建設(shè)工程合同有關(guān)問題

建設(shè)工程合同有關(guān)問題研究建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承包合同，是指由承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)民法均將對建設(shè)工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國原《經(jīng)濟合同法》將其作為有名合同之一種進行單獨規(guī)定，《合同法》沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設(shè)工程合同分立，在事實上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設(shè)工程之外的動產(chǎn)。但是，基于二者內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，《合同法》第二百八十七條規(guī)定：“本章（建設(shè)工程合同）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。這一立法例的采用與我國對不動產(chǎn)尤其是大型建設(shè)工程在立法上的重視程度有關(guān)。本文擬就建設(shè)工程合同糾紛審判實踐中常見的有關(guān)問題進行探討，希望能夠得到各位同仁的指教。一、建設(shè)工程合同訴訟主體的確定主要解決該類合同在民事訴訟中如何正確確定訴訟主體，1、建筑企業(yè)內(nèi)部不具有法人資格的職能部門或者下屬機構(gòu)所簽合同的訴訟主體問題。按照民法通則的規(guī)定，建筑企業(yè)內(nèi)部的職能部門或者下屬機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，因此，也就不能對外簽訂建設(shè)工程合同。但實踐中，不少建設(shè)工程合同是由這些職能部門簽訂的，加蓋的也是職能部門的公章。按照《合同法》的規(guī)定，此類合同屬于效力待定合同，如果得到建筑企業(yè)的追認(rèn)或者同意，則為有效合同，否則，則為無效合同。但從訴訟主體上看，職能部門畢竟不能是建設(shè)工程合同法律關(guān)系的主體，不能獨立承擔(dān)責(zé)任，因此，這類案件應(yīng)當(dāng)由建筑企業(yè)作為當(dāng)事人并承擔(dān)民事責(zé)任。2、建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建設(shè)工程合同的訴訟主體問題。產(chǎn)生糾紛后，一般可將該分支機構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。3、借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照所簽合同的訴訟主體問題?？辈煸O(shè)計和建筑施工企業(yè)資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照是建筑行政主管部門和工商行政管理部門根據(jù)企業(yè)的技術(shù)力量、資金以及固定資產(chǎn)等情況對勘察設(shè)計和建筑施工企業(yè)綜合考評后依法核定的經(jīng)營證書，是一個建筑企業(yè)民事行為能力的主要體現(xiàn)之一。因此，任何借用和出借資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照的行為均是違法的。不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人借用具有相應(yīng)資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程合同無效，因此造成質(zhì)量缺陷或者其他損失的，應(yīng)列不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人和具有相應(yīng)資質(zhì)條件的出借人為共同訴訟主體，并對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目的訴訟主體問題。產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。5、實行總、分包的工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。按照我國建筑法有關(guān)規(guī)定，總包企業(yè)可以將主體以外的其他分部工程分包給其他建筑企業(yè)，但須對整個建設(shè)工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)。如果分包人與發(fā)包人在合同履行過程中發(fā)生糾紛，應(yīng)區(qū)別不同情形確定訴訟當(dāng)事人：分包人是總包人的下屬企業(yè)，或與總包人存在隸屬關(guān)系的，雖然下屬企業(yè)也具有獨立法人資格，但仍應(yīng)以總包人作為當(dāng)事人；分包人與總包人沒有隸屬關(guān)系，但分包人與發(fā)包人因承建工程發(fā)生糾紛的，應(yīng)以總包人為當(dāng)事人，分包人為第三人參加訴訟；發(fā)包人、總包人和分包人三方協(xié)商，由總包人將自己承包的建設(shè)項目轉(zhuǎn)讓給分包人的，則屬于合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，與總包人無關(guān)，發(fā)生糾紛，應(yīng)以發(fā)包人和受讓人為當(dāng)事人參加訴訟。6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同的訴訟主體問題。產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。7、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同的訴訟主體問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”的規(guī)定，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人。但在實踐中，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。8、因承包人轉(zhuǎn)包發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題?！督ㄖā访鞔_禁止承包人將承包的工程轉(zhuǎn)包他人。對在轉(zhuǎn)包工程和非法分包的工程糾紛中，違法轉(zhuǎn)包工程所簽訂的合同都是無效的。因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列承包人和轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以承包人和轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，可將發(fā)包人列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，可將其它各方列為第三人。9、籌建處、指揮部等臨時性機構(gòu)發(fā)包工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。由于臨時性機構(gòu)雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨立的財產(chǎn)，僅是一個工程建設(shè)單位的分支機構(gòu)或者只是代行建設(shè)單位的臨時職責(zé)而已，當(dāng)建設(shè)工程竣工后，該機構(gòu)隨之撤銷。審判實踐中，對于該類糾紛主體的確定，應(yīng)考慮所涉及工程的投資單位和竣工工程的最后歸口單位，遵循權(quán)利義務(wù)相一致的原則，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構(gòu)被撤銷的，列該工程的歸口單位或者組織為當(dāng)事人參加訴訟；如果歸口單位不明確的，可以列投資單位或者工程主管部門為當(dāng)事人。10、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列企業(yè)發(fā)包人和企業(yè)承包人為共同當(dāng)事人，參加訴訟。11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第二十六條的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告（參見《司法解釋》第二十五條的規(guī)定）；發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。二、建設(shè)工程合同效力問題（一）確認(rèn)合同效力的一般原則份展捉1號、訂立合同應(yīng)芬當(dāng)遵循的基本話原則棉根據(jù)《民暈法通則》、《挪合同法》的規(guī)而定：平等原則管、自愿、公平落、等價有償、鹽誠實信用原則侄、民事權(quán)益受宇法律保護原則炕、禁止權(quán)利濫洗用原則、協(xié)商墳一致原則是從忍事民事活動、構(gòu)訂立合同的基勁本原則。建設(shè)訂工程合同作為評民事合同的一忘種概莫能外，才亦應(yīng)遵循以上蝴基本原則。但慨在民事審判實污踐中需注意的姨是不能按一般樓合同效力的認(rèn)酒定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定巴建設(shè)工程合同級的效力，應(yīng)考繭慮這類合同的碰特殊性。對一獲些地方性法規(guī)坡、部門規(guī)章和戚地方政府規(guī)章拘、規(guī)范性文件伴，不能作為認(rèn)簽定合同效力的嘗依據(jù)，但建設(shè)粱部《建筑企業(yè)窩資質(zhì)管理規(guī)定浮》是例外，該私規(guī)定是強制性床的，應(yīng)按照規(guī)世定確定施工人爹的資質(zhì)。建篩哀2稈、確認(rèn)合同效最力的一般原則撓根據(jù)《民鉛法通則》第五短十八條、《合顆同法》第五十專二條的規(guī)定，無一般從以下四潛個方面予以審瞞查：祝使（釘1者）審查合同主杠體是否合格；半蝶（說2偽）審查合同內(nèi)隔容是否合法；孤錘（秋3備）審查當(dāng)事人鍬的意思表示是血否真實；反單（瞞4宗）審查合同是度否履行了法定在的審批手續(xù)。臨（二）影鐘響建設(shè)工程合逗同效力的情形陪根據(jù)《司杏法解釋》第一猴條的規(guī)定，具漸有下列情形之陵一的，建設(shè)工塞程合同無效：趨（廊1江）承包人未取毛得建筑施工企潤業(yè)資質(zhì)或者超飾越資質(zhì)等級的炎；腿（緊2嘆）沒有資質(zhì)的要實際施工人借尤用有資質(zhì)的建腥筑施工企業(yè)名些義的；余（愧3醫(yī)）建設(shè)工程必毒須進行招標(biāo)而哨未招標(biāo)或者中逗標(biāo)無效的?！兑趟痉ń忉尅返谒退臈l還規(guī)定，員承包人非法轉(zhuǎn)塵包、違法分包情建設(shè)工程或者晶沒有資質(zhì)的實領(lǐng)際施工人借用層有資質(zhì)的建筑間施工企業(yè)名義武與他人簽訂建或設(shè)工程施工合閃同的行為無效歇。恭在審判實溪踐中，對建設(shè)逢工程合同效力些問題，除了上閱述規(guī)定，我們朽認(rèn)為還可以進垮行細(xì)化和補充黑：夸頂（麥1向）施工單位無哀證、無照承包筒工程，所簽訂鮮的合同無效。畢茄（煎2備）施工單位借敏用、冒用、盜帳用營業(yè)執(zhí)照、部資質(zhì)證書承包屢工程，所簽訂蓮的合同無效。秧墓（榜3浙）施工單位超婚越經(jīng)營范圍、獎資質(zhì)等級承包踏工程所簽訂的患合同無效。戚標(biāo)（議4肺）未按國家規(guī)維定的程序和批摘準(zhǔn)的投資計劃厚所簽訂的建設(shè)偽工程施工合同下無效。鎖架（鋸5鉤）關(guān)于掛靠的片問題：無資質(zhì)彈的建筑隊掛靠失建筑公司，成幸為建筑公司的芒一個工區(qū)對外汁承包工程，有籃兩種情況溉：虧①謊以掛靠單位自肅己的名義簽訂目合同的，合同習(xí)無效跌；派②欄以被掛靠單位焦的名義簽訂合扭同，有兩種情幕況僅：傷A謹(jǐn)：建筑公司承踏包工程，將工門程交給建筑隊膜施工，所簽訂貞的合同有效臺。府B旗：建筑隊自己辮承包工程，以寫建筑公司的名纏義簽訂合同，棄合同無效。但哀需要注意的一埋點是：資質(zhì)等立級低的建筑企闊業(yè)以資質(zhì)等級垃高的建筑企業(yè)狼的名義承攬工治程，如其本身糖具備施工能力歇，工程已施工邪完畢且經(jīng)驗收蓮合格的，一般星不宜認(rèn)定合同驢無效。徒歪（念6盈）建筑公司的枕分支機構(gòu)對外甜承包工程，所草簽訂的合同無揉效。修斯（撈7刮）個體建筑隊膽、個人合伙建沿筑隊承建的一姨般農(nóng)用建筑，漆符合有關(guān)規(guī)定銀的，認(rèn)定有效束。奸籮（哨8之）兩個施工單廣位聯(lián)合共同承該包工程的，應(yīng)處按資質(zhì)等級低螺的單位的業(yè)務(wù)腎許可范圍承包鐘，否則合同無羽效。椒突（幸9災(zāi)）關(guān)于具備法腎人資格的承包確人的內(nèi)部分支蕩機構(gòu)所簽訂的去合同效力問題域：如果該分支驟機構(gòu)具備一定希的技術(shù)能力，守對外具備一定您的責(zé)任承攬能懲力，且在其營偷業(yè)執(zhí)照的范圍晝內(nèi)對外簽訂的長建設(shè)工程合同圾，應(yīng)視為承包越人對其行為已協(xié)授權(quán)，其簽訂黎的合同有效，梳并應(yīng)以該承包厘人的建筑資質(zhì)柿等級結(jié)算工程番款；承包人的乞內(nèi)部職能部門僅對外簽訂的建視設(shè)工程合同，阿屬于效力待定傷合同，一般情陷況下不宜否定樓合同的效力。例（三）合承同無效后的處洋理原則有對無效建煉設(shè)工程合同處漲理的總原則是禿：尚未履行的摩判決不再履行更；正在履行的罵，應(yīng)立即終止推履行，并視具柴體情況按過錯久程度處理；合壽同已經(jīng)實際履椒行完畢的，應(yīng)初當(dāng)根據(jù)無效合厚同當(dāng)事人的過舍錯責(zé)任程度和鏡工程造價構(gòu)成墳情況進行處理抖。有過錯的一首方應(yīng)當(dāng)按照工盆程的實際造價岡返還無過錯的責(zé)承包方應(yīng)得的婆工程款，并賠鳴償因此而發(fā)生砍的損失。承發(fā)翼包雙方互有過吹錯的，按過錯聯(lián)程度確定賠償升數(shù)額。皂《司法解央釋》第二條和京第三條分別就啄合同無效后的弦處理原則作了聚規(guī)定，具體為裳：質(zhì)匪（杠1憲）建設(shè)工程施負(fù)工合同無效，踏但建設(shè)工程經(jīng)醋竣工驗收合格擋，承包人請求忠參照合同約定昆支付工程價款獵的，應(yīng)予支持層。搶眼（進2藝）建設(shè)工程施己工合同無效，補且建設(shè)工程經(jīng)暢竣工驗收不合惹格的，修復(fù)后憐的建設(shè)工程經(jīng)取竣工驗收合格露，發(fā)包人請求足承包人承擔(dān)修樓復(fù)費用的，應(yīng)摔予支持。羞栽（嫂3姑）建設(shè)工程施頑工合同無效，伙且建設(shè)工程經(jīng)臺竣工驗收不合騰格的，修復(fù)后就的建設(shè)工程經(jīng)將竣工驗收不合半格，承包人請轎求支付工程價發(fā)款的，不予支問持。肝《司法解債釋》同時還規(guī)庫定，因建設(shè)工著程不合格造成康的損失，發(fā)包械人有過錯的，勁也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)脫的民事責(zé)任。令三、建設(shè)聚工程合同解除娛權(quán)問題研究夠（一）合傾同解除的方式窮。塊根據(jù)《中潤華人民共和國吃合同法》的規(guī)眼定，合同解除判的方式有三種劈：鈔一是協(xié)商剪解除。合同法符第九十三條第持一款規(guī)定，當(dāng)荷事人協(xié)商一致遍，可以解除合喜同。宋二是約定擁解除。合同法辮第九十三條第胳二款規(guī)定，當(dāng)厭事人可以約定疏一方解除合同哈的條件。解除捆合同的條件成域就時，解除權(quán)雪人可以解除合遇同。撓三是法定聚解除。合同解恩除的條件由法陜律直接加以規(guī)疫定。殼（二）發(fā)乞包人的合同解掩除權(quán)。農(nóng)根據(jù)《司冷法解釋》第八想條的規(guī)定，承錯包人具有下列同情形之一，發(fā)仿包人可以解除違合同：敞聰刃1亂、承包人明確象表示或者以行鼠為表明不履行跳合同主要義務(wù)奇的。涉需要注意甚的是：釀（血1未）承包人不履盒行合同主要義散務(wù)的方式：一底種是明示毀約臥，即承包人明揮確表示其將不碼履行合同主要椒義務(wù)，如書面戀通知發(fā)包人其埋將不履行合同角主要義務(wù)；二扒是默式毀約，作即承包人以自渠己的行為表示私其將不履行合鬼同主要義務(wù)，完如將工地所有災(zāi)人員、機械撤奧場等。艇（遞2拘）應(yīng)準(zhǔn)確界濁定種“線合同主要義濾務(wù)鬧”蒜的內(nèi)涵，包括臭：按照合同約勞定的工期按時脆開工和完工、怕工程質(zhì)量必須篇達(dá)到法律規(guī)定壁或者合同約定處的標(biāo)準(zhǔn)、承包貼人必須親自完按成合同主要內(nèi)積容、承包人不事得違反安全生警產(chǎn)和環(huán)境保護趕等方面的強制御性規(guī)定等。傘臨宜2送、承包人在合然同約定的期限羨內(nèi)沒有完工，貼且在發(fā)包人催習(xí)告的合理期限船內(nèi)仍未完工的躺。知需要注意頓的是：雞（專1括）前提條件：唯一是合同必須竿對工期有明確曾約定，二是合平同對工期的約窮定必須合法，角三是合同必須顧有效，四是工積期延誤的責(zé)任血必須是承包人遷造成的。滲（吳2駛）程序條件兵：否A落、發(fā)包人必須撥履行催告義務(wù)站。催告的方式季在司法解釋中慎未明確規(guī)定，罰因此可以采取何各種方式，如智書面形式、視做聽資料、電子止電文、口頭方絨式等瞞。饒B寒、在合理期限柴內(nèi)催告。該合認(rèn)理期限無具體此規(guī)定，實踐中意應(yīng)當(dāng)注意給予銜承包人的寬限昆期應(yīng)當(dāng)與完成嚴(yán)工程建設(shè)所需趟時間大致相符頂，或者發(fā)包人倉認(rèn)為可以承受多的超過竣工時懼間的期限。鈴智紫3肚、已經(jīng)完成的測建設(shè)工程質(zhì)量劍不合格，并拒稠絕修復(fù)的。讀需要注意甲的是：毀（背1婆）質(zhì)量不合格鼻的判斷標(biāo)準(zhǔn)是瞎什么說？慢—繭—價是國家強制性彩標(biāo)準(zhǔn)還是雙方癢約定標(biāo)準(zhǔn)煎？箭—兇—書比如雙方約定罪標(biāo)準(zhǔn)高于國家仇強制性標(biāo)準(zhǔn)，屋而承包人履行玩合同達(dá)到國家催強制性標(biāo)準(zhǔn)但稻未達(dá)到約定標(biāo)余準(zhǔn)，是否可以掩適用發(fā)包人解需除合同的規(guī)定花？應(yīng)根據(jù)具體駛案件進行分析粱和處理。京（消2完）質(zhì)量不合格犯應(yīng)當(dāng)由有相應(yīng)驟資質(zhì)的法定檢舟測機構(gòu)做出的蹲鑒定結(jié)論。如淚果鑒定結(jié)論出銷自沒有資質(zhì)的嫂檢測機關(guān)之手培，則不具有法扶律效力。精械慕4使、承包人將承網(wǎng)包的建設(shè)工程租非法轉(zhuǎn)包、違很法分包的。畜另外，比賓如承包人在施評工過程中發(fā)生蠟嚴(yán)重安全事故渣、嚴(yán)重質(zhì)量事下故等因素，也填可能構(gòu)成發(fā)包樣人行使解除權(quán)燙的情形。具以上幾種藥情形，發(fā)包人她在行使合同解機除權(quán)時，必須例根據(jù)合同法第兵九十六條的規(guī)龜定通知承包人瓦，發(fā)包人不履詠行通知義務(wù)的淋，不能解除合懂同。旨（三）承尾包人的合同解界除權(quán)殲根據(jù)《司支法解釋》第九賢條的規(guī)定，發(fā)嗎包人具有下列膽情形之一，致腰使承包人無法漫施工，且在催鵝告的合理期限護內(nèi)仍未履行相置應(yīng)義務(wù)，承包金人可以解除合找同。帳衛(wèi)俱1休、發(fā)包人未按盟約定支付工程吊價款。怖工程款包暢括備料款、進柏度款、簽證款喪、索賠款、結(jié)柿算款，但需要肌注意的是，本專條解釋中來的足“飼工程價乏款叛”彩主要是備料款蔥、進度款、簽悶證款，而不應(yīng)證包括結(jié)算款。歪謊盒2貼、發(fā)包人提供雪的主要材料、暴建筑構(gòu)配件和息設(shè)備不符合強效制性標(biāo)準(zhǔn)的。尼需要注意互的是：必須是口不符合強制性山標(biāo)準(zhǔn)，而非其轎他標(biāo)準(zhǔn)。羊市封3桂、發(fā)包人不履薄行合同約定的俗協(xié)助義務(wù)的。飛協(xié)助義務(wù)畫包括：島（否1王）法定義務(wù)，翅如合同法第二文百八十三條規(guī)粒定灰的呢“片發(fā)包人未按照度約定的時間和西要求提供原材攏料、設(shè)備、場爛地、資金、技鹽術(shù)資料超的攏”襪等；濟（楊2庸）約定義務(wù)，鋸雙方可以在合捕同中約定發(fā)包門人的義務(wù)；萌（析3碎）行業(yè)習(xí)慣。戚如絞“普三通一港平攤”鉤，即通電、通店水、通路、平子整場地等。封以上幾種攀情形，承包人群在行使合同解揚除權(quán)時，也必微須根據(jù)合同法木第九十六條的鍬規(guī)定通知發(fā)包睛人，承包人不執(zhí)履行通知義務(wù)趨的，不能解除豈合同。徹（四）合依同解除后的處歲理原則。鋼根據(jù)《司秩法解釋》第十林條的規(guī)定，合吉同解除后的處遭理原則主要是珍：散諒梁1筒、建設(shè)工程施墨工合同解除后降，已經(jīng)完成的戰(zhàn)建設(shè)工程質(zhì)量輩合格的，發(fā)包枕人應(yīng)當(dāng)按照約明定支付相應(yīng)的業(yè)工程價款。星由于建設(shè)緒工程施工合同壇標(biāo)的物的特殊恩性，一般不能養(yǎng)產(chǎn)生恢復(fù)原狀花的義務(wù)，也就農(nóng)是通常情況下剖解除效力不溯襖及既往，解除謙前雙方當(dāng)事人挖的履行行為仍穿然合法有效，堤對該履行行為由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合第同約定的結(jié)算突方法進行結(jié)算評。功修炊2范、已經(jīng)完成的始建設(shè)工程質(zhì)量最不合格的，承譜包人請求支付塌工程價款的，窄不予支持。但福發(fā)包人也有過溜錯的，也應(yīng)承弱擔(dān)相應(yīng)的民事借責(zé)任。冤閉宵3鈴、因一方違約當(dāng)導(dǎo)致合同解除搶，違約方應(yīng)當(dāng)豆賠償因此給對征方造成的經(jīng)濟平損失。怎四、建設(shè)娛工程轉(zhuǎn)包與分憑包問題隔（一）建去設(shè)工程轉(zhuǎn)包。簽建設(shè)工程磁轉(zhuǎn)包，指承包狡人將其承包的壟全部工程發(fā)包皆給他人，或者阿將其承包的全蜂部工程肢解后桃以分包的名義焰分別發(fā)包給他蟲人的行為，另早外，承包人將稱工程分包后，讀未在施工現(xiàn)場計設(shè)立項目管理口機構(gòu)和派駐相烈應(yīng)人員，并未怕對該工程的施芽工活動進行組譯織管理的，視鞋同轉(zhuǎn)包行為。窮《建筑法》第包二十八條規(guī)定喚，柱“妖禁止承包單位覆將其承包的全答部建筑工程轉(zhuǎn)盞包給他人，禁界止承包單位將妻其承包的全部爪建筑工程肢解撫以后以分包的或名義分別轉(zhuǎn)包懷給他聯(lián)人黃”餓，這條強制性鄙規(guī)定明確了嚴(yán)博禁轉(zhuǎn)包行為，滅即禁止承包單陽位承包建設(shè)工哪程后，不履行被合同內(nèi)容，直每接將工程再轉(zhuǎn)興包。所有的傲轉(zhuǎn)包行為因違臣反法律強制性毀規(guī)定都無效。抬（二）建廉設(shè)工程分包。貓建設(shè)工程狹分包，指總承邪包人或勘察人可、設(shè)計人、施應(yīng)工人將其承包破的建設(shè)工程任當(dāng)務(wù)的部分工作膠再分包給他人自完成的行為。影建筑工程氣可以分包，但守是必須依法進撐行，根據(jù)我國閱《合同法》和胳《建筑法》的敞規(guī)定，主要有齒以下幾點：劈（森1費）建設(shè)工程專笑業(yè)承包合同的絡(luò)承包人，可以唇將自己承包的戚部分工作交由胸第三人完成，減但必須征得發(fā)外包人的同意。哭（妥2向）承包人不得兩將其承包的全削部工程轉(zhuǎn)包給像第三人，承包籮人也不得將其類承包的全部工脂程肢解后以分飽包的形式分別近轉(zhuǎn)包給第三人適。學(xué)（匯3送）建設(shè)工程主藏體結(jié)構(gòu)的施工象必須由承包人虧自行完成，不岔得分包。承包桌人分包出去的百部分工作只能候是非主體結(jié)構(gòu)刻的施工任務(wù)。壩（掏4聰）分包人必須黎有相應(yīng)的資質(zhì)養(yǎng)等級，承包人獨不得將工程分黃包給沒有相應(yīng)廉資質(zhì)等級的分將包人。源（正5脖）分包只能發(fā)航生一次，禁止售分包單位將其堆承包的工程再什次進行分包。柱（突6董）分包人就其員完成的工作量許與承包人向發(fā)頑包人承擔(dān)連帶浮責(zé)任。涉（三）建息設(shè)工程轉(zhuǎn)包合務(wù)同與分包合同章區(qū)別甘區(qū)別轉(zhuǎn)包字與分包的三個驢基本原則是：焦（章1退）承包人是否申將全部工程或缺工程的主要部租分發(fā)包給第三賓人。如果是，局則可認(rèn)定是一帝種轉(zhuǎn)包行為。附如果承包人在蝦征得發(fā)包人同子意后，僅是將恐次要工程或工爛程的少部分發(fā)階包給第三人，往并對整個建設(shè)拉工程進行管理拼，則是合法分糖包。合（艱2棄）承包人在將駛工程發(fā)包后是聾否對工程進行糕管理。在轉(zhuǎn)包鋸中總承包人通霸常收取一定的暈管理費后便把慕工程全部轉(zhuǎn)交聞給第三人，對餓于其承包后如姨何施工不再管嘉理，而分包中屈的總包單位則死需要獨立完成阿工程的主體結(jié)涼構(gòu)感建設(shè)，并對分貝包的施工過程女進行管理和控協(xié)制。風(fēng)（某3界）法律對二者左的限制不同。曬建筑工程轉(zhuǎn)包藏為法律所禁止允。但在法律限信定的范圍內(nèi)，吹分包是合法的淚。滔五、勞務(wù)板分包與工程轉(zhuǎn)簽包和工程分包習(xí)的區(qū)別問題蘭（一）勞勸務(wù)分包。仇勞務(wù)分包城，又稱勞務(wù)作姐業(yè)分包，指施截工總承包企業(yè)辨或?qū)I(yè)承包企母業(yè)即勞務(wù)作業(yè)面發(fā)包人將其承桶包工程的勞務(wù)歲作業(yè)發(fā)包給勞濾務(wù)承包企業(yè)即條勞務(wù)作業(yè)承包股人完成的活動賽，勞務(wù)分包是秩以提供勞務(wù)為干目的的分包，抬它是承包人內(nèi)東部勞務(wù)清包（韻即