獨立董事制度在中國兼評關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的

獨立董事制度在中國-------兼評《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》一背景建立現(xiàn)代企業(yè)制度，一直是中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌與股份制改革中的核心問題。為實現(xiàn)這一目的，當(dāng)前的一個討論焦點就是在中國建立獨立董事制度，以完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。目前，我國的上市公司絕大部分是由國有企業(yè)改制而來：截止1999年末，深滬兩市總共949家上市公司中，有900家左右是原國有企業(yè)將其擁有的部分或全部資產(chǎn)上市而組建成的新公司。在這些上市公司中，主要問題是對公司的管理層缺乏有效的監(jiān)管：首先，從股東的角度看，在國有企業(yè)改制后的上市公司中，國有股的真正所有者是國家。而國家作為一個抽象的實體，只能通過其代表者行使國有股東權(quán)力。這些國有股東的代表者，其行為的合理性并不會影響其自身的利益。因此，不能保證他們會真正從國有資產(chǎn)的利益出發(fā)，在股東會上嚴(yán)格行使表決權(quán)，并有效執(zhí)行監(jiān)督企業(yè)經(jīng)理人員的職責(zé)。同時，改制后的國有上市公司中原來的廠長兼任董事長與總經(jīng)理的現(xiàn)象很普遍，這種角色重疊又使得董事會對管理層的監(jiān)督幾乎沒有可行性。此外，國有企業(yè)改制為公司，排除了原上級主管部門運用行政權(quán)力制約企業(yè)經(jīng)理層的合法性。于是，受不到嚴(yán)格有效的制約與監(jiān)督的管理層成了公司的實際控制者。其次，中小股東的利益得不到充分的保護：據(jù)《中國證券報》公布的數(shù)據(jù)：截至今年4月底，全國發(fā)行A股的上市公司有1102家，第一大股東持股比例平均高達4486%，其中超過公司總股本50%的有890家。而第二大股東平均持股比例僅為822%.在上市公司的控股股東中，80%以上為國有股東。在近期上市的一些民營企業(yè)中，一股獨大的現(xiàn)象也比較嚴(yán)重。大股東控制著公司的董事會與監(jiān)事會，其所屬的其它經(jīng)營實體同公司之間存在大量的關(guān)聯(lián)交易，小股東利益的保護在這種局面下顯得很脆弱。在這一背景之下出現(xiàn)的獨立董事，應(yīng)當(dāng)具備獨立、客觀、專業(yè)能力強等素質(zhì)，可以妥當(dāng)解決董事會的決策性問題，實現(xiàn)對公司管理層的有效監(jiān)管。應(yīng)當(dāng)看到，獨立董事制度在中國發(fā)展很快?，F(xiàn)在如星星之火，似有燎原之勢。據(jù)上市公司2000年年報顯示，已有56家上市公司設(shè)立了獨立董事，占上市公司總數(shù)492%，而獨立董事占上述上市公司董事人數(shù)比例已達到253%.目前，鋼聯(lián)股份(內(nèi)蒙古包鋼鋼聯(lián)股份)是聘任獨立董事最多的上市公司，人數(shù)為6人;而獨立董事占董事比例最高的是曙光股份(丹東曙光車橋股份)，比例額達3636%.二相關(guān)法律問題《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“《公司法》”)對董事會、董事的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)進行了規(guī)定，但其中并未區(qū)別獨立董事與其他董事，而該法為公司設(shè)置的監(jiān)督機構(gòu)則是監(jiān)事會。中國證監(jiān)會于2001年5月30日發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》(以下簡稱“《征求意見稿》”)。下文將結(jié)合《征求意見稿》，對在我國構(gòu)建獨立董事制度涉及的相關(guān)法律問題略作分析。(一)資格《征求意見稿》第三條關(guān)于獨立董事“獨立性”的規(guī)定與國外的有關(guān)規(guī)定的基本原則一致。比如，《紐約證券交易所上市公司規(guī)則》(“紐約上市規(guī)則”)中規(guī)定：作為審計委員會成員的獨立董事，不能為近三年內(nèi)在公司或其關(guān)聯(lián)機構(gòu)任職的雇員，或三年內(nèi)在公司或其關(guān)聯(lián)機構(gòu)任職的執(zhí)行官的親屬。與公司有直接業(yè)務(wù)關(guān)系的個人或在與公司有業(yè)務(wù)關(guān)系的組織中任合伙人、控股股東、或執(zhí)行官的個人，只有在其獨立性經(jīng)公司董事會認(rèn)可或上述業(yè)務(wù)關(guān)系終止后三年內(nèi)，方可任獨立董事。不過，一些具體規(guī)定上的差異在實踐中也可能產(chǎn)生比較大的差別。例如，關(guān)于雇傭關(guān)系和親屬關(guān)系的限制，《征求意見稿》將時間范圍規(guī)定為一年;比之《紐約上市規(guī)則》三年的限制，顯然寬松了許多。又如，關(guān)于業(yè)務(wù)關(guān)系的限制，《征求意見稿》限于財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)關(guān)系，而國外的相關(guān)規(guī)定則往往限制更加寬泛，包括頻繁經(jīng)濟往來關(guān)系等。此外，《紐約上市規(guī)則》還有一條關(guān)于“薪酬委員會交叉聯(lián)系”的特別規(guī)定，即如果A為公司甲的執(zhí)行官，B為公司乙的執(zhí)行官并在公司甲的薪酬委員會中任職，則A不得成為公司乙的審計委員會成員。對于獨立董事的兼任問題，《征求意見稿》中并無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，以下問題應(yīng)當(dāng)考慮：首先，兼任應(yīng)以不得影響董事的獨立性為基本條件。例如，一人不應(yīng)同時兼任有關(guān)聯(lián)關(guān)系或密切商業(yè)關(guān)系的兩家以上公司的獨立董事。其次，兼任的獨立董事應(yīng)保證有足夠的時間與精力來履行其在各任職公司的職責(zé)。再次，兼任還可能會引發(fā)同業(yè)競爭的問題。目前我國法律對同業(yè)競爭的規(guī)定，主要是在《公司法》中的一些原則性規(guī)定。如果單獨對獨立董事進行嚴(yán)格的同業(yè)競爭方面的規(guī)定，將使獨立董事的義務(wù)高于普通董事，這又有失公允。比較合適的解決方式是通過修訂《公司法》，對所有董事的同業(yè)競爭問題作出規(guī)定。美國各州公司法對董事兼任的限制一般也限于同業(yè)競爭方面的考慮。(二)任命目前較為普遍的情形是獨立董事往往是由公司領(lǐng)導(dǎo)“請來的、拉來的”。一些企業(yè)也采取了向社會公眾公開招聘的舉措，如ST白云山(廣州白云山制藥股份)。不少的企業(yè)也采用這樣的方法：國有股、集體股和職工股的董事兩名，民營資本股的董事兩名，然后由雙方各提名一位獨立董事，請股東大會決定。尼由公司絞管理層直接凈聘請的獨立列董事，其獨孝立性顯然受群到懷疑。而侵上述第三種埋方法中，獨穴立董事由各虹方聘請，其虛傾向性難以江避免，而如饞果由股東大值會來決定，陽那么控制權(quán)榜還是掌握在當(dāng)大股東或其物代理人手中兄。晶《征求刺意見稿》對掛此的規(guī)定是階董事會、監(jiān)垃事會、單獨翼或合并持有衡上市公司已負發(fā)行股份5煤%以上的股選東可以提名途，由股東大英會選舉決定單，并由上市串公司所在地存的中國證監(jiān)秀會派出機構(gòu)閃對獨立董事床的獨立性進軋行認(rèn)定，不旦符合的不能尾擔(dān)任獨立董素事。由此，霸大股東或其嘩代表在提名女與決定上都盲有可能控制館局面。而行魚政機關(guān)的最群后把關(guān)，其趕效率以及信浮息的不對稱截讓人不免產(chǎn)斑生憂慮。裳鑒于引閣入獨立董事并制度的最初椅設(shè)想是完善鉆公司治理結(jié)飛構(gòu)，保護中阻小股東的利登益，為避免碧大股東全權(quán)瘦操縱獨立董凈事人選，現(xiàn)喜實有效的解涌決辦法就是斤在由股東大奧會決定獨立布董事人選的粗同時，引入治“累計投票館權(quán)”(cu弱mulat仰ivev弟oting織)，使中小躍股東可以累玩計其投票權(quán)皂來任命獨立罩董事。如果臺中小股東累爹計投票后，妹仍達不到任香命獨立董事鑄的票數(shù)，那摧么其任命獨雀立董事的權(quán)瞇利應(yīng)當(dāng)通過短立法加以保孝證。這樣才牽可以確保中類小股東挑選否的獨立董事景可以在董事艱會中占一席后之地，以實嚇現(xiàn)對中小股濱東的保護。霜(三)裂人數(shù)靜獨立董養(yǎng)事在董事會潔組成中必須浸達到一定的禁比例才能使稅獨立董事真董正形成一股度力量，從而綁發(fā)揮其作用河。根據(jù)經(jīng)合貞組織(OE反CD)19宴99年的調(diào)贏查顯示，獨吐立董事占董欲事會的比例召，美國為6食2%，英國地為34%，希法國為29罩%.紐約證銅券交易所要尋求所有在該咱所上市的國業(yè)內(nèi)公司擁有怠至少兩名外叮部董事，以副及全部由獨耗立董事組成炭的審計委員刮會。堤《征求退意見稿》第州一條規(guī)定：早上市公司董掛事會成員中廉應(yīng)當(dāng)有三分將之一以上的賭獨立董事。諒但是，獨立櫻董事人選在詳中國目前還梅是稀缺的人岔力資源，設(shè)酸置這么高的今比例的可行舞性似乎難以篇兌現(xiàn)。在嚴(yán)謙重的供求矛混盾下，很有伸可能發(fā)生的活結(jié)果是：(氣1)董事兼引任的現(xiàn)象愈科加普遍，兼狡任的公司數(shù)交量愈來愈多晉;(2)很友多公司聘用坑的獨立董事級實際不符合溝要求;(3荷)人力資源賤稀缺導(dǎo)致費族用提高，即貨獨立董事薪?jīng)_酬的攀升，魄增加公司成帖本，并且不接利于獨立董版事市場的健凱康發(fā)展。視目前，問在56家設(shè)漸有獨立董事致的公司中，役符合三分之波一這一要求姓的僅有5家關(guān)公司。除了蝦發(fā)展階段的估原因，從現(xiàn)奔象存在的合座理性來看，銜這也反映了怠公司實際的哥要求和能力緒。并且，我燥國上市公司序的規(guī)模并非央一致，因而忘也沒有必要肝作“一刀切胞”的硬性規(guī)紗定。從保證制獨立董事充斷分有效的發(fā)探揮作用的角急度講，與其襯作出這種不洽大切合實際析的硬性人數(shù)伐規(guī)定，不如雄借鑒國外的背一些做法，柄將設(shè)立薪酬臣、審計、提土名委員會，育或至少是審遍計委員會，頌作為對上市頭公司的強制憑性規(guī)定，并罰要求獨立董哄事在該委員華會中占全部肯或至少多數(shù)逢。這樣即使陣獨立董事在鉤整個董事會槍中不占多數(shù)戲，仍能通過塌控制這些重砍要的委員會色而充分發(fā)揮吧作用。椅(四)驢職權(quán)魂《征求轟意見稿》第鄉(xiāng)五條規(guī)定了他獨立董事的壩職權(quán)，第六德條規(guī)定獨立搏董事應(yīng)當(dāng)對戴公司重大事腹項發(fā)表獨立脈意見，第七器條規(guī)定了獨磁立董事的知被情權(quán)。對這亮些規(guī)定我們阻有一些疑問膚：墊1.曾“向董事會痕提議聘用或捉解聘會計師怪事務(wù)所”的疼權(quán)力贊我們知戚道，會計師儉事務(wù)所的選蹤用因為其對代上市公司財耳務(wù)的法定審健核而至關(guān)重嚇要，但這里肅獨立董事僅立有提議權(quán)，贏那么最終決肯定權(quán)豈不是勤還在董事會溜手中?誰2.叢“一致同意哄”套獨立董估事行使職權(quán)盟“當(dāng)取得全臉體獨立董事巖一致同意”液。獨立董事失在《征求意鄙見稿》中的疑人數(shù)要求較現(xiàn)高，而且獨害立董事來自炊于各個領(lǐng)域慢，他們工作橡的時間可能耽又不一致，粥因而這里“超一致同意”穴(不僅僅是漸出席董事會酷的獨立董事忽)是否過于析嚴(yán)格，尤其潛對于向董事蝕會提請召開沫臨時股東大呼會和提議召淘開董事會這找兩項職權(quán)來框說?征3.委“獨立意見拍”效《征求絹意見稿》第籍六條規(guī)定獨霸立董事“對地公司重大事累項發(fā)表獨立商意見”。從葛字面來看，筑“獨立意見捐”并不是否隱決權(quán)。獨立說董事發(fā)表的往“獨立意見縣”，又有什昂么法律效力哀呢?如果這閘種“獨立意追見”僅起到唯一種參考的消作用，而無斧任何法律約碼束力，如何便能夠保證獨叫立董事有效另地發(fā)揮其監(jiān)姿督職能，而糠不成為第二淡個監(jiān)事會呢扁?驅(qū)如果我肉們設(shè)立獨立涂董事的初衷恨是建立一個祝真正能夠行柿使監(jiān)督管理謙職能的機構(gòu)貸，而不是單袍純地設(shè)立一塞些顧問，那捷么獨立董事拖應(yīng)當(dāng)被賦予朋否決權(quán)。相板應(yīng)要考慮的影問題則是：中(1)需要題多少票才可離否決?(2靜)被否決后劇的事項有什晨么法律后果儲?(3)怎四樣處理?筆叨者的一點建夜議是：對于這與股東、董億事、公司高越級管理人員珠相關(guān)的關(guān)聯(lián)喊交易，應(yīng)當(dāng)絕獲得全體獨介立董事的一置致同意，方膠可進行。對刮于《征求意強見稿》中規(guī)態(tài)定的獨立董格事可以發(fā)表仰獨立意見的畝其他事項，腐從獨立董事表設(shè)立的背景障目的來看，擺應(yīng)是其行使感監(jiān)督職能的引重點，因而搞應(yīng)當(dāng)賦予獨井立董事對若驕干事項的否圖決權(quán)(但可說以不是一票節(jié)否決)，并淋明確權(quán)力行唯使的細節(jié)。道4.億委員會湊《征求候意見稿》第緩一條規(guī)定：杯“如果上市猶公司董事會堪下設(shè)薪酬、飯審計、提名你委員會的，賣獨立董事應(yīng)碧占有二分之云一以上的比們例?！边@三桂個委員會是稠董事會中最耽為重要的內(nèi)列部機構(gòu)，尤濱其是審計委悔員會，在美稅國往往完全勢由獨立董事份組成：例如楊《紐約上市紅規(guī)則》即要在求所有在該撫所上市的公竄司設(shè)立完全夢由獨立董事獅組成的審計端委員會。這織樣，即使獨搬立董事在整痕個董事會中屋不占多數(shù)，蜻但通過控制去董事會最重再要的內(nèi)部機悄構(gòu)，其發(fā)揮羅實質(zhì)性的作壘用就有了?？h障;同時，切獨立董事也愈在事實上被紛賦予了多于臟非獨立董事聞的職權(quán)。然乖而《征求意低見稿》對董租事會下設(shè)薪失酬、審計、趁提名委員會蔥沒有強制性窄要求，因而撿獨立董事通么過這些委員掌會來實質(zhì)性蜓地享有權(quán)利惕仍得不到法膽律上的保證戚。磚(五鑒)責(zé)任膜實踐中束，獨立董事弱的責(zé)任不明仗確是獨立董趣事出于自身患利益考慮，柱對公司事務(wù)喪僅提出一些并意見，不愿眉得罪大股東音，因而董事要會里大多仍濾是第一大股組東說了算。略另外，可以脫想象，實踐占中肯定有一降些公司的獨昏立董事因為休責(zé)任不明確詳，害怕承擔(dān)歌過重的責(zé)任恐，而偏向于港保守，不能轟充分發(fā)揮獨鎖立董事的作窩用。乏這兩方要面的現(xiàn)象實隔際反映了在玻設(shè)計獨立董逝事責(zé)任制度裕上的兩難處讓境。一方面忘，如果規(guī)定摸太松，由于繁在我國信譽棗約束沒有形伐成，協(xié)會自每律未建立的蓬情況下，則協(xié)很難避免獨寸立董事的不灑盡職甚至是誦違規(guī)行為。去至于傳統(tǒng)的撥道德約束，暗這畢竟是軟例約束，作用茅是有限的。蠶另一方面，派如果規(guī)定太役嚴(yán)格，使獨哈立董事承擔(dān)戀和其他董事遮一樣的責(zé)任份，在本來就顏人才缺乏的士情況下，將阻更難找到獨嬌立董事的合攝適人選，而劈且出任的獨獻立董事也會完傾向于保守鬼行事?；谕┻@兩方面的閑考慮，筆者暗有以下兩點撈看法：屋1誠赤信和勤勉義福務(wù)暴《征求三意見稿》僅盡在第一條中較籠統(tǒng)地規(guī)定調(diào)“獨立董事成對上市公司脾及全體股東厘負有誠信與卡勤勉義務(wù)”送，而并無任慶何細化的標(biāo)折準(zhǔn)。寬英美法嚇下的董事的譯誠信和勤勉覆義務(wù)(fi割ducia勤rydu婚ty)，霉其內(nèi)容主要餅包括忠實義額務(wù)、服攔從義務(wù)、善愚意義務(wù)和合偷理注意義務(wù)犯。其中前三蘿項較為簡單唐，而合理注迷意義務(wù)的標(biāo)遞準(zhǔn)則是一個紗復(fù)雜的問題雕。在需要指釋出的是，勤既勉義務(wù)雖然照被認(rèn)為包括雷了以上內(nèi)容否，但這幾項遙義務(wù)其實是可相互交叉而鉗非嚴(yán)格平行憶的，例如忠倍實義務(wù)和善辮意義務(wù)的內(nèi)繡容就有很多倍相似之處。坡眾多判例對則這幾項義務(wù)忘的解釋也不燙盡相同;但飽是它們都表陶述了一種基開本思想，即駝公司董事在劑履行職責(zé)時斗需忠于公司界和股東，盡尚職盡責(zé)地為蘋公司和股東庭的利益服務(wù)出.董服從義愿務(wù)主要指董炮事由于在某牧種意義上可賭被認(rèn)為是公誰司和股東的曬受托人，從臨而他應(yīng)服從抓其委托人的候指示。忠實幻義務(wù)主要指勉董事的行為名必須在任何盆時刻都以公赤司和股東的浩利益為宗旨慎，并不得被撤其個人經(jīng)濟淋利益所影響欄。與忠實義游務(wù)相關(guān)的問鈴題有同業(yè)競猶爭和自我交蠢易(sel茂f-dea驅(qū)ling)吼等。類似廈的，關(guān)于善展意義務(wù)，有鴿的判例曾指燃出，當(dāng)董事遲某項行為的都唯一目的或須主要目的是哨延長自己的峽任職而非促斥進公司利益脆時，董事就仁違反了善意巖義務(wù)。美國腸律師協(xié)會的別《標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)餡公司法》則詢指出，董事古在履行職責(zé)紐時可以適當(dāng)憑依賴公司其牧他部門和人酒員提供的信格息，但如果霞董事知道某鞏些事實從而樓使其對以上較信息的依賴棉變的不適當(dāng)所時(例如董淺事知道他人臭提供的信息耀可能是虛假謝的時候)，巨如果董事仍雹然依賴他人假提供的信息增，則違反了什善意義務(wù)。嗎合理注治意義務(wù)的標(biāo)催準(zhǔn)定義是指呀董事在履行濃職責(zé)時應(yīng)盡志一個在類似常位置的謹(jǐn)慎模的人在類似襲情況下將會史運用的注意汪(the封care侍anor蓬dinar窮ilyp最ruden暈tper習(xí)soni駱nal濁ikep能ositi崇onwo謀ulde葵xerci垃seun瞎ders增imila堆rcir酒cumst代ances競)。這一崇概念本身并勿沒有一個確硬切的標(biāo)準(zhǔn)，六而只表述了令一種原則。哄英美成文法覆中往往只對首其做籠統(tǒng)規(guī)禮定，具體標(biāo)忽準(zhǔn)則完全依虜賴于判例法蓋的累積。總站的說來，董銷事的合理注衣意義務(wù)包括項兩方面的內(nèi)架容。其一，糞董事必須在虜處理公司事點務(wù)及使用公僵司資產(chǎn)方面律投入充足的檔時間和精力宇。其二，董羽事在處理公盆司事務(wù)時必詠須運用合理否的技術(shù)與智未能。董事接茂受這一職務(wù)用就表明他理妥解自己將須項承擔(dān)的義務(wù)悉，因此當(dāng)董仔事因為失職倘而給公司造稍成損失時，定并不能以對執(zhí)公司事務(wù)缺吊乏了解或經(jīng)術(shù)驗不足為由澡免責(zé)。同樣撲，當(dāng)董事由對于重大過失概或缺乏合理摔的謹(jǐn)慎或技低能而作出錯師誤決策，董絞事將要對公豐司和股東負應(yīng)責(zé)。劇需要指異出的是，在伯美國，多數(shù)檔法院的觀點催是獨立董事崗勤勉義務(wù)的蟲標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于令內(nèi)部董事，護但獨立董事票也不能對公博司事務(wù)撒手魔不管。例如飲，在美國聯(lián)絕邦證券法關(guān)刺于董事對虛醬假陳述的責(zé)且任規(guī)定中，衫董事(包括欲獨立董事和辯非獨立董事盜)如果能夠魚證明自己已綁經(jīng)運用合理陜注意審查相犧關(guān)文件，則宜可以免責(zé)。設(shè)然而，獨立喘董事和非獨驗立董事為免魚責(zé)所需要做胞的事前調(diào)查襖是不同的;藍獨立董事的難調(diào)查責(zé)任有犬時被認(rèn)為輕鼠于非獨立董藝事。此外，攜即使當(dāng)獨立咳董事不能夠鉗以合理注意同為抗辯而免盛責(zé)時，其所往需承擔(dān)的責(zé)拐任也以其在敞公司實際承活擔(dān)的職責(zé)為閘限。晚參考以載上國外的立桑法和司法經(jīng)榮驗，筆者認(rèn)辣為，作為特愚殊的董事，偵獨立董事的棉勤勉義務(wù)不訊應(yīng)作為一個藍獨立的概念筒存在，而只按應(yīng)作為董事院勤勉義務(wù)在能獨立董事情渴況下的具體牙適用。然而皆，中國《公腸司法》只是凈對董事的忠戲?qū)嵙x務(wù)作了數(shù)原則規(guī)定，胡尚未明確其己具體的職責(zé)瞞。在這種情般況下，《征據(jù)求意見稿》搶對獨立董事溜的誠信和勤戴勉義務(wù)先行愧作出規(guī)定，壽至少從法律遞規(guī)定上使獨機立董事承擔(dān)鋤了比內(nèi)部董番事更多、更委具體的義務(wù)磨。這種情況臣從法理和其極他國家的實熄踐上看都是單不合理、有軋失公允的。牢因此，應(yīng)對賄《公司法》餡作相應(yīng)的調(diào)掀整，在《公志司法》中明周確規(guī)定公司公董事(包括夸獨立董事)便的勤勉義務(wù)袋。事實上，羅適用于境外向上市公司的太《到境外上炸市公司章程寨必備條款》浸(“必備條桐款”)已經(jīng)殺有了關(guān)于公剩司董事、監(jiān)聯(lián)事、經(jīng)理和蓬其他高級管鬧理人員的勤耍勉和誠信義祖務(wù)的相對細壓化的規(guī)定。聯(lián)筆者認(rèn)為，打《公司法》錘、《征求意舟見稿》可以德吸收《必備辮條款》的有續(xù)關(guān)規(guī)定，使知得所有公司蠅(無論上市避與否、無論影在境內(nèi)外上犧市)的所有違董事(無論搬獨立與非獨歷立)都對公繡司和股東負謙有誠信與勤來勉義務(wù)。內(nèi)2法墳律責(zé)任圓任何義免務(wù)的履行，坐都必須以違手反義務(wù)時承周擔(dān)的法律責(zé)女任作保障。律為保證董事掘(包括獨立罪董事)忠實鵝履行勤勉義婚務(wù)，必須對掠違反勤勉義后務(wù)的法律責(zé)通任作出規(guī)定婆，而不能僅墊僅依靠獨立狀董事自身的朵責(zé)任感或信窯譽感。中國奇《公司法》首由于沒有明奸確規(guī)定董事豬的勤勉義務(wù)轉(zhuǎn)，自然也無渡相關(guān)法律責(zé)掩任的規(guī)定;針相反，只有曲在董事會決洋議違反法律撤法規(guī)或公司窄章程規(guī)定、篇致使公司遭恢受嚴(yán)重損失好時，參與決交議的董事才憤對公司負賠夏償責(zé)任。反散觀國外法律丑的有關(guān)規(guī)定濟，董事如果肌違反了勤勉曲義務(wù)給公司剛造成損失則悟必須對公司狡和股東承擔(dān)銅民事責(zé)任。徑此外，棋在規(guī)定了董勺事違反勤勉旺義務(wù)的法律殊責(zé)任后，還查存在如何追葉究責(zé)任的問景題。在英美牢國家，股東兩的“派生訴涼權(quán)”(ri嫂ghto扔fder肆ivati紅vesu摸it)是日追究董事經(jīng)盾理責(zé)任的最代重要手段，蟲因為股東往儉往是最有動毀力進行這類棋追訴的。在裝我國，除《倒必備條款》橡外，法律上魄并沒有關(guān)于伙股東訴權(quán)的路明確規(guī)定。具實踐中依賴摩公司主動追驕究董事和經(jīng)止理責(zé)任，或猜依靠上級主悲管機關(guān)的主薯動監(jiān)管，顯枝然缺乏效率旨和有效性。古這一問魄題，并不僅鑼僅是針對獨頓立董事，而短是對所有董稀事而言。因累此，對《公江司法》作相潑應(yīng)的調(diào)整，說是必要的。束(六)繡工作時間皂關(guān)于獨昂立董事的時省間和精力問史題，《征求且意見稿》一書方面規(guī)定了獵最低標(biāo)準(zhǔn)為酸每年最少為州公司工作1宵5個工作日慢，另一方面趨原則性的規(guī)響定獨立董事邪須“確保有閃足夠的時間妄和精力有效托的履行獨立恒董事的職責(zé)追?！敝鲜泄姿镜陌l(fā)展在抄我國尚屬于牲起步階段，系存在眾多不蝴規(guī)范的地方但。獨立董事殖工作時間過干短，將不利躺于發(fā)現(xiàn)問題董進行監(jiān)督。邁每年15個慰工作日的時鐵間，恐怕難斤以保證獨立殼董事有效地晴履行職責(zé)。灘而籠統(tǒng)的原癢則性規(guī)定，櫻能否在實踐逃中有效地操三作，還是一牌個疑問。庫筆者認(rèn)服為，從督促根獨立董事積壤極有效的履更行職責(zé)的目蒸的出發(fā)，硬鋪性的工作時載間規(guī)定其作沸用終將有限狠。相反，參豬考其他國家惜的經(jīng)驗，達磨到這一目的坐的根本方法芽在于建立完鼠善的董事責(zé)垮任體系。模(七)雞薪酬覽目前對擺于薪酬較為丘普遍的做法靈是“固定的羊年薪+車馬躁費”，單獨載的“車馬費弱”，或只是敞在逢年過節(jié)堪時“聊表心閃意”。對于融薪酬，專家載學(xué)者們提出綁各種建議：樂一種構(gòu)想是玩上市公司直顯接付給獨立筋董事的只能衰是透明的車盆馬費，不能示有其他酬金正;另一種構(gòu)霜想是獨立董沉事的津貼應(yīng)勿由兩塊組成碑：獨立董事迅協(xié)會(來源揚是上市公司街)支付一部角分，證券交猜易所從印花瞎稅中提取一沾定比例支付姿另一部分;慰第三種構(gòu)想伐是來自上市封公司期權(quán)。好《征求懼意見稿》第掉八條規(guī)定：收“上市公司嬌應(yīng)當(dāng)給予獨同立董事適當(dāng)雖津貼;津貼僵的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)搏由董事會制紹訂預(yù)案，股橫東大會審議沸通過，并在刊公司年報中掃進行披露。趙除了上述津適貼外，獨立旁董事不應(yīng)從鑼該上市公司聞及其主要股膊東或有利害員關(guān)系的機構(gòu)捏和人員取得逮額外的、未匙予披露的其攻他利益?！泵涍@個規(guī)定主璃要是從獨立畏董事津貼的聽透明性及保紋障其獨立性奧的角度來規(guī)制定的。賴在設(shè)計忌獨立董事的辛薪酬上，要津考慮兩方面或的問題。其豆一是動力問痰題：在我國鞭獨立董事制謠度剛剛引入碎，聲譽機制躁并未建立的債情況下，薪拼酬在激發(fā)獨抵立董事的積赤極性上扮演只很重要的角扔色。其二是旺獨立性問題售：即薪酬制挑度不能影響管獨立董事的抽獨立性，否訪則獨立董事猾將喪失建立直的初衷。基絲于上述的分侍析，在確定上獨立董事“豐適當(dāng)”津貼刃時，我國獨曾立董事不應(yīng)綢只是得到與壤其付出和責(zé)汽任承擔(dān)不相柳稱的固定酬膚金。筆者建宗議，可考慮孔以下兩種思輩想：第一，德采取固定報塘酬和其他激菌勵措施(如尚期權(quán))相結(jié)職合;第二，歲采取固定報槐酬加年終由哀股東會決定爛額外報酬的折方法。但要碑注意的是，賣從保證獨立累董事的獨立炎性來看，獨嚼立董事的股珠票期權(quán)方案抵應(yīng)該不同于據(jù)執(zhí)行董事和救高級管理人柴員的股票期協(xié)權(quán)方案。虧(八)庫保護里在目前潑上市公司的斑操作不規(guī)范止、獨立董事重的責(zé)任不明垃晰、獨立董剃事市場資源凈稀缺的情況伍下，給獨立技董事提供充粥足的保護對抱這一制度的跟發(fā)展至關(guān)重唐要。粱《征求覆意見稿》給咱獨立董事提芹供了兩個方稍面的保護：供(1)除出劇現(xiàn)《公司法叨》中規(guī)定的月不得擔(dān)任董向事的情形外與，獨立董事勵任期屆滿前淋不得無故被胃免職。提前目免職的，上括市公司應(yīng)將烤免職獨立董藥事作為特別腥披露事項予竊于披露，被量免職的獨立葡董事認(rèn)為公奪司的免職理遼由不當(dāng)?shù)?，歷可以作出公各開聲明。(德2)上市公搭司應(yīng)當(dāng)建立爬必要的獨立割董事責(zé)任補匠償制度，以合降低獨立董苗事正常履行臂職責(zé)可能引玻致的風(fēng)險。額上述第仿(2)點的叢規(guī)定很是籠郵統(tǒng)，沒有具稻體的內(nèi)容，偽很容易形成遵保護空洞，臺借鑒外國經(jīng)恥驗，可能的啊解決方法是葵：(1)設(shè)康立獨立董事倡的責(zé)任保險天制度;(2鳥)成立獨立堡董事協(xié)會，歲使責(zé)任承擔(dān)境組織化;(盟3)成立獨健立董事事務(wù)項所，把獨立獵董事的自然存人責(zé)任轉(zhuǎn)化鞋為法人責(zé)任祝。套(九)令董事會與災(zāi)監(jiān)事會的關(guān)輩系蜜中國的帖公司立法采就用的是二元每結(jié)構(gòu)的組織陷體系，《公涂司法》中規(guī)底定了監(jiān)事會囑制度。但是團，首先，實疊踐中國有上填市公司中絕隔大部分的監(jiān)池事會主席由貼工會主席擔(dān)淹任，工會主蜂席本身在黨臨委書記、董已事長(經(jīng)理惑)的領(lǐng)導(dǎo)下拐工作，不可落能充分發(fā)揮抬作用，并且烤監(jiān)事會成員頸中股東代表燕部分的產(chǎn)生搬受制于大股即東。其次，譜在監(jiān)事會的痛運作方面，饒依據(jù)《公司尼法》監(jiān)事會材僅僅列席董超事會，并無腥實際決策權(quán)齒，并且監(jiān)事始會的信息來塵源于公司的殿財務(wù)報表和該行政上提供烈的資料，這耕顯然使監(jiān)事紀(jì)們很難發(fā)現(xiàn)艇問題。即使戒發(fā)現(xiàn)了問題悉，監(jiān)事會報屠告還要由大顧股東控制的串股東會審議跨才能得到批當(dāng)準(zhǔn)。這兩方胳面使得監(jiān)事喝會形同虛設(shè)幟。弊監(jiān)事制晨度在實踐中酬的失敗是引教入獨立董事身制度的動力幫之一。但是炎，在監(jiān)事制鋤度仍然存在助的情況下，孟必須在法律秒上解決獨立驕董事與監(jiān)事膝會之間的重惠疊與潛在的望沖突。否則鞋，權(quán)利邊界腐模糊，責(zé)任現(xiàn)不明確導(dǎo)致對的扯皮、推萌諉將增加制協(xié)度運作的成腔本和降低監(jiān)買督的績效。儉《征求卡意見稿》似絹乎是回避了統(tǒng)這個問題，艇沒有對此進岔行規(guī)定。筆隔者認(rèn)為，現(xiàn)先在的監(jiān)事制測度與獨立董涂事制度并不頃重疊。從制傻度設(shè)計看，允獨立董事是挪董事會內(nèi)部洲成員，通過鵝行使積極的絕表決權(quán)影響尚公司決策。攔而監(jiān)事會是流一種外在于段董事會的制熱衡力量，公朋司法賦予其弟一定的監(jiān)督膏職能，屬于銀一種消極權(quán)妄力，在現(xiàn)實瓶中這種監(jiān)督襖由于無實際零權(quán)力(如否垂決權(quán))作為歡基礎(chǔ)而形同爬虛設(shè)。村從代表錄的利益看，圣根據(jù)現(xiàn)行《罷公司法》，惰監(jiān)事為公司慎職工或股東套。如果監(jiān)事占會能夠?qū)嶋H紛發(fā)揮作用，鐵則能夠使公刮司的決策協(xié)腿調(diào)管理層、截股東及職工踐三方面的利狗益。這實際柜上是一種使銀權(quán)力在多個攜利益方之間牲分配的思路蓬。而獨立董亂事天然的不擇應(yīng)代表任何暗一個特定利輔益群體的利田益，而應(yīng)以帥實現(xiàn)公司利則益最大化為深宗旨獨立行登使職權(quán)。即寧使引入獨立迎董事制度，切監(jiān)事會仍可右作為職工和盈股東的代表陳行使監(jiān)督的肥職權(quán)，對包挖括獨立董事情在內(nèi)的董事鐘會和經(jīng)理的慣行為進行監(jiān)慎督。席基于這睡種觀點，筆凱者認(rèn)為對兩樂者進行明確茫的權(quán)利分工校更具有可采界性。關(guān)于在連某些領(lǐng)域如困財務(wù)方面兩丟者權(quán)力的劃搜分，獨立董晴事根據(jù)《征被求意見稿》案有提議聘用產(chǎn)或解聘會計羞師事務(wù)所、劍獨立聘請外耀部審計機構(gòu)出和獨立財務(wù)岡顧問的權(quán)力逢。總之，獨作立董事行使僅的是一種積里極的權(quán)力。梁相比之下，幅監(jiān)事會的權(quán)禁力應(yīng)較為消望極，應(yīng)限于軍對不符合法梅律法規(guī)、公河司章程或有教損公司利益墾的已出臺的厲或正在醞釀攜的公司決策穗或管理行為腹提出糾正。大鑒于監(jiān)載事制度在實馳踐中的失敗部以及獨立董既事所預(yù)期發(fā)渣揮的作用，絞監(jiān)事制度是鋪否有必要繼食續(xù)存在本身朱是一個獨立售的問題。但半目前監(jiān)事制鞠度的存在不濤應(yīng)成為引入血獨立董事制森度的障礙。噸(十)腳律師與獨孤立董事觸《征求揭意見稿》第潤二條第四款毫規(guī)定獨立董商事應(yīng)當(dāng)具備瀉五年以上法的律、經(jīng)濟或拾者其他履行未職責(zé)所必須母的工作經(jīng)驗稈，因此律師太作為獨立董惡事是可能的疊。如果律師日作為獨立董峰事，其職業(yè)唉性的敏銳以漂及思維的邏桿輯性、嚴(yán)謹(jǐn)獻性同獨立董傳事本身要求不相契合，由賺此更利于發(fā)炊揮獨立董事及的功能。并要且律師能夠督在較早階段編發(fā)現(xiàn)一些法徐律問題，從創(chuàng)而在很大程罪度上降低了酒讓公司卷入到法律糾紛的言風(fēng)險。擔(dān)任伶公司獨立董槽事的律師提挖出的法律建崗議，不僅有摔專業(yè)基礎(chǔ)，謊還會與公司法的實際情