梁慧星：合同法講座(絕對(duì)經(jīng)典)

PAGEPAGE66第一章：一般規(guī)定（合同的目的、適用范圍、原則）下面就正式開始，請(qǐng)同志們看第一章。第一章的內(nèi)容分為三部分，第一部分內(nèi)容是規(guī)定立法目的，第二部分內(nèi)容是規(guī)定調(diào)整范圍，第三部分就是基本原則。立法目的在第一條，這個(gè)條文當(dāng)中規(guī)定，為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。這個(gè)立法目的的規(guī)定，同志們馬上會(huì)想到81年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》的第一條，81年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定的立法目的明文表述為保障國(guó)家計(jì)劃的執(zhí)行。而我們現(xiàn)在這個(gè)合同法的第一條關(guān)于立法目的絲毫沒有提到保障國(guó)家計(jì)劃的執(zhí)行，這反映了本法是根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求而制定的，反映了不同的體制的差別。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活，從生產(chǎn)、流通、分配，一直到消費(fèi)，都是按照國(guó)家所制定的計(jì)劃來(lái)執(zhí)行的。那個(gè)指令性計(jì)劃對(duì)一個(gè)企業(yè)的生產(chǎn)安排得非常具體，生產(chǎn)多少產(chǎn)品，生產(chǎn)什么，什么規(guī)格、型號(hào)，生產(chǎn)出來(lái)賣給誰(shuí)，乃至價(jià)格等等都已經(jīng)作了規(guī)定。消費(fèi)領(lǐng)域也是一樣的。每個(gè)月消費(fèi)多少糧食，這些糧食是大米多少，雜糧多少，都是預(yù)先給你安排的。因此在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的條件之下，指令性計(jì)劃的完成至關(guān)重要。如果我們完成了、執(zhí)行了經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，那整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活就能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，就是靠指令性計(jì)劃來(lái)指揮、來(lái)安排、來(lái)執(zhí)行的。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下就不同了。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下有沒有這樣無(wú)所不包的指令性計(jì)劃呢？沒有。在1998年７月初在北京開了一個(gè)專家討論會(huì)，討論《合同法》草案。會(huì)上，立法機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)同志介紹，他說在1997年我國(guó)按照指令性計(jì)劃來(lái)安排的商品是11種，1998年按照指令性計(jì)劃來(lái)管理的商品在10種以下。這一點(diǎn)就說明了，我們現(xiàn)在這個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，商品的種類至少在數(shù)萬(wàn)種，好多萬(wàn)種的商品僅僅10種以下是指令性計(jì)劃管理的。可見整個(gè)社會(huì)的商品流通，商品交換，它沒有一個(gè)指令性計(jì)劃，更不用說勞務(wù)的流通、服務(wù)的提供。商品的流通，勞務(wù)、服務(wù)的提供，這些都完全是按照合同來(lái)進(jìn)行的。當(dāng)事人自愿地簽訂合同、履行合同來(lái)完成。這些合同得到了執(zhí)行，整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下什么最重要？合同最重要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是靠合同關(guān)系來(lái)連接、來(lái)保障執(zhí)行的。因此，一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家說市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)是合同社會(huì)。這些合同，不是當(dāng)事人按照什么計(jì)劃、按照上級(jí)的意志來(lái)簽訂的，完全是按照自己的需要、自己利益的考慮，自愿地來(lái)簽訂合同。在這個(gè)合同當(dāng)中，首先體現(xiàn)的是當(dāng)事人自己的利益。當(dāng)事人的利益在合同上規(guī)定下來(lái)，法律上承認(rèn)它、保護(hù)它，那當(dāng)事人的利益當(dāng)然是合法的利益。如果這個(gè)合同實(shí)現(xiàn)了，那首先是實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人的目的，實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人自己的合法權(quán)益。其結(jié)果呢，由于合同得到了執(zhí)行，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)也就發(fā)展了，也就前進(jìn)了，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)所決定的。因此我們看到本法第一條規(guī)定的關(guān)于立法目的，它明文規(guī)定保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益。把對(duì)合同當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)放在首位，這一點(diǎn)只有從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)來(lái)看才能理解。如果不從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的差異來(lái)看，我們就難以理解。有的同志可能會(huì)說，你看，當(dāng)事人合法權(quán)益不過是個(gè)人的利益，我們不是從來(lái)就有一句話，個(gè)人服從集體，集體服從國(guó)家。當(dāng)事人的合法權(quán)益，盡管它合法，不過是個(gè)人的利益；那后面說到了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，說到了社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，這才是國(guó)家利益，這才是整體利益。要按照我們過去的那個(gè)傳統(tǒng)的思維方式，就應(yīng)該倒過來(lái)，把社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)放在首位，把經(jīng)濟(jì)秩序放在首位，把保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益放在后面。這是說到我們少數(shù)同志拘泥于傳統(tǒng)的思維模式，這個(gè)思維模式在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下是有道理的，可是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下就沒有道理。所以學(xué)習(xí)本法我們就要了解，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定了我們這個(gè)法律保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益擺在首位。這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定的，這個(gè)第一條是符合法律的邏輯，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邏輯的。這個(gè)邏輯表現(xiàn)在，如果一個(gè)合同得到正確的執(zhí)行，它的目的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人的合法權(quán)益得到保護(hù)，不僅這個(gè)合同的當(dāng)事人他獲得了利益，整個(gè)社會(huì)也同時(shí)得到了利益，因?yàn)檎麄€(gè)社會(huì)是由各式各樣的合同連接起來(lái)的，一環(huán)一環(huán)地相互連接。其中一個(gè)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益得到了保障，其他的合同關(guān)系也會(huì)順利地執(zhí)行。反過來(lái)，其中一個(gè)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益沒有得到保護(hù)，這個(gè)合同沒有得到正確的執(zhí)行，不僅影響當(dāng)事人自身的利益，也影響其他的合同，其他那些與它有關(guān)系的合同都要受到障礙，都不能夠正確實(shí)現(xiàn)，其結(jié)果整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活就受到了阻礙，不能夠順利地進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)秩序也會(huì)受到障礙，出現(xiàn)混亂，社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)也不能夠得到促進(jìn)。這是說，個(gè)人利益雖然是個(gè)人的，它和整體利益、國(guó)家利益是密切聯(lián)系的。根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的邏輯，我們首先應(yīng)該保護(hù)它，保護(hù)合同當(dāng)事人的利益，其結(jié)果自然地就維護(hù)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，結(jié)果就自然地促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就發(fā)展了。這個(gè)邏輯關(guān)系，我們不允許倒過來(lái)，如果倒過來(lái)就要得到相反的結(jié)果?？紤]到一段時(shí)間以來(lái)，我們的法院在執(zhí)法過程當(dāng)中經(jīng)常受到一些法律外因素的影響，法律外的因素影響法院，影響法官，它不是赤裸裸的，它總有一定的理由，提出的這些理由往往是有道理的。例如要保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，有利于地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有利于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，有利于維護(hù)整個(gè)社會(huì)的安定，要顧全大局，要顧全全局的利益，這些口號(hào)，這些理由當(dāng)然都有一定的道理。但是如果我們的法院，我們的審判庭真的接受了這樣的影響，在裁判案件的時(shí)候我們倒過來(lái)，以保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，什么經(jīng)濟(jì)秩序，地方安定為目標(biāo)，就丟掉了保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益這個(gè)立法目標(biāo)的話，當(dāng)事人的合法利益沒有得到保護(hù)，其結(jié)果會(huì)是什么樣的一個(gè)局面呢？是那個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序也不能夠維持，社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)要受到障礙，出現(xiàn)各種不安定，這對(duì)法院來(lái)說至關(guān)重要。因此第一條規(guī)定這個(gè)立法目的，這個(gè)立法目的決定了這部法律的起草，各部分法律的設(shè)計(jì)起草都要緊扣這個(gè)立法目的，以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為目標(biāo)來(lái)設(shè)計(jì)各個(gè)條文、各項(xiàng)制度。這個(gè)立法目的決定了，我們法院裁判案件，我們法官的職責(zé)就是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。其他任何目標(biāo)都不能夠凌駕于這個(gè)目標(biāo)之上，這一點(diǎn)對(duì)法院來(lái)說非常重要，這一點(diǎn)不能動(dòng)搖。一個(gè)法庭，一個(gè)裁判庭審理案件的目的就是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，其他的目標(biāo)是第二位、第三位的，我們保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，其他目標(biāo)就能夠順理成章地實(shí)現(xiàn)；不保護(hù)合同當(dāng)事人的合法利益，其他目標(biāo)就當(dāng)然都實(shí)現(xiàn)不了，就只能得到相反的結(jié)果。這一點(diǎn)在法律上規(guī)定下來(lái)非常重要。當(dāng)然，要在裁判當(dāng)中徹底地貫徹這一條還有待于我們司法體制的改革、法院地位的提高、法官素質(zhì)的提高等等各方面改革的配套。這是介紹第一條。調(diào)整范圍下面請(qǐng)同志們看第二條。第二條規(guī)定調(diào)整范圍，在技術(shù)上它是通過給合同下一個(gè)定義這樣的辦法來(lái)規(guī)定調(diào)整范圍。這個(gè)條文說，本法所說的合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這個(gè)條文和原來(lái)《民法通則》的規(guī)定是大同小異，以《民法通則》的規(guī)定為基礎(chǔ)，作了一些調(diào)整。我們現(xiàn)在來(lái)學(xué)習(xí)這一條，有三個(gè)要點(diǎn)要注意。一個(gè)，就是在平等主體當(dāng)中，把原來(lái)所說的公民改為自然人。我們過去的法律當(dāng)中，從來(lái)是不分公法和私法，一講到主體都叫公民。在制定《民法通則》的時(shí)候，有的同志已經(jīng)提出來(lái)民法上的主體不應(yīng)該叫公民。為什么不應(yīng)該叫公民呢？因?yàn)楣袷侵赣兄腥A人民共和國(guó)國(guó)籍的人，有中國(guó)的國(guó)籍才叫公民。那些來(lái)華的旅游者，外國(guó)企業(yè)、外國(guó)機(jī)構(gòu)駐華工作人員他們是外國(guó)的公民，但是在中國(guó)的市場(chǎng)上活動(dòng)，簽訂合同、履行合同，有的時(shí)候還要起訴應(yīng)訴，如果從公民的角度來(lái)講，他就不是公民，因此提出應(yīng)該叫做自然人。這個(gè)意見《民法通則》沒有完全采納，結(jié)果，在《民法通則》上，在公民后面用了一個(gè)括號(hào)寫上了自然人，現(xiàn)在就把這個(gè)公民的概念徹底地取消，直接表述為自然人。這樣符合經(jīng)濟(jì)生活，符合法律的要求。我們可以看到，在現(xiàn)在的社會(huì)，整個(gè)社會(huì)生活可以分為兩個(gè)部分。一部分是政治生活，我們平常所說的管理國(guó)家、參政議政，這樣的活動(dòng)在政治生活領(lǐng)域當(dāng)中。在這個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中的主體叫做公民，只有具有中國(guó)國(guó)籍的人才能夠去參政議政，才能夠行使選舉權(quán)，被選舉擔(dān)任國(guó)家的干部、公務(wù)員等等。你沒有中國(guó)國(guó)籍那是不行的，一個(gè)來(lái)華的旅游者他不能夠去行使這樣的權(quán)利。另外，除了政治生活，社會(huì)生活還有另外的一半，這另一半就是我們平時(shí)所說的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)生活，還有家庭生活。這個(gè)經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活加在一起，我們?cè)诜缮暇桶阉凶雒袷律?。在馬克思主義的著作當(dāng)中，把它叫做市民社會(huì)。馬克思所說的市民社會(huì)就相當(dāng)于我們的經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活，合在一起就叫民事生活。馬克思在他的著作當(dāng)中所說的政治國(guó)家，就是我們所說的政治生活。一個(gè)社會(huì)分為這兩大部分，是有不同的，這兩大部分適用不同的規(guī)則。在民事生活領(lǐng)域，那當(dāng)然就是民法、合同法、婚姻家庭法這些規(guī)則。民事生活當(dāng)中的主體，就不應(yīng)該再叫做公民，它應(yīng)該有一個(gè)專門的名稱，叫做自然人。怎么樣理解這個(gè)自然人，自然人就是有血肉之軀的，能夠思考問題，有欲望，能夠從事勞動(dòng)等等這些活動(dòng)的人類。在自然人這個(gè)概念上，把人類的一切具體的特征都抽象掉了。什么民族、種族、宗教信仰、政治態(tài)度、文化水平、財(cái)富多少還有在政治領(lǐng)域擔(dān)任的什么干部，這一切全部取消，就是一個(gè)非常平等的，非常抽象的概念，叫做自然人。在自然人這個(gè)概念上，是非常平等，看不到什么區(qū)別的。這一點(diǎn)，我們隨便舉一個(gè)例子。有一位同志在國(guó)家政治生活當(dāng)中擔(dān)任某一位干部，什么司長(zhǎng)啊，什么部長(zhǎng)啊，這樣的職務(wù)。在政治生活的領(lǐng)域當(dāng)中，他是一個(gè)國(guó)家的公務(wù)員，是一個(gè)國(guó)家干部，他有各種的職權(quán)。一上班，根據(jù)他的級(jí)別，還有各種待遇，同志們要服從他等等。這樣一位干部，一旦下了班回到家，進(jìn)入家門的時(shí)候，站在他的妻子，站在他的兒子面前的時(shí)候，這時(shí)候還是不是一個(gè)什么部長(zhǎng)，什么司長(zhǎng)呢？不是。這個(gè)時(shí)候他只不過就是一個(gè)丈夫，一個(gè)父親，這就是一個(gè)自然人。他的那些職權(quán)、級(jí)別，全部沒有，他就成了一個(gè)自然人。還有同樣這位同志，如果一進(jìn)入商場(chǎng)，他要去購(gòu)買東西的時(shí)候，站在那個(gè)售貨員面前，在自由市場(chǎng)上站在那個(gè)小商販面前的時(shí)候，別人是否把他當(dāng)作一個(gè)什么領(lǐng)導(dǎo)干部呢？不是。把他當(dāng)作一個(gè)平等的交易對(duì)方，就是一個(gè)自然人。自然人它是現(xiàn)代民法上一個(gè)非常重要的概念，它是真正平等的我們現(xiàn)在這個(gè)第二條，不用公民這個(gè)概念而用自然人的概念，這是反映了民主法制發(fā)展的要求。符合法治的要求，也符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)在第二條當(dāng)中發(fā)生的變化是增加了一個(gè)其他組織。其他組織是相對(duì)于法人來(lái)說的，因?yàn)榉ㄈ吮旧砭褪且粋€(gè)組織。一個(gè)組織體，取得了法人的資格，它就叫法人，例如公司法人、企業(yè)法人等等。同樣是一個(gè)組織體，它沒有取得法人資格，沒有辦理法人登記，這個(gè)組織體在這里就叫做其他組織。這個(gè)其他組織，它首先要有一個(gè)組織體，還要有一定的經(jīng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)，還要選擇一個(gè)負(fù)責(zé)人來(lái)對(duì)外簽訂合同、履行合同。這樣的組織體可以在法院起訴應(yīng)訴，這樣的組織體就是我們的教科書上所說的非法人組織、非法人團(tuán)體。所謂非法人組織、非法人團(tuán)體，就是說沒有法人資格的組織、團(tuán)體。這樣的組織在我們現(xiàn)在的生活當(dāng)中，它們可以簽訂合同、履行合同、起訴應(yīng)訴，它們?cè)诠ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)取得了一些營(yíng)業(yè)執(zhí)照，可以從事市場(chǎng)交易。這樣的組織我們?cè)诜缮袭?dāng)然要承認(rèn)它，在法律上把它規(guī)定下來(lái)。這就是其他組織這個(gè)概念。其他組織又分為其他經(jīng)濟(jì)組織和其他非經(jīng)濟(jì)組織。其他經(jīng)濟(jì)組織最典型的就是合伙企業(yè)、合伙組織，還有聯(lián)營(yíng)企業(yè)。那個(gè)聯(lián)營(yíng)企業(yè)沒有取得法人資格的，它也就屬于其他經(jīng)濟(jì)組織。還有一個(gè)公司下面的分支機(jī)構(gòu)，沒有取得法人資格，它也就是一個(gè)其他經(jīng)濟(jì)組織。其他非經(jīng)濟(jì)組織，我們舉例來(lái)說，我們?nèi)粘Ｉ钪械氖裁磳W(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)，有的學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)在民政部門辦理了法人登記，它就成了一個(gè)社會(huì)團(tuán)體法人；如果它沒有辦理法人登記，那就成了這里的其他非經(jīng)濟(jì)組織。因?yàn)樗皇菫榱速嶅X，不是為了營(yíng)利，因此它就叫其他非經(jīng)濟(jì)組織。這樣的組織也可以簽訂合同、履行合同，也可以起訴應(yīng)訴。最后要說明的事，這里所說的其他經(jīng)濟(jì)組織和法人的區(qū)別在什么地方。它們的區(qū)別僅僅在于，如果作為其他組織，它自己的財(cái)產(chǎn)不能夠清償債務(wù)，自己的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任，我們的法院就會(huì)把它的那些成員、合伙人，或者把它的上級(jí)請(qǐng)到前臺(tái)來(lái)，讓他們來(lái)承擔(dān)責(zé)任。一個(gè)合伙企業(yè)，自己的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，并不就此罷休，我們的法庭還要讓它的合伙人都來(lái)承擔(dān)責(zé)任。這一點(diǎn)和法人是不同的，法人的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，最后破產(chǎn)就完了，并不找它的那些股東。其他組織，還要找它的成員，如果是企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，在起訴應(yīng)訴當(dāng)中，我們當(dāng)然把你作為一個(gè)原告或者一個(gè)被告，你自己的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，不足以承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)時(shí)候就不行，我們就要變更一下，我們就要把你的上級(jí)，把那個(gè)法人，或者叫公司或者叫總公司請(qǐng)到法庭上來(lái)，讓它來(lái)充當(dāng)被告，讓它來(lái)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然話又說回來(lái)，如果這樣的分支機(jī)構(gòu)它自己的財(cái)產(chǎn)足以清償債務(wù)，那也就算了，也就讓它承擔(dān)責(zé)任，它的財(cái)產(chǎn)夠了，就不必要找它的上級(jí)。一個(gè)合伙企業(yè)自己的財(cái)產(chǎn)足以承擔(dān)債務(wù)，足以承擔(dān)責(zé)任，也就不必要找它的成員、它的合伙人。這是增加了其他組織，給同志們作了個(gè)介紹。然后要理解這一條的第三個(gè)關(guān)鍵是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本法所說的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。這里的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系在原來(lái)的《民法通則》上叫做民事關(guān)系，民事關(guān)系和民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是一樣的，是同一個(gè)概念，沒有什么差別。在這里我們理解第二條的時(shí)候，理解這個(gè)民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系至關(guān)重要。我要告訴同志們，在起草法律的整個(gè)過程當(dāng)中，一直使用的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，沒有用民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。為什么呢？考慮到民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的范圍太寬，它包括了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中的市場(chǎng)交換關(guān)系，也包括了家庭生活當(dāng)中的那些身份關(guān)系。家庭生活中的這些關(guān)系不受本法調(diào)整。同志們看第二條第二款明文規(guī)定了家庭生活中的這些關(guān)系雖然采用了協(xié)議的形式，也不適用本法。因此民事權(quán)利有關(guān)系這個(gè)概念就寬了一些，所以立法方案和過去的草案就明文規(guī)定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。什么是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢？我們理解，它就是市場(chǎng)交換關(guān)系，是以市場(chǎng)交換為主的這些關(guān)系。什么商品的交換、勞務(wù)的提供，提供服務(wù)、中介等等這些關(guān)系在法律上就叫債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是理解這一點(diǎn)也不能絕對(duì)，還有特殊的個(gè)別的情況它叫債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但不是市場(chǎng)交換，這一點(diǎn)在本法規(guī)定了贈(zèng)與合同。一個(gè)人把自己的財(cái)產(chǎn)送給別人，無(wú)償?shù)剞D(zhuǎn)移自己的財(cái)產(chǎn)這就叫做贈(zèng)與。它不是直接的市場(chǎng)交換關(guān)系，但是它采取了和市場(chǎng)交換同樣的形式，贈(zèng)與合同與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有本質(zhì)的聯(lián)系，因此在本法上也作了規(guī)定。除了贈(zèng)與以外，其他的合同關(guān)系可以說都是市場(chǎng)交換，直接的市場(chǎng)交換關(guān)系，或者與市場(chǎng)交換密切相關(guān)的關(guān)系。所以理解債權(quán)債務(wù)關(guān)系要把握住它的要點(diǎn)，它的本質(zhì)就是市場(chǎng)交換，商品交換、勞務(wù)的提供。因此我們現(xiàn)在理解這個(gè)第二條，理解這個(gè)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有一個(gè)特別重要的意義就在于，我們決定一個(gè)案件是該本法管轄，該民庭受理，還是不該民庭受理，不該本法管轄，這就往往要看它這個(gè)關(guān)系的本質(zhì)。因?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)當(dāng)中，采用合同這個(gè)概念，用合同這種形式，用得非常廣、非常濫。例如計(jì)劃生育也簽訂一個(gè)什么計(jì)劃生育的合同，還有什么責(zé)任承包，什么治安哪，什么綜合治理的責(zé)任制合同，我聽說有的地方還有什么反腐倡廉的責(zé)任制合同。同志們想這些合同和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)根本就沒有直接的聯(lián)系，但是它仍然用了合同這樣的形式，我們不能夠去責(zé)備它，說你不能用合同這樣的概念，這是當(dāng)事人用了這樣的概念，我們管不著。但是我們應(yīng)該明確，這些關(guān)系雖然用了合同，叫什么什么合同，什么什么協(xié)議，但是它的本質(zhì)不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此也不適用本法，也不由民庭、經(jīng)濟(jì)庭、知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭來(lái)受理，它應(yīng)該采取別的辦法解決?；蛘邞?yīng)該由法院行政庭去受理。所以這一點(diǎn)至關(guān)重要。但還要聯(lián)系到，在本法的制定過程當(dāng)中，有的人提出意見，就是說我們有一類合同是行政合同。什么是行政合同呢？所謂行政合同，當(dāng)事人的一方是行政管理機(jī)關(guān)，第二點(diǎn)行政合同的目的是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，第三就是說行政合同的當(dāng)事人當(dāng)中，作為國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)的那一方，他有某種特權(quán)，可以單方面地決定合同成立，決定合同生效，決定合同解除，還可以單方面地決定追究對(duì)方的責(zé)任、對(duì)對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行罰款、沒收財(cái)產(chǎn)、給予制裁等等。因此他們說根據(jù)這三條就進(jìn)行劃分了，符合這三條的就是行政合同。按照他們提出的標(biāo)準(zhǔn)，好些合同就被認(rèn)為是行政合同。首先國(guó)家采購(gòu)，國(guó)家采購(gòu)什么戰(zhàn)備物資、軍用物資、什么備戰(zhàn)備荒的物資，或者采購(gòu)政府機(jī)關(guān)辦公用品的合同，他們認(rèn)為這是行政合同。還有那個(gè)糧食、棉花、煙草的訂購(gòu)合同他們也認(rèn)為是行政合同。重大的工程的發(fā)包合同、重大的科技項(xiàng)目的開發(fā)合同等等，他們都認(rèn)為是行政合同。這樣的意見，在本法的討論過程當(dāng)中，在1997年6月的專家討論會(huì)上進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論，最后學(xué)者和法官的一致的意見認(rèn)為這樣的主張、這樣的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。說它叫什么合同，當(dāng)事人是什么，不足以表明它是行政合同。我們看它是行政合同還是民事合同，是不是該《合同法》管、民庭受理，不在于它叫什么合同，也不在于那個(gè)主體是什么國(guó)家機(jī)關(guān)，也不在于它的這個(gè)目的是不是為了社會(huì)公共利益，關(guān)鍵在于看那個(gè)關(guān)系的本質(zhì)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系呢，還是行政管理關(guān)系，還是行政法上的關(guān)系。那個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)在采購(gòu)戰(zhàn)備物資的時(shí)候，簽訂合同形式有特殊的要求，現(xiàn)在國(guó)家在制定政府采購(gòu)法，政府采購(gòu)法規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)在采購(gòu)戰(zhàn)備物資、軍用物資、辦公用品等等的時(shí)候必須采用招標(biāo)投標(biāo)的方式。在訂立合同的形式上有特殊的要求，合同成立了以后它的變更、解除也有特殊的要求。政府采購(gòu)法為什么要這樣規(guī)定呢？就是為了解決一個(gè)問題，就是在這個(gè)活動(dòng)當(dāng)中那個(gè)回扣、那個(gè)紅包，具體的經(jīng)辦人他接受了那個(gè)回扣、那個(gè)紅包，結(jié)果國(guó)家花了大的價(jià)錢，花了大代價(jià)，采購(gòu)的設(shè)備質(zhì)次價(jià)高，為了解決這樣的問題。還有更重要的是，收受紅包、回扣這樣的行為，直接壞了國(guó)家機(jī)關(guān)，敗壞了我們的公務(wù)員隊(duì)伍，會(huì)滋生腐敗。所以必須制定專門的法律來(lái)加以規(guī)定，規(guī)定了訂立合同形式。即使制定了這樣的政府采購(gòu)法，它改變不改變這個(gè)關(guān)系的本質(zhì)呢？不改變。仍然是一個(gè)市場(chǎng)交換關(guān)系。國(guó)家機(jī)關(guān)為一方，或者國(guó)家為一方，向那個(gè)企業(yè)、個(gè)人采購(gòu)設(shè)備，采購(gòu)商品，仍然是按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原則，是市場(chǎng)交易關(guān)系。與過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，那些指令性計(jì)劃是完全不同的。因此在97年６月的這個(gè)會(huì)上，參加會(huì)議的同志達(dá)成了這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)，這些合同，政府采購(gòu)，還有煙草、糧食、棉花的并購(gòu)，還有重大工程，例如三峽工程的發(fā)包，這些都不是什么行政合同，它都是典型的民事合同，發(fā)生了糾紛當(dāng)然應(yīng)該由民庭受理，應(yīng)該適用本法的規(guī)定。為什么呢？就在于它這個(gè)關(guān)系的性質(zhì)，它是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這里就講，在我們的社會(huì)生活中有沒有所謂的行政合同呢？在我們的社會(huì)生活中有的時(shí)候，在個(gè)別情況下確實(shí)有可以叫做行政合同的。例如在改革開放的過程中，曾經(jīng)采取過一個(gè)措施叫做財(cái)政包干。中央財(cái)政和地方財(cái)政簽訂一個(gè)協(xié)議，規(guī)定地方財(cái)政每年上交多少，保留多少。這樣的包干協(xié)議，財(cái)政包干合同，它就是一個(gè)典型的行政合同。它的內(nèi)容實(shí)際上是決定國(guó)家財(cái)政收支的關(guān)系，它是典型的財(cái)政法、行政法上的關(guān)系。雖然叫做合同，它不是民事關(guān)系，不是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。還有一類，某些國(guó)家機(jī)關(guān)，它有罰款、沒收財(cái)產(chǎn)的權(quán)限。罰款、沒收來(lái)的這些金額，按照行政法的原理，當(dāng)然應(yīng)該全部上交，這個(gè)機(jī)關(guān)他的辦公經(jīng)費(fèi)，它的工作人員的工資待遇等等，應(yīng)該由國(guó)家統(tǒng)一劃撥，但是在改革開放的某些階段，也采取了簽訂什么協(xié)議，簽訂什么合同的形式，規(guī)定這個(gè)機(jī)關(guān)的罰沒款收入上交多少，保留多少。它雖然采取了合同的形式，是否就變成了民事合同呢？沒有，它的本質(zhì)仍然是行政法上的關(guān)系。像這樣的合同我們可以把它叫做行政合同，在這樣的合同上發(fā)生糾紛，當(dāng)然不適用合同法，當(dāng)然不應(yīng)該由民事裁判庭來(lái)受理，而應(yīng)該用行政的手段去解決，或者由行政庭去受理。關(guān)于第二條，我們理解它、掌握它，關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議這一點(diǎn)非常重要，有非常重大的意義。關(guān)系到?jīng)Q定是否適用本法，是否由民事審判庭受理。因?yàn)楹髞?lái)規(guī)定為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就補(bǔ)充規(guī)定了第二款，把民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)中的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)，以及遺贈(zèng)、扶養(yǎng)協(xié)議等等這些身份關(guān)系上的協(xié)議，家庭生活中的這些協(xié)議，把它排除在外。它不適用本法，應(yīng)該適用別的法律。合同法的原則平等原則下面請(qǐng)同志們看第三條。第三條就是我們平常所說的平等原則。平等原則來(lái)源于第二條，我們這個(gè)第二條說本法所稱的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)事人是平等的，這一點(diǎn)就決定了第三條平等原則。平等原則是本法調(diào)整的對(duì)象所決定了的?，F(xiàn)在我們把平等原則表述在第三條，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。我們現(xiàn)在學(xué)習(xí)這一條，要掌握兩個(gè)要點(diǎn)。第一個(gè)要點(diǎn)是講平等原則的范圍。平等原則講的是什么呢？講的是合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系。在一個(gè)合同當(dāng)中，當(dāng)事人之間關(guān)系要求平等。不是講的合同當(dāng)事人與其他人的關(guān)系，不是講這個(gè)當(dāng)事人在社會(huì)上生活中平等不平等。社會(huì)生活中的一些當(dāng)事人，他在社會(huì)生活中，例如在政治領(lǐng)域很可能是不平等的?？伤坏┘尤肓艘粋€(gè)合同關(guān)系，作為合同當(dāng)事人之一，他和對(duì)方就是平等的。因此，這個(gè)第三條所說的平等是指合同關(guān)系中當(dāng)事人之間的平等。不是講這個(gè)當(dāng)事人在其他的社會(huì)關(guān)系中平等不平等，不允許混淆。舉例來(lái)說，一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)在管理社會(huì)，管理市場(chǎng)的時(shí)候，它和被管理的企業(yè)，什么個(gè)體工商戶之間，當(dāng)然是不平等的。國(guó)家管理機(jī)關(guān)有管理權(quán)，有行政權(quán)，它是管理者，那個(gè)個(gè)體工商戶他是被管理者，他們是一個(gè)不平等的關(guān)系。但是，這不是本法所說的合同關(guān)系，而是政治生活領(lǐng)域，什么行政管理、管理市場(chǎng)那個(gè)領(lǐng)域中的關(guān)系。這個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)，如果行使行政管理權(quán)的時(shí)候，它是代表國(guó)家行使行政管理權(quán)，它當(dāng)然是不平等的。如果這個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)是為了采購(gòu)辦公用具，建一個(gè)辦公大樓，或者建什么職工宿舍，在這樣的關(guān)系當(dāng)中，和那些企業(yè)、個(gè)體戶成立合同，采購(gòu)什么辦公用具，和這個(gè)發(fā)包，建立辦公大樓、職工宿舍，訂立了這樣的合同，在這個(gè)合同中，這個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)就改變了身份。它不是以國(guó)家機(jī)關(guān)的身份出現(xiàn)，而是以法人的身份出現(xiàn)。它在管市場(chǎng)的時(shí)候，它是國(guó)家機(jī)關(guān)，有行政權(quán)；它參加市場(chǎng)，在采購(gòu)什么辦公用具的時(shí)候，它就沒有行政權(quán)。這個(gè)時(shí)候，那個(gè)相對(duì)方，那個(gè)企業(yè)把它當(dāng)作什么呢？把它當(dāng)作一個(gè)普通的民事主體，不過叫做法人。只不過和公司法人不同，它只是一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)法人。國(guó)家機(jī)關(guān)法人是一個(gè)民法的概念，只不過表明它和那個(gè)企業(yè)法人不同罷了。并不是說它有什么行政權(quán)限，它是一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)，一個(gè)組織，一個(gè)組織體，作為一個(gè)法人來(lái)參加市場(chǎng)。因此，這樣的國(guó)家機(jī)關(guān)在訂立合同以及履行合同的過程當(dāng)中，和對(duì)方當(dāng)事人是完全平等的。這是平等原則要掌握的第一個(gè)要點(diǎn)。另外一個(gè)要點(diǎn)，平等原則所說的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是說合同當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力平等。當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力千差萬(wàn)別，當(dāng)然不平等。還有呢，不是說這些當(dāng)事人在政治生活領(lǐng)域，在合同關(guān)系之外的其他領(lǐng)域平等不平等，不允許混淆。在合同關(guān)系上，僅僅指他們的法律地位平等不平等。法律地位平等表現(xiàn)出來(lái)是什么呢？就是說在談判的時(shí)候、簽訂合同、履行合同時(shí)候你應(yīng)該和對(duì)方平起平坐，共同地協(xié)商，你不能夠把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，你不能夠強(qiáng)迫對(duì)方接受什么不公平的條款。要跟對(duì)方協(xié)商，雙方達(dá)成協(xié)議，雙方正式地意思表示，然后才能成立合同。因此這里所說的僅僅是法律地位平等。法律地位平等的含義就是說，你要平等相待，你不能夠強(qiáng)迫對(duì)方，不能夠把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方，就是我們過去所說的什么"霸王合同"等等。因此，第三條我們這樣來(lái)理解它，在實(shí)踐當(dāng)中有重要的意義。在實(shí)踐中有什么重要的意義呢？就是說我們的法院在決定這個(gè)案件該不該由法院受理，該不該民庭受理的時(shí)候，也往往牽涉到對(duì)這個(gè)平等原則的理解和把握。近年以來(lái)，有一些地方，有一些小的案件該不該民庭受理，老是爭(zhēng)執(zhí)不下，討論來(lái)討論去達(dá)不成一致意見。這些案件其實(shí)是很小的，舉例來(lái)說，一個(gè)村民委員會(huì)為被告，一個(gè)村民為原告，他們爭(zhēng)執(zhí)的內(nèi)容是什么呢？那個(gè)原告說，國(guó)家征收土地把我的那個(gè)承包地征收了，國(guó)家支付的那個(gè)補(bǔ)償費(fèi)，什么青苗費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)、安置費(fèi)全部交在那個(gè)村民委員會(huì)手里，村民委員會(huì)的干部，他掌握了這個(gè)補(bǔ)償費(fèi)，沒有分給每一個(gè)村民。其中這個(gè)村民，她因?yàn)榻Y(jié)婚，要嫁到外縣或者嫁到外村，或者這個(gè)村民農(nóng)轉(zhuǎn)非進(jìn)入城市，他的戶口都遷到城市里面了，因此他就提出來(lái)，向法院起訴，要求法院判決，要求村民委員會(huì)把他當(dāng)年國(guó)家征收他的那個(gè)承包地的補(bǔ)償費(fèi)給他。這樣的案件，法院受理了以后就爭(zhēng)執(zhí)不下，一部分該同志說這樣的案件不該法院受理，不該民庭受理，他的理由就是當(dāng)事人不平等。另外的同志說，這樣案件應(yīng)該由法院受理，應(yīng)該由民庭受理，他的理由是什么呢？就是說這個(gè)關(guān)系非常簡(jiǎn)單，它是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣的案件解決不了，問題就在于我們的同志把平等原則混淆于社會(huì)生活當(dāng)中其他領(lǐng)域當(dāng)中的平等。像這個(gè)案件，一個(gè)村民委員會(huì)作為被告，這個(gè)村民委員會(huì)和村民之間是不平等的還是平等的，我們看它是什么樣的關(guān)系。如果說一個(gè)村民委員會(huì)，接受了上級(jí)的委托，在進(jìn)行治安管理的時(shí)候我們可以說在某種程度上它具有了管理的權(quán)限，還有呢，如果受了上級(jí)政權(quán)機(jī)關(guān)的委托，讓它征收某種稅、某種費(fèi)的時(shí)候，也可以認(rèn)為，它具有了某種類似于行政機(jī)關(guān)的某種行政管理的權(quán)限。這是在別的關(guān)系當(dāng)中。在本案涉及的關(guān)系當(dāng)中，國(guó)家征收了土地，把那個(gè)補(bǔ)償費(fèi)一并交給村民委員會(huì)掌管，在這個(gè)關(guān)系當(dāng)中，我們來(lái)分析，就沒有絲毫的管理被管理，什么上級(jí)下級(jí)這樣的成分，沒有這樣的性質(zhì)。只不過它代表全村那些被征收了土地的村民接受了國(guó)家支付的補(bǔ)償費(fèi)。這筆補(bǔ)償費(fèi)是所有被征收了土地的村民，他們共同從國(guó)家得到的補(bǔ)償，應(yīng)該是大家的。村民委員會(huì)的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個(gè)什么保管關(guān)系，也可以說類似于一個(gè)合伙關(guān)系。就像一個(gè)合伙組織，合伙組織的收入由合伙組織推選的一個(gè)負(fù)責(zé)人掌管一樣，到了某一個(gè)合伙人要退伙時(shí)候，他就應(yīng)該從這個(gè)財(cái)產(chǎn)當(dāng)中把他的那一份分給他。這是一樣的，同樣的性質(zhì)。不能夠把它誤認(rèn)為什么上級(jí)與下級(jí)的關(guān)系。實(shí)質(zhì)上也不存在什么上級(jí)下級(jí)，因此這樣的案件是一個(gè)典型的合同關(guān)系罷了，要求分自己的那一份，類似于合伙，或者保管這樣的關(guān)系。法院受理了以后，決定一個(gè)該分、不該分、分多少，不就解決了這樣的案件。這樣的案件為什么會(huì)產(chǎn)生分歧呢？就是我們老是把它牽扯到社會(huì)生活中其他領(lǐng)域的平等不平等上。還有這樣的案件，一個(gè)學(xué)生在學(xué)校里面受了錯(cuò)誤的處分，懷疑他偷了什么東西，然后處分他，把他除名。這個(gè)學(xué)生不服，他受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省法院專門組織的鑒定，認(rèn)定不是這個(gè)學(xué)生偷的。已經(jīng)作出了這樣的鑒定以后，這個(gè)學(xué)生向基層法院起訴，要求判決恢復(fù)名譽(yù)、恢復(fù)學(xué)籍，要求判決校方給他賠禮道歉。我們法院也遇到麻煩，覺得這個(gè)案件不應(yīng)該法院受理。為什么不應(yīng)該法院受理呢？有的同志就說，你看，一個(gè)學(xué)校，一個(gè)學(xué)生，他們的地位不平等。這樣的觀念是傳統(tǒng)的觀念，我們?cè)谶^去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。在舊的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我們習(xí)慣于用不平等來(lái)看待，什么主體他都是不平等的。因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)是用行政層次、行政環(huán)節(jié)、行政手段來(lái)管理的社會(huì)。在這種情況下，把一切都看作是上下級(jí)，是管理者和被管理者。學(xué)校和學(xué)生我們也認(rèn)為是一個(gè)管理和被管理，領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的上下級(jí)的關(guān)系。實(shí)質(zhì)上，即使在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，也很難說它有什么充分的理由。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之下，更不用說了，學(xué)校不是政權(quán)組織，不是行政管理機(jī)關(guān)，那是非常明顯的。那學(xué)校對(duì)學(xué)生為什么有某種管理呢？是因?yàn)閷W(xué)生加入了這個(gè)學(xué)校，通過考試，通過入學(xué)手續(xù)進(jìn)入這個(gè)學(xué)校，學(xué)生與校方之間成立了一個(gè)合同關(guān)系。在合同關(guān)系上，學(xué)校方面有某種權(quán)利，它可以收學(xué)費(fèi)、雜費(fèi)，有這樣的權(quán)利。它還有維持教學(xué)秩序，維持學(xué)校秩序，這樣的類似管理的權(quán)利。學(xué)生也有權(quán)利啊。學(xué)生的權(quán)利就是使用這些設(shè)施，要求校方提供知識(shí)，安排合適的老師來(lái)傳授教學(xué)大綱規(guī)定的這些知識(shí)。學(xué)生也有義務(wù)，要遵守這個(gè)教學(xué)的秩序、學(xué)校的秩序。在這種關(guān)系上，我們看它的本質(zhì)，當(dāng)然是一個(gè)合同關(guān)系罷了。我們看不到什么上下級(jí)，不平等。我們的法院受理了這樣的案件，事實(shí)已經(jīng)查清，不是這個(gè)學(xué)生偷的東西，我們就讓這個(gè)學(xué)校給他賠禮道歉，給他恢復(fù)學(xué)籍就解決了這個(gè)問題。我特別舉這兩個(gè)案例，都是非常簡(jiǎn)單的。第一，涉及到我們對(duì)平等原則的理解，當(dāng)事人之間平等混淆于當(dāng)事人在其他領(lǐng)域中間平等不平等；還有呢，也涉及到我們的觀念轉(zhuǎn)變，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下習(xí)慣了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下級(jí)關(guān)系，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下情況發(fā)生了變化，除了政治生活領(lǐng)域以外，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，在家庭當(dāng)中都是平等的關(guān)系、合同關(guān)系。雖然我們的法律當(dāng)中沒有規(guī)定什么教學(xué)合同、培訓(xùn)合同。順便提到，設(shè)計(jì)立法方案的時(shí)候，曾經(jīng)設(shè)計(jì)了培訓(xùn)合同，后來(lái)沒有起草出來(lái)。這是第三條，有重要的意義。意思自治原則下面請(qǐng)同志們看第四條。第四條規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。這里所說的自愿訂立合同的權(quán)利就是學(xué)者在教科書中所說的合同自由。什么叫合同自由呢？教科書中說，一個(gè)當(dāng)事人訂不訂合同，與誰(shuí)訂合同，以什么形式訂合同，合同規(guī)定一些什么樣的內(nèi)容都取決于他的自愿。這與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有密切的關(guān)系，它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)決定了的。前面已經(jīng)提到，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，沒有那些嚴(yán)格的國(guó)家計(jì)劃，每一個(gè)商店，每一個(gè)企業(yè)，它完全按照自己目的去尋找對(duì)方，簽訂合同，消費(fèi)者也是一樣。在這種情況下，合同自由直接反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，如果說沒有合同自由，就沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)決定了平等的、自由的、獨(dú)立的當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，然后達(dá)成一個(gè)協(xié)議，來(lái)安排雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這就叫合同。因此，合同自由是合同法的本質(zhì)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。這一點(diǎn)非常重要，在設(shè)計(jì)立法方案的時(shí)候?qū)ｉT設(shè)計(jì)了一個(gè)指導(dǎo)思想，在這個(gè)指導(dǎo)思想當(dāng)中有專門一條，本法要充分尊重和保護(hù)當(dāng)事人的合同自由。立法指導(dǎo)思想上把合同自由提得那么高，那是不是說對(duì)這個(gè)合同自由就一點(diǎn)限制都沒有啊，就是19世紀(jì)的自由放任呢？也不是，這個(gè)合同自由也有一定的限制。第一個(gè)限制就是法律的限制。就是說在法律的限制范圍內(nèi)去自由。在參加市場(chǎng)交換的活動(dòng)過程中，不能夠違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。在不違反法律規(guī)定的前提下，充分地尊重和保護(hù)你的自由，法律的規(guī)定就是一個(gè)大的范圍。另外還有一個(gè)限制，在立法方案上表述為，如果說出于重大的正當(dāng)事由，在立法時(shí)候可以限制當(dāng)事人的合同自由。什么是重大的正當(dāng)事由呢？在設(shè)計(jì)立法方案的時(shí)候設(shè)想的是，保護(hù)消費(fèi)者，保護(hù)勞動(dòng)者，保護(hù)社會(huì)公共利益，這些是重大的正當(dāng)事由。出于這樣的重大的正當(dāng)事由，就會(huì)限制當(dāng)事人一方的合同自由，這在我們的法律中間也有好多體現(xiàn)。為什么要保護(hù)消費(fèi)者，保護(hù)勞動(dòng)者，限制一方的合同自由呢？這是認(rèn)識(shí)到現(xiàn)在的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和歷史上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不同。歷史上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)我們可以把它叫做不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在19世紀(jì)、18世紀(jì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，那個(gè)主體不過是農(nóng)戶、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，小業(yè)主、小作坊主找?guī)讉€(gè)雇工，就算經(jīng)濟(jì)實(shí)力比較強(qiáng)的。在那時(shí)的社會(huì)當(dāng)中，有沒有現(xiàn)在這樣的大公司、大商場(chǎng)、跨國(guó)公司、跨國(guó)企業(yè)？沒有。因此，在那時(shí)候，在那時(shí)的市場(chǎng)條件之下，我們假定當(dāng)事人都是平等的。一個(gè)小業(yè)主和一個(gè)農(nóng)民，他們經(jīng)濟(jì)實(shí)力差別不大，我們把他們當(dāng)作平等的個(gè)人，在簽訂合同的時(shí)候完全是平等的。他們?cè)诤炗喓贤臅r(shí)候，一方有可能經(jīng)濟(jì)實(shí)力稍微強(qiáng)大一點(diǎn)，他利用自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力在合同的某個(gè)方面中規(guī)定得有一點(diǎn)不公平。例如小作坊主、小業(yè)主和農(nóng)民簽訂合同，農(nóng)民要購(gòu)買什么工具、農(nóng)具，那個(gè)小業(yè)主、小作坊主利用農(nóng)民的急需，田里的莊稼要等著收割，這個(gè)時(shí)候農(nóng)具的價(jià)格他就抬高一點(diǎn)，農(nóng)民就吃了一點(diǎn)虧，這也是常見的。在那個(gè)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，農(nóng)民買農(nóng)具吃了一點(diǎn)虧，下一次小業(yè)主向農(nóng)民買糧食的時(shí)候，農(nóng)民也可能抬高一點(diǎn)價(jià)格，小業(yè)主、小作坊主也吃一點(diǎn)虧。在那樣不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事人總是在交換位置，今天是買受人，明天就是出賣人。作為出賣人的時(shí)候他好像占了一點(diǎn)便宜，明天去作為買受人的時(shí)候又吃了一點(diǎn)小虧，這樣的從長(zhǎng)期來(lái)說，他們之間得失相抵，這是差不多的。從法律上看，在那個(gè)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，假定當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位平等，基本上符合事實(shí)。即使有一點(diǎn)不平等，他們?cè)诓粩嗟亟粨Q位置，也可以得到填補(bǔ)?，F(xiàn)在的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就不一樣了，在現(xiàn)在的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，一個(gè)最大的特征叫做兩極分化。什么叫兩極分化呢？你看那個(gè)大公司、大企業(yè)、大商場(chǎng)為一方，另外消費(fèi)者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個(gè)消費(fèi)者，他們的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差非常懸殊。消費(fèi)者是分散的、弱小的個(gè)人，難以和大企業(yè)相抗衡。大企業(yè)、大公司他們有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，高度的科學(xué)技術(shù)，還有先進(jìn)的營(yíng)銷手段，它們結(jié)合起來(lái)，然后進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。在這樣的關(guān)系當(dāng)中，法律上雖然說平等，法律地位平等，不能夠以勢(shì)壓人，但是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，消費(fèi)者難以和大企業(yè)抗衡，不然為什么要搞一個(gè)消費(fèi)者協(xié)會(huì)來(lái)接受消費(fèi)者的投訴呢？這叫兩極分化，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)。還有一個(gè)兩極分化呢，就是企業(yè)主、大企業(yè)為一方，勞動(dòng)者為另一方，勞動(dòng)者同樣是分散的和弱小的，勞動(dòng)者沒有其他的資產(chǎn)，只有靠出賣勞動(dòng)力去謀取生活。一個(gè)農(nóng)村的、山區(qū)的男孩子或者女孩子，到了上海，到了廣州，到了深圳，路費(fèi)已經(jīng)用完，租不起房子，急于找一個(gè)工作的時(shí)候，看到一個(gè)招工廣告，去找一個(gè)老板的時(shí)候，他敢不敢和這個(gè)老板討價(jià)還價(jià)？不敢和這個(gè)老板討價(jià)還價(jià)，他不敢說，按照法律，你應(yīng)該提供這個(gè)衛(wèi)生條件、符合法律要求的安全條件，你應(yīng)該給我和別人相同的工資，這就是現(xiàn)實(shí)。在這種情況下，應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)保護(hù)這些勞動(dòng)者和消費(fèi)者？應(yīng)該由國(guó)家！國(guó)家不保護(hù)誰(shuí)還來(lái)保護(hù)呢？要保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者首先是在立法的時(shí)候，在制定法律的時(shí)候就要注意保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。在這種情況下，出于保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者利益的需要，就要限制企業(yè)的合同自由。這就是立法方案上所說的，出于重大的正當(dāng)事由要限制合同自由，這一點(diǎn)在立法過程中得到了貫徹。就是說某一個(gè)法律規(guī)則，它所涉及的當(dāng)事人都是企業(yè)，就盡量地保護(hù)合同自由，只要雙方是平等的協(xié)商、真實(shí)的意思表示，就使他們的那個(gè)合同有效，不干預(yù)它，不限制它。如果一旦這個(gè)規(guī)則涉及的一方是勞動(dòng)者，是消費(fèi)者，馬上就改變態(tài)度，要優(yōu)先保護(hù)勞動(dòng)者和消費(fèi)者。要優(yōu)先保護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者的利益，其結(jié)果當(dāng)然要限制企業(yè)一方的合同自由。立法當(dāng)中一直遵循這樣的思想。這個(gè)條文后面說，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)，這一點(diǎn)在立法當(dāng)中也有體現(xiàn)。在整個(gè)立法過程當(dāng)中，明確了本法不規(guī)定什么合同管理，不規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)，不規(guī)定行政制裁措施，這一點(diǎn)在立法方案上就決定下來(lái)。不是說本法的立法起草人主張什么絕對(duì)的合同自由，而是說市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同管理機(jī)關(guān)。這一點(diǎn)，在立法過程中一直有分歧。以國(guó)家工商行政管理局為代表，堅(jiān)決要求，一再地要求要恢復(fù)合同管理一章，規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)，規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)管理合同的權(quán)限。他們提出了好多好多理由。在整個(gè)起草過程中一直爭(zhēng)論，最后就采取了一個(gè)辦法，就是說工商局他們提出的理由當(dāng)中有一個(gè)理由是可以考慮的，我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序比較混亂，利用合同進(jìn)行的違法行為比較嚴(yán)重，需要有人來(lái)查處，這樣就在后來(lái)的草案當(dāng)中增加了一條，這就是現(xiàn)在的127條（合同監(jiān)督機(jī)關(guān)）。工商行政管理機(jī)關(guān)查處利用合同的違法行為，這一條規(guī)定了利用合同危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的違法行為由工商行政管理機(jī)關(guān)查處。但是工商行政管理機(jī)關(guān)他們還要求規(guī)定一個(gè)監(jiān)督的條文，這個(gè)條文規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)有監(jiān)督的權(quán)限。在第一個(gè)常委會(huì)審議的草案當(dāng)中，按照他們的要求就增加了一個(gè)條文。這個(gè)條文規(guī)定了，工商行政管理機(jī)關(guān)按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對(duì)合同的監(jiān)督。這個(gè)條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會(huì)作說明的時(shí)候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點(diǎn)雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。從條文上看，那個(gè)監(jiān)督是廣泛的，是絕對(duì)的。因此在今年１月的討論會(huì)上，參加會(huì)議的學(xué)者和法官一致的意見，認(rèn)為規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)督合同的這一條要不得，這一條嚴(yán)重地違反了本法的立法思想，違反了合同自由的原則，它會(huì)導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人合同自由的障礙和限制。但是立法機(jī)關(guān)說，這一條如果不規(guī)定，可能得不到通過，因此一直堅(jiān)持。最后到了大會(huì)通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個(gè)條文結(jié)合起來(lái)，把"監(jiān)督"這兩個(gè)字移到了現(xiàn)在的127條，放在了"處理"之前，把監(jiān)督的那個(gè)條文刪掉。名義上說我們把這兩個(gè)條文結(jié)合成了一個(gè)條文，實(shí)際上把"監(jiān)督"這兩個(gè)字?jǐn)[到127條的"處理"之前，就變成了對(duì)違法行為的監(jiān)督。工商行政管理機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限，對(duì)各種利用合同違法行為進(jìn)行監(jiān)督，這當(dāng)然是應(yīng)該的，是合理的，而對(duì)一般合同的廣泛監(jiān)督就被否定了。我講的這一個(gè)立法過程說明，要貫徹合同自由這一原則，一直有很重大的爭(zhēng)論。公平原則下面請(qǐng)同志們看第五條。第五條規(guī)定的是公平原則，公平原則在《民法通則》上規(guī)定在第四條?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)該遵循公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。它將公平與誠(chéng)實(shí)信用原則一并規(guī)定在第四條。那什么是公平原則，公平原則適用的范圍，在《民法通則》上不清楚?，F(xiàn)在的第五條把它作了明確的表述。第五條規(guī)定："當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。兩個(gè)要點(diǎn)。一個(gè)是公平原則適用范圍。公平原則的適用范圍是在合同的當(dāng)事人之間，是在一個(gè)合同關(guān)系上。合同當(dāng)事人和當(dāng)事人之外的第三人之間的關(guān)系可不可以用公平原則去管呢？不可以。公平原則適用范圍很窄，限于同一個(gè)合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點(diǎn)對(duì)我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時(shí)候會(huì)結(jié)合起來(lái)講。公平原則的第二個(gè)要點(diǎn)是講什么是公平原則呢？公平原則的作用是什么呢？公平原則的作用是用來(lái)衡量當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，當(dāng)事人之間確定的權(quán)利與義務(wù)要符合公平。公平就是說雙方當(dāng)事人在利害關(guān)系上大體平衡。如果說一方當(dāng)事人只享受權(quán)利，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、損失、虧損，而讓另一方當(dāng)事人去承擔(dān)損失、風(fēng)險(xiǎn)、虧損，卻不享有權(quán)利，這就叫做當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不平衡。公平原則是從正面提出要求，要求當(dāng)事人簽訂的每一個(gè)合同的時(shí)候都要符合公平原則，維持雙方當(dāng)事人之間的利害關(guān)系平衡。公平原則還有一個(gè)反面，違反了公平原則，其結(jié)果就規(guī)定在第三章的第54條。54條規(guī)定顯失公平，顯失公平的規(guī)則和公平原則一個(gè)從正面，一個(gè)從反面規(guī)定。正面規(guī)定要求當(dāng)事人遵循公平的原則確定你們的權(quán)利義務(wù)，反面呢，如果當(dāng)事人確定的權(quán)利與義務(wù)不公平，利害關(guān)系嚴(yán)重的不平衡，那么就要適用54條規(guī)定的顯失公平規(guī)則。54條規(guī)定，受損害的一方有權(quán)起訴法院或者請(qǐng)求仲裁庭變更合同，或者撤銷合同。這兩個(gè)規(guī)則相互配合，一個(gè)從正面提出要求，一個(gè)從反面進(jìn)行救濟(jì)，從而使合同當(dāng)事人能夠達(dá)到大體上的公正、平衡。這里順便講到，在立法的指導(dǎo)思想上說到，本法要兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)的公正。那什么叫經(jīng)濟(jì)效率呢？就是有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有利于企業(yè)賺錢，有利于生產(chǎn)力提高。什么叫社會(huì)公正呢？社會(huì)公正是從整個(gè)社會(huì)的范圍來(lái)說的，不同的階層、行業(yè)、工種，不同的人群之間的利害關(guān)系上要維持大體上的平衡。社會(huì)公正是對(duì)整個(gè)社會(huì)的大范圍提出的目標(biāo)，公平原則是針對(duì)每一個(gè)具體的合同關(guān)系提出的要求。如果每一個(gè)合同都符合了公平原則的話，那么整個(gè)社會(huì)的公正也就能夠得到大體上的維持。這是順便說道，講社會(huì)公平，這是講抽象的，講社會(huì)全體；將公平，是針對(duì)每一個(gè)合同，在當(dāng)事人之間。誠(chéng)實(shí)信用下面請(qǐng)同志們看第六條。第六條規(guī)定的是誠(chéng)實(shí)信用。《民法通則》第四條將誠(chéng)實(shí)信用與公平合并規(guī)定在一條當(dāng)中，這次合同法把誠(chéng)實(shí)信用和公平原則分別規(guī)定。第六條規(guī)定："當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。"這里首先要提出一個(gè)問題，什么叫誠(chéng)實(shí)信用？誠(chéng)實(shí)信用是一個(gè)道德要求，一個(gè)道德規(guī)則。誠(chéng)實(shí)信用是什么社會(huì)中的道德規(guī)則呢？它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中的道德規(guī)則。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)社會(huì)中講不講誠(chéng)實(shí)信用呢？在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，總體上不發(fā)生誠(chéng)實(shí)信用的問題。為什么？因?yàn)樵谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，一切生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都是按照國(guó)家的指令性計(jì)劃進(jìn)行的。只要嚴(yán)格執(zhí)行了指令性計(jì)劃，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活就能夠正常地運(yùn)轉(zhuǎn)、維持。在那時(shí)候，評(píng)價(jià)一個(gè)單位、個(gè)人，最高的標(biāo)準(zhǔn)、最普遍的標(biāo)準(zhǔn)就是完成指令性計(jì)劃。一個(gè)勞動(dòng)者能夠優(yōu)質(zhì)地完成計(jì)劃，他就被評(píng)為優(yōu)秀工作者；一個(gè)企業(yè)能夠保質(zhì)保量地完成國(guó)家計(jì)劃，就被評(píng)為先進(jìn)企業(yè)。甚至完成計(jì)劃還用來(lái)作為評(píng)價(jià)國(guó)家干部的標(biāo)準(zhǔn)，能夠完成上級(jí)下達(dá)的任務(wù)，那就是先進(jìn)的干部。這個(gè)思維方式，這樣的觀念是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)決定的。一直影響到現(xiàn)在，我們現(xiàn)在有的地方以判案的數(shù)字來(lái)評(píng)價(jià)一個(gè)審判庭，評(píng)價(jià)一個(gè)法官，也與這個(gè)有關(guān)系。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，完成計(jì)劃被作為一個(gè)最高的道德，我們有沒有聽說過什么誠(chéng)實(shí)信用呢？沒有。一個(gè)企業(yè)、一個(gè)生產(chǎn)者，原則上不用誠(chéng)實(shí)信用去衡量他。只是在很狹窄的領(lǐng)域，一個(gè)人下了班，和朋友的交往當(dāng)中，某個(gè)時(shí)候家里有一點(diǎn)急需，向某個(gè)朋友、某個(gè)同事借一點(diǎn)錢，借錢的時(shí)候他說，我家里母親生了病，急需一點(diǎn)錢，你借一點(diǎn)錢給我，到下個(gè)月發(fā)工資的時(shí)候我就還你，結(jié)果到下個(gè)月發(fā)工資的時(shí)候他不還錢，同事們就說這個(gè)人不講信用。還有，發(fā)現(xiàn)他借了錢不是去給母親抓藥，而是拿去打牌用了，我們就講這個(gè)人不誠(chéng)實(shí)。在這樣很窄的范圍之內(nèi)，才稍微談到誠(chéng)實(shí)信用。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下完全不同。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，整個(gè)市場(chǎng)的生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)都沒有嚴(yán)格的指令性計(jì)劃，都靠當(dāng)事人簽訂合同。簽訂合同時(shí)候，你說我的這個(gè)產(chǎn)品如何好，有什么優(yōu)點(diǎn)，有什么效用，對(duì)方買回去一用，實(shí)際上不是那回事，就說你說了假話，你不誠(chéng)實(shí)。簽訂合同的時(shí)候信誓旦旦，說保證到期交貨，到期付款，結(jié)果到合同的履行期滿了，他不交貨，不付款，就說他不守信用。因?yàn)橄喈?dāng)一部分的合同簽訂了以后要經(jīng)過好長(zhǎng)的時(shí)期才履行，才付款，才交貨，這樣在簽訂了合同以后他不能夠按照合同的約定來(lái)履行我們就說他不講信用，簽訂合同的時(shí)候說假話，我們就說他不誠(chéng)實(shí)。這個(gè)問題在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下尤其重要，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)就是合同社會(huì)，在簽訂合同、履行合同當(dāng)中最重要的一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)就叫做誠(chéng)實(shí)信用。這是關(guān)于什么是誠(chéng)實(shí)信用，它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的一個(gè)道德標(biāo)準(zhǔn)。誠(chéng)實(shí)信用是一個(gè)道德規(guī)則，我們現(xiàn)在把它規(guī)定在法律上，作為一個(gè)法律規(guī)則，它的含義是什么？它就不僅僅是一個(gè)道德要求。按照誠(chéng)實(shí)信用原則，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，任何一個(gè)人要謀取利益，要獲得財(cái)產(chǎn)、生活資料，都必須通過市場(chǎng)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，已經(jīng)沒有什么按需分配的問題了，都要通過市場(chǎng)去獲得。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，一個(gè)人謀取自己的利益，無(wú)非是三種方式。一種就是用你的體力勞動(dòng)去換取報(bào)酬、工資，這就是普通勞動(dòng)者。第二種是用你的智慧、腦力勞動(dòng)去換取報(bào)酬、工資，這是知識(shí)分子、腦力勞動(dòng)者和國(guó)家干部，包括法官他們謀生的渠道。最后一種方式就是用你現(xiàn)有的金錢去謀取利益，炒股票、炒期貨、炒房地產(chǎn)、投資辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。這三種方式在法律上看來(lái)都是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?，法律給予保護(hù)。但是，法律絕不允許你通過損害他人、損害社會(huì)公共利益來(lái)謀取利益。任何人通過損害他人、損害社會(huì)公共利益來(lái)謀取自己的利益，這就叫做違背誠(chéng)實(shí)信用。因此，誠(chéng)實(shí)信用原則為我們樹立了一個(gè)評(píng)價(jià)了每一個(gè)人、每一個(gè)企業(yè)的非常清楚的標(biāo)準(zhǔn)。我們必須按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，去簽訂合同、履行合同。這是說到誠(chéng)實(shí)信用原則的第一個(gè)作用，它是指導(dǎo)當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的一個(gè)行為準(zhǔn)則。第二個(gè)作用是針對(duì)法官而言的。法官在審判案件的時(shí)候需要查清案情，在查清案件事實(shí)的時(shí)候需要判斷證據(jù)，合同糾紛案件最主要的證據(jù)就是合同書，如果合同書上的某一個(gè)條款有兩種不同的含義，原告說是這個(gè)意思，被告說是那個(gè)意思，在這種情況下，法官就要運(yùn)用法律上的方法來(lái)確定這個(gè)條款的真實(shí)含義，這叫做解釋合同。這時(shí)候，法官就應(yīng)該按照誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)解釋判斷，法官要采納符合誠(chéng)實(shí)信用的那個(gè)解釋意見，拋棄違背誠(chéng)實(shí)信用的那個(gè)解釋意見。什么叫符合誠(chéng)實(shí)信用呢？就是說按照一個(gè)解釋意見，所得到的結(jié)果使原被告之間的利害關(guān)系大體平衡，我們就說這個(gè)解釋意見符合誠(chéng)實(shí)信用。這是在解釋合同的時(shí)候。法官除了解釋合同還要解釋法律。案情查清以后，究竟適用哪一個(gè)條文來(lái)裁判，這個(gè)條文是什么含義，它的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果，這就需要法律解釋。在解釋法律的時(shí)候，遇到有兩個(gè)不同的解釋意見，都有一定道理，很難說哪一個(gè)絕對(duì)錯(cuò)誤，哪一個(gè)絕對(duì)正確，這時(shí)候怎么辦呢？法官也要用誠(chéng)實(shí)信用原則作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以判斷。就看一下這兩個(gè)意見哪一個(gè)符合誠(chéng)實(shí)信用，哪一個(gè)違背誠(chéng)實(shí)信用。什么叫符合誠(chéng)實(shí)信用呢？就是說按照其中的一個(gè)解釋意見來(lái)裁判，所得到的結(jié)果當(dāng)事人之間的利害關(guān)系大體上平衡，這就叫做符合誠(chéng)實(shí)信用。這是說誠(chéng)實(shí)信用的第二個(gè)作用，是指導(dǎo)法官解釋合同、解釋法律的標(biāo)準(zhǔn)。第三的作用，法官在查清案情勢(shì)實(shí)之后，發(fā)現(xiàn)這個(gè)案件在法律上沒有具體規(guī)則，在這種情況下，法官可不可以說這個(gè)案件既然在法律上沒有規(guī)定，我就不裁判，就要求原告撤訴，或者我就裁定駁回起訴，這一點(diǎn)在我們現(xiàn)在的法律上沒有明確規(guī)定。但是在現(xiàn)代各國(guó)的法制中間有一個(gè)原則，叫做法官不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判。如果法官以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判案件，那么這個(gè)法官就構(gòu)成瀆職犯罪。這樣法官就處在一個(gè)兩難的境地，一方面要求以事實(shí)是為依據(jù)，依法律為準(zhǔn)繩，同時(shí)這個(gè)案件在查清事實(shí)之后法律上有沒有具體的規(guī)定，怎么辦呢？法官應(yīng)該按照法學(xué)上的各種方法創(chuàng)設(shè)一個(gè)規(guī)則，裁判這個(gè)案件，把這個(gè)案件先裁判了再說。也許有的同志說，我們通常的做法是請(qǐng)示；逐級(jí)請(qǐng)示，結(jié)果不仍然是上級(jí)法院為你創(chuàng)設(shè)了一個(gè)規(guī)則嗎？我們有的時(shí)候最高法院把一個(gè)案件請(qǐng)示到人大常委會(huì)，人大常委會(huì)會(huì)不會(huì)召集緊急會(huì)議，為一個(gè)案件創(chuàng)設(shè)一條規(guī)則呢？不可能。這就決定了，遇到這樣的案件的時(shí)候，法官自己需要裁判它，在裁判當(dāng)中當(dāng)然要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)規(guī)則。創(chuàng)作規(guī)則的時(shí)候有各種方法可以使用，其中的一個(gè)就叫做直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則。就是運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則這個(gè)條文來(lái)裁判法律上沒有規(guī)定的案件?，F(xiàn)在我們從最高法院到各級(jí)法院基本上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，已經(jīng)有不少這方面的判決。這是誠(chéng)實(shí)信用原則的第三個(gè)作用。法律沒有規(guī)定，我們就說法律有漏洞，法官直接使用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)裁判法律上沒有規(guī)定的案件，我們就把它叫做用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)填補(bǔ)法律漏洞。這是各國(guó)的法官和法院經(jīng)常采用的一個(gè)方法。這是我們講到了三個(gè)作用，下面特別對(duì)這個(gè)第三個(gè)作用給大家舉一個(gè)例子。這就是1994年最高法院經(jīng)濟(jì)庭作出了一個(gè)第二號(hào)批文。就是一個(gè)債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債，已經(jīng)陷于不能支付，這個(gè)時(shí)候其中一個(gè)債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成協(xié)議，用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押，擔(dān)保這個(gè)債權(quán)人的債。其他債權(quán)人知道，就向法院起訴，要求法院認(rèn)定這個(gè)抵押協(xié)議無(wú)效。法院受理的這個(gè)案件，一查法律上沒有規(guī)定，一直到我們現(xiàn)在《擔(dān)保法》頒布了，《擔(dān)保法》上也沒有說，一個(gè)債務(wù)人欠了許多人的債，已經(jīng)陷于不能支付了，可不可以把所有的財(cái)產(chǎn)抵押給其中的一個(gè)債權(quán)人。這些人是一個(gè)法律漏洞。這個(gè)案件一直請(qǐng)示到最高法院，最高法院經(jīng)濟(jì)庭也發(fā)生爭(zhēng)論，一部分同志說這個(gè)抵押合同不好說它無(wú)效，因?yàn)楫?dāng)事人之間也是真實(shí)的意思表示，也有真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也有的同志說這個(gè)抵押合同應(yīng)該無(wú)效，因?yàn)檫@個(gè)抵押協(xié)議使這個(gè)債權(quán)人得到滿足，其他債權(quán)人都遭受損害。最后最高法院經(jīng)濟(jì)庭達(dá)成了一致的意見，要認(rèn)定這個(gè)抵押合同無(wú)效。認(rèn)定這個(gè)合同無(wú)效采用什么樣的依據(jù)，最后就考慮和所采用的公平原則，提出了方案，依據(jù)《民法通則》的公平原則，認(rèn)定這個(gè)合同無(wú)效。他的思考方法就是說，你看，這個(gè)抵押協(xié)議一有效，這個(gè)債權(quán)人得到滿足，其他的債權(quán)人都遭受損害，那在這個(gè)債權(quán)人和其他的債權(quán)人之間不就造成不平衡了嗎？后來(lái)經(jīng)過斟酌，改變了這個(gè)方案。最后是依據(jù)《民法通則》關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，來(lái)認(rèn)定它無(wú)效。就考慮到公平原則只管當(dāng)事人之間，而本案抵押人和抵押權(quán)人，那個(gè)債權(quán)人和債務(wù)人之間有真實(shí)的意思表示、真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，把財(cái)產(chǎn)抵押給這個(gè)債權(quán)人，我們不能說雙方當(dāng)事人之間不公平。雙方當(dāng)事人之間是公平，問題是一個(gè)債權(quán)人受清償?shù)玫綕M足，其他債權(quán)人都遭受損害，合同當(dāng)事人和合同關(guān)系以外的其他人之間關(guān)系，不在公平原則的管轄范圍之內(nèi)。要用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)管轄，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)信用原則的本質(zhì)，法律上的含義是說一個(gè)人可以通過自己的誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)或者資金去謀取利益，不許他通過損害他人來(lái)謀取自己的利益。本案恰好表現(xiàn)為這一點(diǎn)。本案的債權(quán)人和債務(wù)人達(dá)成這個(gè)抵押協(xié)議，把債務(wù)人的全部資產(chǎn)抵押給這個(gè)債權(quán)人，其實(shí)質(zhì)是通過損害其他債權(quán)人的利益來(lái)確保這個(gè)債權(quán)人的利益，這顯然違背誠(chéng)實(shí)信用。后來(lái)這個(gè)批文刊登在人民法院公報(bào)上的時(shí)候，只是說依照《民法通則》第四條的規(guī)定認(rèn)定這個(gè)抵押合同無(wú)效，沒有說依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用，實(shí)際上是依據(jù)了《民法通則》第四條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)定。這例子就說明了法官審判案件，在遇到法律上沒有規(guī)定的時(shí)候，怎么直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)填補(bǔ)法律的漏洞。同時(shí)也說明了誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則的界限，它們?cè)谶m用上的差別。誠(chéng)實(shí)信用原則管轄的范圍很寬，公平原則的管轄范圍很窄，它們之間是有明確的界限的。公序良俗原則下面請(qǐng)同志們看第七條。第七條規(guī)定："當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。"這個(gè)條文包括兩部分內(nèi)容。第一部分內(nèi)容講的是應(yīng)當(dāng)遵守法律的問題。因此，有的學(xué)者在教科書上說，合同法上有一個(gè)原則，叫做遵守法律的原則。這是少數(shù)學(xué)者這樣講，后來(lái)在法律上也作了這樣的規(guī)定。但是，我認(rèn)為這個(gè)內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)的意義。為什么這樣說呢？我們國(guó)家制定那么多的法律，制定那么詳細(xì)的合同法，不就是要求當(dāng)事人遵循的嗎？制定了這樣的法律當(dāng)然是用來(lái)指導(dǎo)當(dāng)事人的行為，要求當(dāng)事人遵守的，那何必再提出一個(gè)什么原則，叫做遵守法律的原則呢？因此，遵守法律的原則在實(shí)踐中沒有什么意義。而本條款內(nèi)容中最重要的是后半段，就是"尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益"，在當(dāng)初設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候，都是規(guī)定了后半段的這個(gè)內(nèi)容。在立法方案上規(guī)定的時(shí)候，使用的概念是"公共秩序與善良風(fēng)俗"，當(dāng)事人不得違背公共秩序與善良風(fēng)俗。公共秩序就相當(dāng)于本法所說的經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益，善良風(fēng)俗就相當(dāng)于本法所說的社會(huì)公德。公共秩序和善良風(fēng)俗是現(xiàn)代各個(gè)法制國(guó)家的法律上都共同規(guī)定的一個(gè)規(guī)則。這個(gè)規(guī)則同樣是一個(gè)授權(quán)條款，它非常重要。因此，立法方案上就用了公共秩序與善良風(fēng)俗。后來(lái)，在修改的時(shí)候考慮到，《民法通則》和三個(gè)合同法已經(jīng)用了社會(huì)公德、經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)公共利益這樣的概念，因此就把它改為現(xiàn)在這樣的表述。雖然改為現(xiàn)在這樣的表述，這個(gè)第七條就相當(dāng)于各國(guó)法律上公共秩序善良風(fēng)俗的條文?，F(xiàn)在我要說這個(gè)條文在法律上意思是什么呢？這個(gè)條文在法律上的意思同樣是授權(quán)法院去裁判法律沒有規(guī)定的案件。從這一點(diǎn)來(lái)說，和誠(chéng)實(shí)信用原則是一樣的。現(xiàn)在問題是，既然已經(jīng)規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則，為什么還要規(guī)定第七條尊重社會(huì)公德、遵守經(jīng)濟(jì)秩序、公共利益這個(gè)條款呢？這是因?yàn)椋\(chéng)實(shí)信用原則雖然它的適用范圍很寬，但畢竟還有限制。因?yàn)榍懊嬷v到誠(chéng)實(shí)信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的道德規(guī)則，那個(gè)案件、那個(gè)爭(zhēng)議是涉及到市場(chǎng)交易關(guān)系，與市場(chǎng)交換密切有關(guān)的關(guān)系當(dāng)然可以用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)裁判它。如果案件事實(shí)、當(dāng)事人的行為和市場(chǎng)交易離得比較遠(yuǎn)，你就很難用誠(chéng)實(shí)信用去裁判它。當(dāng)事人在參加市場(chǎng)交易的時(shí)候要遵守誠(chéng)實(shí)信用的原則，可是當(dāng)事人的行為發(fā)生在市場(chǎng)之外，你怎么講誠(chéng)實(shí)信用呢？這和誠(chéng)實(shí)信用沒有直接關(guān)系，這類案件就要用另外的一個(gè)規(guī)則去裁判它。第七條的規(guī)定就是我們把各國(guó)的公共秩序和善良風(fēng)俗原則引進(jìn)過來(lái)，規(guī)定在我們的法律上，就是用來(lái)裁判這類案件。下面我給同志們來(lái)舉這個(gè)例子。運(yùn)用公共秩序和善良風(fēng)俗原則來(lái)裁判案件在現(xiàn)代社會(huì)中非常多。首先舉一個(gè)例子是日本法院的一個(gè)案件，這個(gè)案件叫做服務(wù)小姐保證。服務(wù)小姐保證就是說餐飲業(yè)、娛樂業(yè)的老板和服務(wù)小姐簽訂的那個(gè)雇傭合同上往往有一個(gè)條款，這個(gè)條款說，每一個(gè)服務(wù)員為自己接待的顧客所欠的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。服務(wù)小姐接待了顧客，這個(gè)顧客吃了飯、娛樂了以后，不給錢就走了，那就應(yīng)該由你這個(gè)服務(wù)小姐來(lái)充當(dāng)保證人，由你來(lái)付款，因此老板就要扣你的工資?，F(xiàn)在各國(guó)經(jīng)常用這樣的條款。這個(gè)條款就涉及到一個(gè)案件，一個(gè)小姐被扣了工資，她不服，就起訴到法院。在法院審理當(dāng)中，那個(gè)老板就講，合同上有這樣的條款都是當(dāng)事人當(dāng)初同意的，合同上都有簽字蓋章。法院審理以后作出判決，認(rèn)定這個(gè)保證條款無(wú)效。為什么認(rèn)定這個(gè)保證條款無(wú)效呢？他在判決書當(dāng)中表述了這樣的思想，在娛樂餐飲這樣的場(chǎng)所，那些消費(fèi)者有一部分是有錢有勢(shì)的，有些是地方上的頭面人物，有些是黑社會(huì)的人物，他們來(lái)進(jìn)行消費(fèi)的時(shí)候，你這個(gè)老板都只好笑臉相迎，不敢問他們要錢，最后把他們送出大門、送上汽車，然后回過頭來(lái)扣這個(gè)小姐的工資。作為一個(gè)老板，你都不敢要錢，然后讓這些小姐，作為這些小姐都是社會(huì)地位最低的、最弱小的人，讓她去要錢，她不敢要，你就扣她的工資，這樣的行為就是違背了善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定無(wú)效。下面再舉一個(gè)臺(tái)灣的案件。這個(gè)案件涉及到這樣一個(gè)關(guān)系，原告是一個(gè)有錢人，相當(dāng)于我們大陸上說的大款。他和一個(gè)年輕的女的長(zhǎng)期同居，他就送了這個(gè)女的一套不動(dòng)產(chǎn)。就是一個(gè)贈(zèng)與合同，這個(gè)贈(zèng)與合同上預(yù)先就規(guī)定了一個(gè)條款，女方一旦終止和他的同居關(guān)系，這個(gè)不動(dòng)產(chǎn)就要收回。后來(lái)這個(gè)女的不愿和他同居，這個(gè)原告就起訴到法院，要求收回不動(dòng)產(chǎn)。這個(gè)案件一直上訴到臺(tái)灣的"最高法院"，最高法院"作出判決，判決書中說了這樣一段，說原告依仗自己有錢有勢(shì)，他垂涎于被告年輕貌美，為了達(dá)到長(zhǎng)期霸占的目的，預(yù)先在合同中規(guī)定了這樣的條款，規(guī)定女方一旦不再與他同居，就要收回這個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。這個(gè)行為違背善良風(fēng)俗，因此認(rèn)定為無(wú)效，不動(dòng)產(chǎn)不準(zhǔn)收回。下面我再介紹我們國(guó)家的一個(gè)案件。上一次我在江西共青城講課的時(shí)候，一個(gè)庭長(zhǎng)把他手上的一個(gè)案件告訴我，原告是一個(gè)發(fā)了財(cái)?shù)钠髽I(yè)家，結(jié)果就送給這個(gè)女的一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)。后來(lái)這個(gè)女的不愿意和他保持關(guān)系，他就要收回。他們有一個(gè)協(xié)議，這個(gè)協(xié)議上上這樣寫的，如果這個(gè)女的和其他任何男的結(jié)婚，這套房屋就要收回。這個(gè)庭長(zhǎng)說，聽了你的講課我們就知道了，可以直接運(yùn)用違反社會(huì)公德這個(gè)第七條，判定這個(gè)約款無(wú)效，不許他收回。這是第七條在立法上的重大意義。這是交給法院一個(gè)授權(quán)條款，與市場(chǎng)交易沒有直接關(guān)系、不能適用誠(chéng)實(shí)信用原則的，就適用這個(gè)條款。關(guān)于第一章我就介紹到這里。第二章合同的訂立下面我講第二章，第二章是關(guān)于合同的訂立。同志們看第10條，第10條規(guī)定，"當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。"怎么樣理解這個(gè)條文？這個(gè)條文就是本法關(guān)于合同訂立的一個(gè)基本規(guī)則。這個(gè)規(guī)則就是，合同的訂立以不要式為原則，以要式為例外。不要式就是不要專門的形式，不要求書面形式，口頭合同也算數(shù)。下面一句以要式為例外，這就是第二款的規(guī)定。法律上一說到例外，這個(gè)例外往往是重要的，和我們?nèi)粘Ｉ钪兄v的不一樣，首先要適用這個(gè)例外的規(guī)則。第十條確立的這個(gè)規(guī)則改變了原來(lái)的三個(gè)合同法，原來(lái)的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》要求絕對(duì)的書面形式，《技術(shù)合同法》也要求絕對(duì)的書面形式，《經(jīng)濟(jì)合同法》說，經(jīng)濟(jì)合同除即時(shí)清結(jié)的以外，要求書面形式。在本法的制定過程當(dāng)中，要不要承認(rèn)口頭形式有過激烈的爭(zhēng)論，最后在常委會(huì)審議的時(shí)候也有過激烈的爭(zhēng)論。在今年１月12日、13日李鵬委員長(zhǎng)主持召開的調(diào)研會(huì)上一共調(diào)研了11個(gè)問題，其中第一個(gè)問題就是要不要口頭形式。13日在豐臺(tái)法院召開的調(diào)研會(huì)上專門征求法官的意見，在這個(gè)會(huì)上豐臺(tái)法院的院長(zhǎng)發(fā)言說，1998年豐臺(tái)法院受理的民事案件三分之一是口頭合同。李鵬委員長(zhǎng)后來(lái)作小結(jié)的時(shí)候說口頭合同看來(lái)不能夠不承認(rèn)。這樣就確定下來(lái)第十條，以不要式為原則，要式為例外。下面請(qǐng)同志們看第12條。第12條規(guī)定，合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款。這個(gè)第12條在原來(lái)的《經(jīng)濟(jì)合同法》上就有這樣的規(guī)定，后來(lái)在設(shè)計(jì)立法方案和第一個(gè)草案的時(shí)候考慮到合同法要貫徹合同自由的原則，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，因此就沒有規(guī)定這樣的條文。在修改的時(shí)候考慮到我們國(guó)家地方太大，企業(yè)、人民的法律知識(shí)不夠，每一種合同在制定的時(shí)候他們不知道應(yīng)該包括哪些條款，因此最后就決定還是把《經(jīng)濟(jì)合同法》的這個(gè)條文搬過來(lái)，把它規(guī)定在這里。但是規(guī)定了以后，又覺得要避免認(rèn)為任何合同都要包括這8個(gè)條款，少了任何一項(xiàng)合同就不成立。為了避免這樣的誤解，因此經(jīng)過斟酌在條文上用了"一般包括"這樣的措辭。用"一般包括"是為了有意回避"應(yīng)當(dāng)"、"必須"這樣的措辭，避免把這8個(gè)條款當(dāng)作必要條款、主要條款。法律上的必要條款、主要條款有特殊的含義，它是決定合同成立的。與此相對(duì)應(yīng)的是一般條款，一般條款缺少了不影響合同的成立。在制定法律的時(shí)候考慮到這里的8個(gè)條款不都是必要條款。例如第8項(xiàng)，當(dāng)事人不約定解決爭(zhēng)議的方法這有什么妨礙呢？我們的法院當(dāng)然可以受理，通過訴訟來(lái)解決它，這是最常用的方法。即使第7項(xiàng)當(dāng)事人不約定違約責(zé)任也沒有關(guān)系，本法違約責(zé)任專設(shè)一章。甚至就是第6、第5、第4這3項(xiàng)在某個(gè)合同中缺少了可能也不影響合同的成立，沒有履行期限，沒有地點(diǎn)和方式，可以通過合同的性質(zhì)、種類、交易習(xí)慣來(lái)決定；沒有規(guī)定價(jià)款也不要緊，當(dāng)事人可以在事后履行的時(shí)候來(lái)協(xié)商，協(xié)商不成法官可以說我們以市場(chǎng)價(jià)格來(lái)認(rèn)定；即使沒有約定質(zhì)量，我們可以通過國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、部頒標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在不行還有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)都可以解決質(zhì)量問題。從4一直到8，這些條款缺少了都是可以補(bǔ)救的，可以通過其他的方法來(lái)確定。惟獨(dú)前面的3項(xiàng)是主要條款，缺少了任何一項(xiàng)合同都不能成立。第12條反映了合同法的一個(gè)趨勢(shì)，就是決定合同成立的主要條款越來(lái)越少，這是共同的趨勢(shì)。這一點(diǎn)，關(guān)于哪些是合同的主要條款，哪些不是，我們的法律沒有表態(tài)，審判案件的時(shí)候就要靠法院根據(jù)合同的性質(zhì)，還有我們的教科書去判斷。第12條還有一個(gè)內(nèi)容，說當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本，這個(gè)條款也是后來(lái)補(bǔ)充上去的。這是考慮到80年代以來(lái)，合同管理機(jī)關(guān)曾經(jīng)推行合同的示范文本的制度，起了一定的作用，因此也把它加以規(guī)定。但是曾經(jīng)有些地方錯(cuò)誤地理解為，你不買這個(gè)示范文本，不按照這個(gè)示范文本來(lái)簽訂合同，我就認(rèn)定你這個(gè)合同無(wú)效。因此條文上謹(jǐn)慎地使用了"可以參照"這樣的措辭。"參照"只不過是參照罷了，當(dāng)事人也可以不參照。下面從第13條開始，花了很多條文來(lái)規(guī)定要約和承諾。這是把合同的成立分為要約和承諾這兩個(gè)環(huán)節(jié)，通過這兩個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)判斷合同什么時(shí)候成立，內(nèi)容是什么。這個(gè)內(nèi)容以前的法律上沒有，現(xiàn)在規(guī)定得非常詳細(xì)。要約承諾規(guī)則在這里不適于講解，講起來(lái)要花很多時(shí)間，也比較枯燥，這里我只給同志們講一點(diǎn)，在什么樣的案件中法官需要運(yùn)用要約承諾規(guī)則來(lái)加以判斷呢？關(guān)于這一點(diǎn)，有一個(gè)需要說明的是，長(zhǎng)期以來(lái)法院裁判經(jīng)濟(jì)案件，判決書中都有一段來(lái)說合同成立不成立，生效不生效。有的法官說，這是我們法院有這樣強(qiáng)行的規(guī)定，用這樣的規(guī)定來(lái)評(píng)價(jià)法官的水平。這一點(diǎn)在上次編寫法官學(xué)院法官培訓(xùn)的民法教材的討論會(huì)上，很多法官、教授都覺得不適當(dāng)，因?yàn)樗`背了民事裁判的規(guī)則，民事裁判的規(guī)則是當(dāng)事人訴什么我就審什么。在一個(gè)違約訴訟中，當(dāng)事人之所以提起違約訴訟就表明他們對(duì)合同有效成立沒有分歧，那我們?cè)瓌t上就審查究竟誰(shuí)違約，由誰(shuí)承擔(dān)違約責(zé)任，原則上就不去審查合同是否成立、生效。當(dāng)然也有例外，除非法官接到案件發(fā)現(xiàn)合同有違反法律，合同的內(nèi)容有違反本法第52條的情形，我們可以主動(dòng)的確認(rèn)合同無(wú)效，可以主動(dòng)的審查合同成立不成立，生效不生效，這是第一種例外。第二個(gè)例外，就是當(dāng)事人雖然以違約提出訴訟，但被告以合同不成立、不生效作為抗辯。這個(gè)時(shí)候我們就要審查合同究竟成立不成立，究竟生效不生效，這是因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)合同的成立、生效有分歧。如果不屬于這兩種情況，我們就按照民事裁判的原則，當(dāng)事人訴什么就審什么。這是順便講到的?，F(xiàn)在再來(lái)說要約承諾規(guī)則什么時(shí)候需要適用呢？在當(dāng)事人對(duì)合同的成立有分歧的時(shí)候，法官就需要判斷合同是否成立，用什么規(guī)則去判斷它呢？就用要約承諾規(guī)則。還有一種情況，當(dāng)事人對(duì)合同的成立沒有分歧，而對(duì)合同的內(nèi)容有分歧。一方說合同當(dāng)中有某一項(xiàng)規(guī)定，另一方說沒有這項(xiàng)規(guī)定。這往往發(fā)生在一些長(zhǎng)期談判的合同，這樣的合同雙方往來(lái)的函電非常多，有草案、備忘錄等等，最后又簽訂了書面的合同。簽訂了以后在履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議，一方說我們?cè)谡勁羞^程中某個(gè)時(shí)候達(dá)成了一項(xiàng)協(xié)議，現(xiàn)在合同中雖然沒有寫上，但也應(yīng)該算合同的一個(gè)內(nèi)容。我們?cè)谂袛噙@個(gè)內(nèi)容是否屬于合同的一項(xiàng)內(nèi)容時(shí)，也需要用要約承諾的規(guī)則去判斷它、衡量它。這是講到了要約承諾的規(guī)則什么時(shí)候適用?，F(xiàn)在請(qǐng)同志們看第36條。36條規(guī)定："法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。"這條講的是合同的形式有欠缺，我們聯(lián)系到本法第10條的規(guī)定，要是嚴(yán)格按照第10條的邏輯推論，法律規(guī)定采用書面形式，當(dāng)事人沒有采用書面形式，或者當(dāng)事人約定采用書面形式而未采用書面形式的，合同就不成立。但是考慮到社會(huì)生活是復(fù)雜的，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，雖然當(dāng)事人沒有采用書面形式，但合同已經(jīng)履行，甚至已經(jīng)履行完畢，這樣的情況如何來(lái)看待它呢？我們的法律需不需要強(qiáng)制地去使這些合同都恢復(fù)原狀呢？不必要?？紤]到合同畢竟只是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己目的的一種法律形式，前面也講到了合同自由的思想，所以在立法政策上就確立了這樣一個(gè)思想。就是說合同既然是為了當(dāng)事人的利益來(lái)簽訂的，法律上就應(yīng)該盡量讓它有效。這一點(diǎn)也是針對(duì)我們80年代以來(lái)的裁判實(shí)踐，80年代以來(lái)的裁判實(shí)踐出現(xiàn)這樣一種傾向，法官對(duì)合同的要求非常嚴(yán)格，一旦有任何一點(diǎn)欠缺，我們就使它無(wú)效。有的地方在某個(gè)時(shí)期裁判的合同糾紛案件，被確認(rèn)為無(wú)效的合同達(dá)到了40%，有的地方甚至超過了一半。這樣的裁判實(shí)踐當(dāng)然是不正確的，違背了合同自由的原則，違背了本法第1條保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。因此確立了這樣一個(gè)法律思想，一個(gè)合同盡量使它有效，即使它在形式上有欠缺，如果可以使它有效的話還是盡量使它有效，于是產(chǎn)生了36條。這里所說的主要義務(wù)是什么呢？這就是我們平時(shí)所說的，合同上的義務(wù)分為主義務(wù)和從義務(wù)。以購(gòu)銷合同為例來(lái)說，如果是交50噸鋼材的話，交鋼材本身是主要義務(wù)，有的時(shí)候附帶還要交鋼材的資料，交這些資料的義務(wù)叫做非主要義務(wù)。如果一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，合同就成立，如果雙方都履行了主要義務(wù)，那就更不用說了。同志們注意到在履行了主要義務(wù)后面加了5個(gè)字，叫做"對(duì)方接受的"，這5個(gè)字是后來(lái)大會(huì)加上去的。一加上這5個(gè)字就造成了概念的矛盾和邏輯的矛盾。因?yàn)榉缮弦徽f到履行，就已經(jīng)包含了對(duì)方接受這個(gè)含義在里面。你交付鋼材的義務(wù)不是說一發(fā)貨就叫做履行，鋼材要運(yùn)到指定的地點(diǎn)，讓對(duì)方來(lái)驗(yàn)收，對(duì)方接受了，這才構(gòu)成履行。就是付款的義務(wù)也不是說你錢一拿出去就叫做履行，你必須把錢匯入對(duì)方的帳戶或者對(duì)方指定的帳戶，這才叫做履行。并且如果是現(xiàn)金支付的話，不是說你把錢從包里掏出來(lái)就叫履行，這筆錢你掏出來(lái)，進(jìn)行清點(diǎn)，交給對(duì)方，對(duì)方清點(diǎn)了以后說好，把錢揣入自己的口袋，這才叫做履行。履行的概念本來(lái)已經(jīng)包含了對(duì)方接受，現(xiàn)在我們把"對(duì)方接受的"這5個(gè)字加上就構(gòu)成了矛盾。就是說對(duì)方不接受也有履行，這就造成了邏輯的矛盾。下面同志們看第37條。37條也是規(guī)定形式欠缺的補(bǔ)救。講37條的時(shí)候同志們回過頭來(lái)看第32條。32條說："當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。"這是說書面形式不是書面寫下來(lái)就行了，還要蓋章簽字，關(guān)于蓋章簽字是選擇其一，不要求兩者兼?zhèn)?。同志們?cè)偻翱吹?5條，這條說"承諾生效時(shí)合同成立"，這是關(guān)于合同成立的一般規(guī)則，32條是關(guān)于合同成立的特殊規(guī)則，是關(guān)于書面合同成立的特殊規(guī)則。按照第32條作反面的解釋，如果沒有簽字也沒有蓋章，應(yīng)該是合同不成立。但是基于剛才講到的同樣的理由，也應(yīng)該給它一個(gè)補(bǔ)救。雖然當(dāng)事人沒有簽字、蓋章，但他已經(jīng)履行了，我們干嘛去強(qiáng)行地使它恢復(fù)原狀呢？就承認(rèn)它算了。這樣符合合同法的本質(zhì)，符合合同自由的原則，也有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此規(guī)定了第37條，第37條規(guī)定："采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。"什么叫主要義務(wù)呢？和36條同樣的理解。也同樣地犯了錯(cuò)誤，加上了"對(duì)方接受的"，造成了邏輯的矛盾。格式合同下面請(qǐng)同志們看第39條。39條到41條是關(guān)于格式合同的規(guī)定。第39條說："格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。"用這樣的格式條款簽訂的合同就叫做格式合同。生活當(dāng)中的格式合同非常多，舉例來(lái)說，我們?nèi)ベI飛機(jī)票、火車票，我們與供電公司訂立的供電合同，我們?nèi)ネ侗ｋU(xiǎn)，去發(fā)電報(bào)，去裝電話，這些合同都有一個(gè)共同的特征，就是合同的內(nèi)容是企業(yè)方面預(yù)先擬定，簽訂合同的時(shí)候可不可以要求修改呢？不允許。這就是格式合同，它不允許協(xié)商，不允許改變，這樣的合同大量是針對(duì)消費(fèi)者的。按照39條第2款規(guī)定的這個(gè)定義，除了針對(duì)消費(fèi)者的以外，也包括大企業(yè)相互之間簽訂的格式合同。大企業(yè)簽訂合同的時(shí)候，各自都有自己的格式文本，你發(fā)一個(gè)過來(lái)，我發(fā)一個(gè)過去，最后決定按照哪一個(gè)企業(yè)的文本來(lái)簽訂格式合同，有些條款可能經(jīng)過協(xié)商，作了變更。當(dāng)然，格式合同主要還是針對(duì)消費(fèi)者的。格式合同的合理性是什么呢？就是不可能要求這些企業(yè)和每一個(gè)消費(fèi)者去談判，簽訂一個(gè)合同，這樣成本太大。即使不顧成本，如果和每一個(gè)乘客都去談判這個(gè)航空運(yùn)輸合同，如果最后談判的內(nèi)容不一致，那也不合適啊。所以格式合同在現(xiàn)代社會(huì)存在有它的合理性。但是格式合同剝奪了對(duì)方的合同自由，不允許對(duì)方討價(jià)還價(jià)，不允許對(duì)方改變，因此就隱藏著一個(gè)危險(xiǎn)，可能損害對(duì)方的利益。一旦企業(yè)能夠單方面決定合同內(nèi)容的時(shí)候，按照人之本性，他當(dāng)然是著重考慮自己的利益。過分考慮了自己的利益，結(jié)果就會(huì)產(chǎn)生顯失公平的內(nèi)容、損害對(duì)方的內(nèi)容。像那個(gè)入網(wǎng)費(fèi)、初裝費(fèi)不就是嗎？他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？鐵路部門規(guī)定退票費(fèi)是50%，他考慮沒有考慮我們消費(fèi)者呢？這有什么合理性可言？這就說明格式合同必然包含著損害消費(fèi)者的內(nèi)容。在這種情況下，前面說到消費(fèi)者是分散的、弱小的個(gè)人，他無(wú)法和那個(gè)企