生疑問(wèn)：法定刑的根據(jù)是社會(huì)危害性嗎？依法定的現(xiàn)狀推論，顯然只能得出否定的結(jié)論，其根據(jù)不是社會(huì)危害性，而是主觀的惡，因?yàn)樵斐蓪?shí)害還是危險(xiǎn)，在主觀上未必有明顯的區(qū)別，因?yàn)閷?shí)害與危險(xiǎn)不是行為人設(shè)計(jì)或控制的結(jié)果。但如果以主觀的惡作為法定刑的設(shè)定根據(jù)，違反罪刑法定原則，因?yàn)樾袨槿说闹饔^心理，并不能直接成為刑法的對(duì)象，只有主觀的惡所導(dǎo)致的后果，如對(duì)行為的影響，對(duì)公眾心理秩序的影響等，才能成為刑法的對(duì)象，而這已經(jīng)是客觀危害的內(nèi)容了，因此，將實(shí)害與危險(xiǎn)規(guī)定同一的法定刑，導(dǎo)致實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯同罰，也未必符合法定刑設(shè)定根據(jù)的理論。

以上說(shuō)明，要達(dá)到罪刑相當(dāng)?shù)牧⒎ㄒ?，不但要在?shí)質(zhì)上注意社會(huì)危害性程度與刑之關(guān)系的對(duì)應(yīng)，作為立法技術(shù)，在客體設(shè)定、犯罪形態(tài)設(shè)定上，也應(yīng)將其思想貫徹下去，否則，良好的初衷往往會(huì)因?yàn)榧夹g(shù)問(wèn)題導(dǎo)致相反的效果。

三、對(duì)我國(guó)法定最高刑與最低刑設(shè)定之評(píng)價(jià)

從以上的分析可以認(rèn)為，法定最低刑與最高刑的設(shè)定，決不是可以隨意進(jìn)行的，它應(yīng)該依據(jù)犯罪可能程度的社會(huì)危害性來(lái)設(shè)定，而且社會(huì)危害性程度的判斷又必須依據(jù)相應(yīng)的價(jià)值觀念進(jìn)行。只有這樣，法定最高刑與最低刑的設(shè)定才有充分的根據(jù)，各罪法定刑的設(shè)定才可以達(dá)到平衡。由此觀察，我國(guó)在法定刑的設(shè)定上并非盡如人意，還存在著各種各樣的問(wèn)題。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(一)同害異罰與同罰異害現(xiàn)象的存在

根據(jù)應(yīng)有的罪刑關(guān)系，應(yīng)該是同害同罰，異害異罰，使罪的危害性程度與刑的嚴(yán)厲程度相對(duì)應(yīng)。但在我國(guó)刑法規(guī)定中，這種狀態(tài)并未達(dá)到。同害異罰與同罰異害的現(xiàn)象同時(shí)存在。如前述的猥褻、侮辱婦女罪中的侮辱婦女罪與侮辱罪存在著同害異罰的情況；而違反國(guó)邊境檢疫規(guī)定罪的危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯法定刑同一就應(yīng)屬于同罰異害的情況。這種情況在我國(guó)刑法中并非個(gè)別，存在著一定的數(shù)量，表明我國(guó)法定刑設(shè)定方面存在著罪間不平衡的現(xiàn)狀。再如奸淫幼女罪與嫖宿幼女罪，依據(jù)刑法第二百三十六條規(guī)定，奸淫幼女罪的法定最低刑為3年有期徒刑，而刑法第三百六十條規(guī)定的嫖宿幼女罪的法定最低刑為5年有期徒刑。兩罪相較，很難說(shuō)嫖宿幼女罪的社會(huì)危害性比奸淫幼女罪的更大，一般情況下，反倒是奸淫幼女罪的社會(huì)危害性更大些，而嫖宿幼女罪法定最低刑更高的理由實(shí)在難以理解，這是屬于重罪輕罰與輕罪重罰的結(jié)合。

(二)存在法定最高刑與最低刑過(guò)高的現(xiàn)象

依前述，就整個(gè)犯罪來(lái)說(shuō)，法定最高刑的設(shè)定應(yīng)與整個(gè)犯罪可能達(dá)到的最高危害程度相適應(yīng)，法定最低刑應(yīng)與整個(gè)罪可能達(dá)到的法定最低刑相適應(yīng)。就某罪的具體階段來(lái)說(shuō)，應(yīng)該是與該罪刑階段可能達(dá)到的最高與最低程度相適應(yīng)。但通觀我國(guó)刑法對(duì)法定刑的規(guī)定，未必符合該要求。據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪中，法定最高刑為死刑的有65個(gè)，其中只有少數(shù)罪名以故意剝奪他人生命作為死刑的條件，另有部分犯罪雖然該類罪有故意致人于死的可能性，但刑法并未規(guī)定以故意致死他人作為適用死刑的條件，也就是說(shuō)即使沒(méi)有故意剝奪他人生命，也可以適用死刑。最后一部分犯罪是根本不具有剝奪他人生命內(nèi)容的犯罪，如一些經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、槍支彈藥爆炸物的犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等。如果說(shuō)，我國(guó)死刑罪中第一類有規(guī)定死刑的合理根據(jù)，第二類可以通過(guò)司法來(lái)彌補(bǔ)立法的不足(如司法中控制未剝奪他人生命的犯罪不輕易選擇死刑)，那么第三類死刑罪可以認(rèn)為是法定最高刑明顯過(guò)高的犯罪。

與法定最高刑過(guò)高相比，法定最低刑過(guò)高就更加嚴(yán)重。據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，法定最低刑為10年有期徒刑的有5個(gè)罪名，法定最低刑為5年有期徒刑的有6個(gè)罪名，法定最低刑為3年有期徒刑的有38個(gè)罪名，而大多數(shù)犯罪的法定最低刑為罰金、剝奪政治權(quán)利和拘役。這樣的總體情況可以說(shuō)我國(guó)法定最低刑的設(shè)定并不存在太大問(wèn)題，雖然有50多個(gè)罪名的法定最低刑為3年以上，不能說(shuō)法定最低刑不高，但也不能說(shuō)法定最低刑過(guò)高，畢竟這樣的犯罪只占全部犯罪的12％稍強(qiáng)，同時(shí)我國(guó)的犯罪成立條件嚴(yán)格，同類型的行為如果情節(jié)顯著輕微、危害不大的不認(rèn)為是犯罪。成問(wèn)題的是各個(gè)罪刑階段的法定最低刑設(shè)定。我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪有三分之二設(shè)有兩個(gè)或兩個(gè)以上罪刑階段，由于我國(guó)在設(shè)定不同罪刑階段法定刑時(shí)主要采用銜接方式(12)，這就導(dǎo)致多罪刑階段的基本犯(有減輕犯的情形)或加重犯的法定最低刑偏高。在有兩個(gè)以上罪刑階段的犯罪中，最高罪刑階段的法定最低刑為10年以上刑罰的有百種以上，占全部犯罪的四分之一，其中法定最低刑為死刑(在該階段是絕對(duì)確定的死刑)的有7個(gè)罪名，法定最低刑為無(wú)期徒刑的有17個(gè)罪名。在這樣的加重性犯罪中，加重理由的規(guī)定分兩種，一種是列舉式的加重理由，另一種是概括性的加重理由。在前一種情況下，往往會(huì)出現(xiàn)所列情節(jié)中的情節(jié)不足以使法定刑提高到如此程度，例如，盜竊罪數(shù)額巨大的法定最低刑為3年有期徒刑，而法定第四罪刑階段的法定最低刑為無(wú)期徒刑，而所列舉的兩種情節(jié)中，無(wú)論哪種，都未必一出現(xiàn)就有相當(dāng)于12年有期徒刑之危害的程度。這樣，就勢(shì)必導(dǎo)致法定最低刑過(guò)高，可能對(duì)被告人造成過(guò)分的剝奪，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。在后一種情況下，是否符合加重犯的罪的要求，就完全委之于司法機(jī)關(guān)的判斷。在我國(guó)現(xiàn)在情況下，這種判斷也有兩種情況，一種是由最高人民法院或最高人民檢察院以司法解釋的形式把刑法條文的概括性規(guī)定具體化；另一種是具體的審判人員根據(jù)自己的或地方性的司法經(jīng)驗(yàn)來(lái)確定情節(jié)的內(nèi)容。而在我國(guó)現(xiàn)在的情況下，為了追求情節(jié)的確定性，往往用列舉的方式確定情節(jié)的內(nèi)容，而這種確定方式也就與第一種情況基本相當(dāng)。而無(wú)論是哪種形式，將生殺予奪大權(quán)完全委之于司法機(jī)關(guān)的自由裁量，是否公正，是否符合罪刑法定原則的要求是值得研究的。也正是由于這種法定刑的銜接式，導(dǎo)致一罪的不同罪刑程度的不同犯罪間法定刑的不斷攀升，形成法定最低刑與最高刑均過(guò)重的現(xiàn)象。

(三)不同犯罪法定刑之不平衡

法定最低刑與最高刑的設(shè)定，不僅需要一罪不同罪刑階段之法定刑之間達(dá)到平衡，而且在不同犯罪之間，也應(yīng)該達(dá)到法定刑的平衡，若做不到這一點(diǎn)，罪刑相適應(yīng)的罪刑法定原則要求就難于實(shí)現(xiàn)。而在我國(guó)刑法中，這種平衡不能說(shuō)已經(jīng)達(dá)到了，還存在著一些明顯不平衡的立法規(guī)定，試舉幾例：

其一，奸淫幼女罪與嫖宿幼女罪。前罪基本犯的法定刑為3～10年有期徒刑，后者基本犯的法定刑為5～15年有期徒刑。無(wú)論是法定最低刑還是最高刑，后罪均高于前罪。那么，是否后罪的危害大于前罪呢？當(dāng)然難于得出這樣的結(jié)論。從兩罪的社會(huì)危害性來(lái)看，都是侵害幼女身心健康，在這一點(diǎn)上沒(méi)有差別，而從另一方面，嫖宿幼女之幼女雖然也是受害者，但畢竟是為了金錢而出賣自己的肉體，不存在被迫性(相對(duì)嫖宿者來(lái)說(shuō))，從這一點(diǎn)來(lái)看，奸淫幼女罪往往比嫖宿幼女罪的危害要大。雖然奸淫幼女罪有加重犯罪，但在未達(dá)到加重程度時(shí)，法定最低刑只有3年有期徒刑，低于危害相對(duì)小的嫖宿幼女罪，法定最高刑只有10年有期徒刑，低于嫖宿幼女罪，由此只能認(rèn)為，兩罪的法定刑明顯不平衡。

其二，盜竊金融機(jī)構(gòu)與搶劫金融機(jī)構(gòu)的犯罪。盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，是盜竊罪最重罪刑階段的適用情況之一，其法定刑為無(wú)期徒刑或死刑；而搶劫罪數(shù)額巨大和搶劫金融機(jī)構(gòu)都是搶劫罪情節(jié)加重犯的情節(jié)，法定刑為10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑。同樣以金融機(jī)構(gòu)作為侵犯的對(duì)象，秘密竊取行為的法定最低刑反倒高于公然搶劫罪的法定最低刑，法定最高刑又相同，難說(shuō)平衡。尤其是與其他罪刑階段相比較，這種不平衡就更加明顯：盜竊罪的基本犯以數(shù)額較大或多次盜竊為成罪條件，其法定最高刑為3年有期徒刑；而搶劫罪沒(méi)有數(shù)額要求，基本犯的法定最低刑為3年有期徒刑。刑罰如此殊異，說(shuō)明搶劫是比盜竊嚴(yán)重的犯罪，正因?yàn)榍趾Φ目腕w不同，相同侵財(cái)數(shù)額危害殊異，才導(dǎo)致了刑罰的不同；這樣的規(guī)定應(yīng)該說(shuō)是平衡的，而到了兩罪的最高罪刑階段，這樣的區(qū)別消失，甚至輕罪的法定刑高于重罪，無(wú)論如何是難于有合理解釋的。

以上分析說(shuō)明，我國(guó)立法在法定最高刑與最低刑的設(shè)定上，存在著不合理性。產(chǎn)生這種不平衡的原因是多方面的。至少可以指出以下幾方面：

第一，對(duì)各種犯罪的社會(huì)危害性程度缺乏深入的理性分析。不可否認(rèn)，不同犯罪的法定刑不同，依據(jù)的當(dāng)然是社會(huì)危害性程度的分析。但在有些場(chǎng)合，這樣的分析做得不夠，尤其是時(shí)常出現(xiàn)感情用事而缺乏理性分析的情況。如前面已經(jīng)提出的發(fā)票性犯罪的刑罰竟然遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于偷逃稅犯罪的刑罰，顯然是由于我國(guó)某些經(jīng)濟(jì)秩序的變更導(dǎo)致不法之徒鉆法律和制度的空子，給社會(huì)造成了重大的危害，但這種危害形成的原因是多方面的，制度的不健全應(yīng)該是重要的原因，如果立法者不是側(cè)重于制度的健全而是嚴(yán)罰，根本不是理智的對(duì)待刑法的態(tài)度，刑法也無(wú)力代替其他法律和制度獨(dú)撐局面。這種重罰發(fā)票性犯罪(偷逃稅的手段行為)的立法不得不說(shuō)帶有相當(dāng)?shù)母星樯省?/p>

第二，立法技巧不夠完善。立法需要相當(dāng)?shù)募记?，為了?zhǔn)確表達(dá)立法者的意圖，立法技巧是必不可少的。前面所提出的各種各樣的不平衡，未必是立法者的本意，或者說(shuō)立法的各種不周延也是立法者始料不及的。而這種事與愿違情況的出現(xiàn)，在很大程度上與立法技巧有關(guān)。一部法律，尤其是像刑法這樣的重要法律，將總則各章之間，分則各章各罪之間，總則與分則之間的關(guān)系疏理到平衡的程度，實(shí)在是不容易。就說(shuō)這四百多個(gè)罪名，將它們的客體設(shè)定清楚，行為分析明白，并搞清它們之間的關(guān)系，就是一個(gè)非常龐大的系統(tǒng)工程，決不會(huì)像寫(xiě)一篇雜文那樣簡(jiǎn)單。尤其是各種危害社會(huì)的行為之間又存在各種各樣的并列、交叉、包含等復(fù)雜關(guān)系，同類行為發(fā)生在不同區(qū)域其危害也有差別等，就更加需要立法技巧。而毋庸諱言，在這方面，我國(guó)的立法者還不能說(shuō)有很高的水平。

第三，立法時(shí)間過(guò)于倉(cāng)促。刑法立法是一個(gè)龐大的系統(tǒng)工程，而對(duì)此工程的“施工”是需要時(shí)間的，而我國(guó)在刑事立法上，一直是處于打快拳的狀態(tài)。無(wú)論是各種單行的刑事法規(guī)，還是1997年全面修訂的刑法典，均難說(shuō)經(jīng)過(guò)了充分的討論與修改，有些甚至可以說(shuō)是倉(cāng)促出臺(tái)，其制定法存在各種問(wèn)題也真可以說(shuō)是順理成章之事，而非意外。

立法是一件嚴(yán)肅而重大的事情，尤其是刑事立法，作為保障法，其立法狀況，一方面涉及對(duì)犯罪者的生殺予奪，與人權(quán)關(guān)系重大；另一方面關(guān)系到其所保護(hù)的其