思想道德及法律修養(yǎng)案例

案例材料1王某一日帶著鄰居家的兒子小鄭(12歲)上街去玩時看到賣彩票的．就買了幾張刮獎，結果都沒有中。小鄭也想試試運氣，可惜沒有帶錢。于是王某就塞了5元錢給小鄭，說：“拿去吧，不用還了。”結果小鄭刮獎中了5萬元。王某見狀聲稱是他出的錢，應歸他所有。【課堂討論】王某交給小鄭5元是委托行為還是贈與行為?小鄭刮獎的行為是否有效?法律依據(jù)是什么？第一頁，共118頁?！痉治觥客跄橙o小鄭5元的行為是贈與行為。因為在塞錢時，王某明確表示不用還錢，且該5元錢自交付時起所有權發(fā)生轉移，小鄭其實就是在用自己的錢買彩票。雖然本案中小鄭只有12歲，但已是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡智力相適應的民事活動。小鄭完全能理解刮獎行為的意義并能預見行為的后果。因此該行為是有效的。第二頁，共118頁。法律知識點：民事行為能力民事行為能力是民事主體獨立實施民事法律行為的資格。我國《民法通則》根據(jù)公民年齡和智力狀況的不同，將公民的民事行為能力分為三種：(1)完全民事行為能力人。18周歲以上的公民，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。第三頁，共118頁。

(2)限制民事行為能力人。10周歲以上不滿16周歲的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。(3)無民事行為能力人。不滿10周歲的未成年人和完全不能辨認自己行為的精神病人，是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理進行民事活動。

第四頁，共118頁。案例材料2

謝某生于1990年12月。2008年5月，謝某在鎮(zhèn)上的啤酒廠做臨時工，每月有600元的收入。為了上班方便，謝某在鎮(zhèn)里租了一間房。7月份，謝某未經(jīng)其父母同意，欲花500元錢從李某處買一臺舊彩電，此事遭到了其父母的強烈反對，但李某還是買了下來。同年12月，謝某因患精神分裂癥喪失了民事行為能力。隨后，其父找到李某，認為他們之間的買賣無效，要求李某返還錢款，拿走彩電。思考討論1．此買賣是否有效?2．分析本案中買賣法律關系的構成要素。第五頁，共118頁。案例分析1．此買賣合同完全有效。因為合同成立時謝某已滿16周歲，并以自己的勞動收入為其主要生活來源，根據(jù)我國《民法通則》第11條的規(guī)定：十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。所以謝某已經(jīng)是完全民事行為能力人，可以獨立實施法律行為，無須征得其父母同意。謝某患上精神病喪失行為能力是在合同成立之后，這不影響他在此前所做出的民事法律行為的效力。第六頁，共118頁。2．本案中買賣法律關系的構成要素分別為：(1)民事法律關系的主體：謝某和李某。(2)民事法律關系的客體：雙方買賣的標的物是彩電。(3)民事法律關系的內容：謝某有向李某交付購買彩電的價款500元的義務，及取得彩電的權利；李某有收取謝某500元價款的權利和向謝某交付彩電的義務。通過案例分析，理解我國民事法律制度中關于民事法律關系的主體、客體、內容的規(guī)定，熟悉民事行為能力的相關規(guī)定。

第七頁，共118頁?！景咐牧?】

未成年人購買手機，法院確認合同無效正在念初三的趙某用積攢下的壓歲錢給自己購買了一部手機，但其家長認為孩子還未成年，購買手機的行為沒有經(jīng)過家長同意，因此趙某的母親將銷售商告上法庭，要求雙倍返還貨款2400元并賠償經(jīng)濟損失。6月1日，北京市海淀區(qū)人民法院判決，確認未成年人購買手機買賣合同無效，被告返還原告貨款1200元。思考討論：法院判決的依據(jù)是什么？第八頁，共118頁?！景咐牧?】砸玻璃究竟誰來賠劉某7歲的兒子小林平時非常淘氣，經(jīng)常用石頭砸別人的窗戶，攀摘樹木花草等。一日，當小林在馬路邊玩耍時，遇見有人用三輪車拉著鏡子。鄰居徐某見狀說：你有本事把那個鏡子砸碎，算你厲害。小林聽完當即就拿起石頭砸過去，結果致使價值400多元的鏡子被砸碎。事后，鏡子的主人找到劉某要求賠償，劉某支付了相當?shù)膬r款。但隨即得知小林乃徐某唆使，便要徐某賠償。徐某說，自家小孩調皮惹禍當然由自己負責，以此拒絕賠償。思考討論：1．小林平時砸壞的東西應由誰賠償?為什么?2．鏡子的損失最后應由誰來承擔?第九頁，共118頁。案例分析：

1.小林平時造成他人的損害應由其母親劉某來承擔，因為小林今年只有7歲，屬無民事行為能力人。根據(jù)《民法通則》的有關規(guī)定，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，無民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人?！睹穹ㄍ▌t》第133條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。劉某作為小林的法定監(jiān)護人，當然應對小林的行為負責。

第十頁，共118頁。

2.鏡子的損失最后應由徐某來承擔。根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第148條第2款的規(guī)定：教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。本案中小林砸鏡子的行為是由徐某教唆所致，所以徐某才是侵權人，損失應由徐某來承擔，此時小林充當了徐某侵權的工具。當然，如果徐某沒有教唆，則劉某只能自己來承擔這一損失。第十一頁，共118頁。法律知識點：教唆

教唆：是指誘導唆使或慫恿指使別人做壞事，在我國法律體系中，不僅是民法領域，而且刑法領域應用得更加廣泛。教唆犯，是刑法理論的一個重要概念，是指以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅等方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪意圖的人，致使其按教唆人的犯罪意圖實施犯罪，教唆人，即構成教唆犯。第十二頁，共118頁。

教唆罪的特征是教唆人并不親自實施犯罪，而是教唆其他人去實施自己的犯罪意圖。教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯關系，因此，教唆犯所教唆的對象應當是具有民事行為和民事責任能力的人，教唆不滿十四周歲或者有精神病的人，不構成共犯關系，只對教唆人單獨定罪量刑。第十三頁，共118頁?！景咐牧?】

公民劉某和房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了一份商品房買賣合同。房地產(chǎn)開發(fā)商提出，為少交契稅建議劉某將部分購房款算作裝修費用，劉某未表示反對。后發(fā)生糾紛，劉某以所付裝修費遠遠高于裝修標準為由，請求法院對裝修費用予以變更?！菊n堂討論】該裝修費用條款效力應如何認定?第十四頁，共118頁?！景咐治觥?/p>

該條款以合法形式掩蓋非法目的，應為無效。我國《民法通則》第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效：(一)無民事行為能力人實施的；(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的：(五)違反法律或者社會公共利益的；(六)違反國家指令性計劃的；(七)合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律效力?！钡谑屙摚?18頁。

本案涉及隱藏行為的效力問題。隱藏行為是指表意人為虛假的意思表示，但其真意是為了發(fā)生另外法律效果的意思表示。通說認為，隱藏行為中虛假意思表示無效，但其真實意思表示效力如何，應依相關法律規(guī)定進行判斷。顯然本案中少交契稅為真意表示，因違反法律的強制性規(guī)定而無效：其虛假表示即將購房款算作裝修費用也應為無效。第十六頁，共118頁。法律知識點：

民事行為與民事法律行為民事行為是指民事主體在民事活動領域內基于其意志所實施的能夠產(chǎn)生一定民事法律后果的行為。民事主體取得權利和承擔義務，必須通過自己的行為，例如訂立合同、遺囑，設立公司以及結婚、收養(yǎng)等。民法分別規(guī)定了各種行為的成立條件、生效條件和法律后果。只有符合法律條件的行為，才能夠發(fā)生當事人所希望的法律后果，才屬于民事法律行為。第十七頁，共118頁。因此，民事行為不等于民事法律行為。我國《民法通則》規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！备鶕?jù)《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為的有效條件是：(1)行為人具有相應的民事行為能力。對公民而言，完全民事行為能力人可以單獨實施民事行為，限制民事行為能力人只能進行與其年齡、智力相當?shù)拿袷滦袨椋瑹o民事行為能力人則不能單獨實施民事行為。對法人而言，法人的行為能力不能超出法律或章程規(guī)定的業(yè)務范圍。所以法人實施民事法律行為，必須要在核準登記的生產(chǎn)經(jīng)營和業(yè)務范圍之內。第十八頁，共118頁。(2)意思表示真實。意思表示是民事法律行為的核心要素。意思表示真實，即要求行為人的內心意愿為行為人自覺自愿而產(chǎn)生的，同時與其所表達的意思相一致。(3)不違反法律或社會公共利益。民事法律行為內容的合法性是法律行為的一個基本特征。這里的法律是廣義上的法律，包括國家頒布的法律、決議，各級政府機關發(fā)布的決定、條例等民事法律規(guī)范?！吧鐣怖妗弊鳛榉梢?guī)定不足的補充，以期達到對社會公共利益(有關社會的共同利益)的全面保護。第十九頁，共118頁?！景咐牧?】

某學校委托其教務員丁某購買一批電腦。丁某到商場購買的時候，恰逢該商場舉行有獎銷售，丁某因代買電腦而獲得六張獎券，其中一張中獎，得筆記本電腦一臺。【課堂討論】該筆記本電腦應如何處置?歸學校所有?歸丁某所有?歸學校和丁某共有?歸學校，但是給予丁某一定補償?第二十頁，共118頁?！痉治觥?/p>

本題涉及代理行為的后果問題，答案應是歸學校所有。

法律知識點：代理代理是代理人在代理權限內，以本人(被代理人)名義向第A(相對人)進行意思表示或受領意思表示，而該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。代理的特征包括四個方面：代理人在代理權限之內實施代理行為；代理人以被代理人的名義實施代理行為；代理行為是具有法律意義的行為；代理行為直接對被代理人發(fā)生效力。代理行為的分類：委托代理、法定代理、指定代理。

第二十一頁，共118頁。【案例材料7】

許某和馮某共同繼承平房兩間，一直由馮某居住。馮某未經(jīng)許某同意，在該房右墻加蓋了一間房，并將三間房屋登記于自己名下，不久又將其賣給了沈某。【課堂討論】許某有權請求沈某返還所購三間房屋嗎?第二十二頁，共118頁?！景咐治觥?/p>

最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第八十九條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！钡诙?，共118頁。

本案中馮某對其加蓋的房屋有處分權，但其對與許某共同共有的房屋無處分權。由于馮某是三間房屋的登記所有人，且沈某為善意，所以根據(jù)公示公信原則，沈某取得三間房屋的所有權，許某無權要求返還。而許某因此遭受的損失應由馮某賠償。第二十四頁，共118頁。法律知識點：民事權利民事權利是指自然人、法人或其他組織在民事法律關系中享有的具體權益。民事權利可以分為財產(chǎn)權益和非財產(chǎn)權益。物權，是我國民法規(guī)定的主要民事權利之一。物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。財產(chǎn)所有權包括占有權、處分權、收益權、使用權，是最典型最完整的物權。抵押權、質權、留置權、土地使用權是不完全的物權，即只能在一定方面支配物的權利。第二十五頁，共118頁。

《民法通則》確認兩種共有形式，即按份共有和共同共有。按份共有是共有人對同一項財產(chǎn)按照份額享有所有權。共同共有則是兩個或兩個以上的人基于共同關系共同享有一物的所有權。共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。對于共有物平等地享有占有、使用、收益和處分的權利；在共同關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般應認定無效。但第三人善意有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。第二十六頁，共118頁。案例材料8：牛肉、牛黃和牛下水

1992年3月，農(nóng)民某甲與某肉聯(lián)廠約定：由肉聯(lián)廠將其所有的兩頭黃牛宰殺后，凈得的牛肉按每千克7元的價格進行結算；牛頭、牛皮、牛下水歸肉聯(lián)廠，再由某甲付宰殺費40元。在宰殺過程中，肉聯(lián)廠屠宰工人在其中一頭牛的下水中發(fā)現(xiàn)牛黃70克。肉聯(lián)廠將這些牛黃出售，每克40元，共得2800元。某甲得知此事后，認為牛黃應當歸其所有，遂向肉聯(lián)廠索取賣牛黃所得的2800元價款。肉聯(lián)廠認為牛黃在牛下水中，而牛下水按約定是歸肉聯(lián)廠的，因此拒絕給某甲該款。雙方發(fā)生糾紛。思考討論：1、兩頭牛的所有權是否轉移給了肉聯(lián)廠？2、牛黃應該歸誰所有？3、農(nóng)民某甲能否要回此2800元？法律上的依據(jù)是什么？第二十七頁，共118頁。案例分析：1.兩頭牛的所有權沒有轉移。由于某甲與肉聯(lián)廠之間只存在牛肉加工承攬合同，并將牛頭、牛皮、牛下水及屠宰費40元作為肉聯(lián)廠將牛宰殺并加工成牛肉這一行為的報酬。2.牛黃歸某甲所有。牛黃是牛的孳息，而不是牛下水的孳息，根據(jù)孳息歸屬的原則，孽息的歸屬應當與其主物相一致，自然牛黃應當歸牛的所有人某甲所有。3.農(nóng)民某甲有權要回2800元。因為牛黃是某甲所有，肉聯(lián)廠所得2800元屬于不當?shù)美?，應當返還。第二十八頁，共118頁。案例材料9：住賓館轎車被盜，責任由誰承擔?1998年11月26日，湖南師范大學周老師與司機李某駕駛一桑塔納轎車前往婁底市辦事。下午7時許，兩人入住婁底市星馬大酒店，司機李某將車停放在該酒店停車場劃定的停車位置上。次日上午9時許，周老師發(fā)現(xiàn)停放在星馬大酒店停車場內的桑塔納轎車被盜，而星馬大酒店堅持認為自己對丟車一事不負賠償責任。1999年6月28日，湖南師范大學向婁底市中級人民法院遞交民事訴狀，請求依照《消費者權益保護法》的規(guī)定，判令星馬大酒店賠償被盜車輛的購置費26．5萬元及其他間接損失3．5萬元，共計30萬元。

思考討論：法院應該如何判決？第二十九頁，共118頁。案例分析：

法院審理認為，作為經(jīng)營者的星馬大酒店，有對該店住宿人員所交付的保管物進行妥善保管的義務。雖然，星馬大酒店沒有為該車登記號碼和發(fā)給保管憑證，但此屬該酒店的義務履行瑕疵，并不因此而影響該保管合同的成立，雙方之間已形成事實上的保管合同關系。由于星馬大酒店的管理制度不嚴，致該車輛在停車場內被盜，星馬大酒店應該承擔賠償責任。第三十頁，共118頁。根據(jù)實際情況，星馬大酒店賠償?shù)慕痤~應以被盜車輛當時的市場價格和扣除折舊損耗后的實際損失為準。根據(jù)《合同法》、《民法通則》的有關規(guī)定，法院判決星馬大酒店賠償原告湖南師大被盜車輛損失費237404元。宣判后，星馬大酒店沒有提起上訴。第三十一頁，共118頁。案例材料10：董某與梅子結婚時舉行了隆重的婚禮，為把這人生最幸福最美好的時刻永久保存下來留作紀念，董某特以90元的價格委托水中月影樓高級攝影師為婚慶宴會拍照，婚宴結束后，攝影師將膠卷交回水中月影樓沖洗，并收取了董某36元沖洗費。數(shù)天后，董某去取相片時，卻被告知由于沖洗機出了故障，致使該膠卷全部曝光。董某非常惱火，找到影樓經(jīng)理沈某，要求其賠償膠卷費24元，退回沖洗費36元，并賠償精神損失費5000元。因協(xié)商無果，雙方訴訟至法院。思考討論：法院會滿足董某的訴訟請求嗎？第三十二頁，共118頁。賠償違約損失，還可以以侵權為由要求照相館賠償精神損失。根據(jù)最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定物品，因侵權行為而永久滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由向人民法院起訴，請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！倍车哪z卷對其來說具有重要的紀念意義，其當然可以要求賠償精神損失。所以，法院應當支持董某要求照相館賠償精神損失的請求。第三十三頁，共118頁?！熬駬p害”是一個有特定法律意義的概念，精神損害賠償不同于財產(chǎn)損失的賠償。財產(chǎn)損害賠償上，只要是民事權利受到侵害，符合侵權的要件，依照其情形不能恢復原狀的，就應該等價賠償其財產(chǎn)損失。而精神損害賠償其目的不是為了填補受害人的財產(chǎn)損失，其基本功能是撫慰受害人的精神痛苦，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈，她具有象征性和安撫性，同時在一定程度上對加害人予以懲戒。由加害人承擔精神損害的賠償責任，具有一定的懲罰性，無論是對加害人本人還是對其他社會成員都具有警戒和教育作用侵權是要付出沉痛代價的第三十四頁，共118頁。案例材料11：

周某乘坐飛機外出旅行，在機上吃點心時，發(fā)現(xiàn)一只活蒼蠅飛上了自己的點心，趕一下，蒼蠅就飛離點心，一停下來，它又跑回點心上。于是周某起訴航空公司賠償精神損失費10萬元。思考討論：法院會滿足周某的訴訟請求嗎？第三十五頁，共118頁。法院審理結果：最后，法院審理判賠的數(shù)額為1000元。為打這場官司，周某支付訴訟費和律師費共計6950元。(摘自《重慶法制報》)第三十六頁，共118頁。案例材料12：中國博士生招考第一案

2005年3月，原告林群英報名參加廈門大學2005年國際法學專業(yè)博士生入學考試，報考導師為廖教授。原告的初試單科成績和總分成績均超過被告劃定的復試分數(shù)線。5月，林群英參加了廈大法學院組織的復試。原告在報考廖教授的學生中總成績排名第三，在報考國際法專業(yè)國際經(jīng)濟法研究方向的19位參加復試的考生中最終成績排名為最后一名，在進入復試的25位國際法專業(yè)考生中的最終成績排名也是最后一名。

第三十七頁，共118頁。

2005年5月24日，廈大法學院網(wǎng)站公布了擬錄取名單，原告未在廖教授名下錄取名單之內。2005年6月6日，原告為此分別向廈大法學院和招生辦提出異議。2005年6月10日，廈大研究生院對原告所提錄取名單的異議作出的書面答復，說明因名額所限，故無法錄取原告，并希望原告理解。原告認為，廈大在招生過程中存在違法行為，于是提起行政訴訟，請求法院判令被告廈門大學按公布確定的錄取規(guī)則錄取原告。

思考與討論：1．本案爭議的焦點是什么?2．法院是否應支持原告主張，判令被告廈門大學錄取原告?第三十八頁，共118頁。案例分析

本案爭議的焦點主要是被告不予錄取原告的行為是否合法的問題。博士生招生權，性質上屬于教育行政職權，由國家教育行政部門、招生管理部門和招生單位按各自職責范圍行使。被告廈門大學作為公立高等學校，其所享有的博士生招生權屬于法律授權的組織行使行政管理職權的一種行政權力。第三十九頁，共118頁。

被告有權在考試階段對不合格考生直接作出不予錄取行為，有權在有關部門審核后錄取考試合格的考生。本案中，由于原告的實際成績排名是最后一名這一事實的存在，故未被被告錄取。被告對原告作出不予錄取為博士生的行政行為并不違法，符合擇優(yōu)錄取和公平、公正原則。故法院對原告的訴求不予支持。

第四十頁，共118頁。案例材料13：

金某、楊某兩人原同在云臺大島養(yǎng)殖場從事水產(chǎn)養(yǎng)殖，2000年5月至9月間楊某多次從金某處購買魚飼料，在支付部分款項之后，余款10068元一直未付，在金某的多次催要下，楊某出具了欠條一份，雙方口頭約定于2000年底付清。到期后，楊某以飼料存在質量問題為由拒絕給付余款，金某在催要無果的情況下于2004年1月份向法院提起訴訟。思考討論：法院會滿足金某的訴訟請求嗎？為什么？第四十一頁，共118頁。案例分析：

法院經(jīng)開庭審理后認為，依照我國《民法通則》的規(guī)定，向法院請求保護民事權利的訴訟時效為二年，從知道或者應當知道權利被侵害時起算。本案中雙方當事人對付款期限為2000年底的口頭約定均予認可，楊某到期不履行，金某應當知道自己的權利已受到侵害。因此，若無特殊原因，金某應至遲于2002年底起訴，而金某于2004年初才向法院提起訴訟，且未提供訴訟時效中斷、中止的相應證據(jù)，顯屬超過訴訟時效，喪失了公力救濟權，法院遂依法判決駁回金某的訴訟請求。第四十二頁，共118頁。法律知識點：按照我國《民法通則》規(guī)定，我國訴訟時效期間分三種：1．短期訴訟時效為1年，只適用于身體受到傷害、出售質量不合格商品未聲明的，延付或拒付租金的，寄存財物丟失或損毀的三種情形。2．一般訴訟時效為2年，適用于除上述內容之外的一般民事法律關系。3．長期訴訟時效為20年，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時計算；但超過20年的，人民法院不予保護。第四十三頁，共118頁。第二次案例作業(yè)：案例材料1：超過訴訟時效，債權還能討回嗎?1989年12月，胡某所在單位決定派他到加拿大學習兩年，因辦理出國手續(xù)一時錢不夠用，遂向朋友張某借款3萬元，并立字據(jù)約定胡某在出國前將錢還清。但胡某直到1990年7月27日出國，都一直沒有還錢。此前張某雖然經(jīng)常來看望胡某，但也對錢的事只字未提。胡某在國外兩年與張某也有過聯(lián)系，但都沒有說錢的事。1992年8月，胡某回國。第四十四頁，共118頁。1992年10月張某因買房急需用錢，找到胡某，胡某當即表示，全部錢款月底還清，并在原來的字據(jù)上對此作了注明。11月5日，當張某再次來找胡某要錢時，胡某卻稱，他的一個律師朋友說他們之間的債務已超過兩年的訴訟時效，可以不用還了。張某氣憤至極，第二天就向法院提起了訴訟。要求胡某償還3萬元的本金和利息。第四十五頁，共118頁。提問：1．胡某對王某債務的訴訟時效實際上是否已經(jīng)屆滿?2．胡某在1992年10月在字據(jù)上對月底還錢作注明的行為有何種效力?3．張某能否通過訴訟要回胡某所欠的錢?第四十六頁，共118頁。案例材料2：偷拍錄像資料證據(jù)案

席某與劉某1997年建立戀愛關系之后不久，于1998年2月登記結婚。婚后，劉某長期不主動找工作，賦閑在家，沒有收入來源，席某多次勸說無效。由于雙方婚前不了解，導致了婚后生活的不和諧局面。席某在家庭中感受不到溫暖，尋求婚外的慰藉，便有了第三者。2004年3月，席某向人民法院提起訴訟，要求離婚并依法分割共同財產(chǎn)。

第四十七頁，共118頁。在庭審過程中，雙方對婚前財產(chǎn)和婚后共同財產(chǎn)并無太多爭議，劉某的委托代理律師突然向法庭提交了一份證據(jù)，是劉某為證明席某具有“有配偶者與他人同居”的情形，委托私人偵探偷拍制作的光盤資料。提問：偷拍制作的光盤資料是否可以作為證據(jù)？為什么？第四十八頁，共118頁。解答：

1.胡某對王某債務的訴訟時效實際上沒有屆滿。2.胡某1990年10月在字據(jù)上的注明即是一種重新承諾，不得反悔。3.張某能夠通過訴訟要回胡某所欠的錢。第四十九頁，共118頁。

因為，《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年，法律另有規(guī)定的除外。”根據(jù)該規(guī)定，民事權利一般在兩年后法院不再予以保護，權利人將喪失勝訴權。本案中，胡某于1987年12月向張某借的錢，直到1990年10月張某才第一次向胡某要錢，其間已過了近三年，胡某債務的訴訟時效實際上早已屆滿。因此，當時胡某如果表示不愿償還此款，張某將無法通過訴訟索回他的錢款。但是，此處義務人對履行義務重新做出承諾，還沒有超過兩年的訴訟時效，因此，張某要求法院判決胡某還款的請求可以得到法院的支持。

第五十頁，共118頁。

我國民事法律制度當中關于訴訟時效的規(guī)定是：訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。在法律規(guī)定的訴訟時效期間內，權利人提出請求的，人民法院就強制義務人履行所承擔的義務。而在法定的訴訟時效期間屆滿之后，權利人行使請求權的，人民法院就不再予以保護。第五十一頁，共118頁。案例材料2解答：

本案的爭議焦點主要是對被告偷拍錄像的證據(jù)證明力問題。法院認為，證據(jù)的基本特征有三：客觀性、關聯(lián)性和合法性。本案中，一雙方當事人對偷拍錄像的客觀性和關聯(lián)性均無爭議，對于它的合法性則看法不一。所謂證據(jù)的合法性，是指訴訟證據(jù)必須是依照法律的要求和法定的程序而取得的事實材料。它除了要求證據(jù)的形式應當合法外，還要求證據(jù)的收集、提供甚至審查等環(huán)節(jié)也必須符合法定程序的要求。

第五十二頁，共118頁。案例中的席某作為有配偶者又與他人同居，不具有法律規(guī)定的值得保護的合法權益。錄像雖然涉及第三者隱私，但是其制作的目的并非是為了侵害第三者的隱私權，而是為了保護更優(yōu)先的配偶權，涉及他人隱私迫不得已，不采用隱蔽行為不能獲得真相。而且該證據(jù)經(jīng)過審查和鑒定，沒有經(jīng)過剪輯、拼湊、篡改和臆造，不是以違背善良風俗的手段或方法取得，不違反法律的禁止性規(guī)定。

第五十三頁，共118頁。所以，根據(jù)最高人民法院2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條第3款的規(guī)定，被告取證雖未經(jīng)原告許可，但未侵犯原告合法權益，該證據(jù)符合證據(jù)合法性要求，可以作為認定案件事實的依據(jù)，予以采信。本案后經(jīng)法院主持調解離婚，席某在財產(chǎn)分割上對無過錯方劉某進行了適當?shù)难a償。第五十四頁，共118頁。有配偶者與他人同居的認定有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外的異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住的行為。構成有配偶者與他人同居的要件有三個：1、有配偶者；2、不以夫妻名義；3、持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。符合這三個要件，構成有配偶者與他人同居的行為。這種行為嚴重違反了《婚姻法》的規(guī)定，合法夫妻的無過錯方應當依法予以制止，但這種行為并不違反《刑法》的規(guī)定，如果有配偶者與他人以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住，則構成重婚，應依法受到《刑法》的處罰。

第五十五頁，共118頁。在夫妻一方與婚外異性存有不正當關系的情況下，無過錯方要獲得損害賠償，依據(jù)新婚姻法第四十六條的規(guī)定必需具備一個前提條件，即過錯方與婚外異性已構成“同居”。這里所指“同居”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱〈解釋〉）第二條解釋為系有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”第五十六頁，共118頁。持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”界定首先，“在認定構成同居關系時，應從雙方共同生活的時間長短、雙方關系的穩(wěn)定程度等方面進行把握”。這里所指的“雙方關系”，顯然既包括雙方的同居關系，又包括雙方在同居前存有的不正當關系。因為雙方在同居前存有不正當關系是發(fā)展到雙方同居的基礎。而這種不正當關系的穩(wěn)定程度如何，可用以判斷雙方對后來的同居是否持有“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的主觀追求。同居前不正當關系持續(xù)的時間越長、越穩(wěn)定，越能表明雙方的同居是他們在主觀上有這種追求始然。

第五十七頁，共118頁。如果某人與婚外某異性在固定的場所共同生活了一個多月，還有證據(jù)表明雙方在同居的兩年前就建立了不正當?shù)年P系，并有姘居行為。這就表明雙方的同居是在同居前已有較穩(wěn)定的不正當關系的基礎上，積極追求著“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。基于這一事實，即便他們實際同居的時間并不長，也理應認定他們已構成“同居”關系。其次，判斷有配偶者與他人同居是否達到與婚外異性“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的程度，還存在一個如何選擇比較對象的問題。如果與合法婚姻關系中的持續(xù)、穩(wěn)定的夫妻生活相比，這種同居持續(xù)了一年都不能算長；反之與那些偶然的，無固定場所的男女雙方的通奸關系和姘居關系相比，這種同居即便不到一個月也不為短。顯然《解釋》中關于“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的規(guī)定，是與后一種情況相比較而言的。再次，可見僅以時間的長短來判斷是否構成“同居”是沒有法律依據(jù)的，也是“不利于具體案件的審理，不完全符合實際”的。第五十八頁，共118頁。有配偶者與他人同居的法律懲罰《婚姻法》共有三處出現(xiàn)“有配偶者與他人同居”的規(guī)定，第一處是《婚姻法》第三條“禁止有配偶者與他人同居”，是從保障婚姻原則的貫徹提出的禁止性規(guī)定;第二處是《婚姻法》第三十二條規(guī)定的準予離婚的理由“重婚或者有配偶者與他人同居的”，是從保護合法婚姻關系，促進社會穩(wěn)定的要求提出的;第三處是《婚姻法》第四十六條規(guī)定的婚姻損害賠償“因有配偶者與他人同居”而導致離婚的，無過錯方有權提出婚姻損害賠償，是對“有配偶者與他人同居”的懲罰，是從保護對因此而離婚的無過錯方合法權益提出的。第五十九頁，共118頁。“有配偶者與他人同居”，是不道德的行為，是違反《婚姻法》的行為。其直接后果是敗壞社會風尚，導致婚姻關系破裂，嚴重的還會導致其他更惡劣的后果，這是因為“有配偶者”是指其已有合法的婚姻關系，“與他人同居”是指有合法婚姻關系人又與異性不以夫妻相稱，以公開或者半公開的形式，或短期不穩(wěn)定的共同生活、居住在一起，這種行為，嚴重侵害了合法婚姻關系無過錯方的權益，夫妻間相互在性生活的忠實，是婚姻關系健康、和諧至關重要的因素，而“有配偶者與他人同居”則是夫妻間性生活不忠實的行為，是對婚姻關系的穩(wěn)定、和諧的破壞，也是社會主義道德風所不允許的。第六十頁，共118頁?！坝信渑颊吲c他人同居”與“婚外戀”的區(qū)別

婚姻法離婚的條件之一是“有配偶者與他人同居”，這和婚外戀是有區(qū)別的.通俗的說，婚外戀是指重婚與有配偶者與他人同居以外的男女關系，以婚外行為為特征的婚外男女關系。

從法律上講，婚外戀只是道德問題。人們對婚外戀往往以"通奸、第三者、婚外情”等詞予以形容.而根據(jù)婚姻法司法解釋一的規(guī)定僅僅依據(jù)婚姻法第四條規(guī)定"夫妻應當互相忠實，互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系"為依據(jù)起訴離婚的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴.

因此，婚外戀并不是離婚的法律要件之一.但一些當事人對此往往存在誤解。有些人為了離婚時能得到賠償，千方百計去“捉奸”，盡力搜集配偶通奸的證據(jù)，即便配偶一方與他人有通奸的性行為，但并非離婚的法定要件，也非要求損害賠償?shù)姆梢?

第六十一頁，共118頁。

《婚姻法》規(guī)定的有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。如果以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住就構成重婚。至于多長時間才算持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，法律并沒有明確的規(guī)定。從上面的介紹可看出，有配偶者與他人同居與婚外戀是不同的，有配偶者與他人同居的行為嚴重違反了《婚姻法》的規(guī)定，合法夫妻的無過錯方應當依法予以制止，但這種行為并不違反《刑法》的規(guī)定，如果有配偶者與他人以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住，則構成重婚，應依法受到《刑法》的處罰。

第六十二頁，共118頁。錄音錄像等電子視聽證據(jù)的法律效力

一、法律（一）《中華人民共和國民事訴訟法》第69條人民法院對視聽資料，應當辨別真?zhèn)?，并結合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。（二）最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第65條當事人以錄音、錄像等視聽資料形式實施的民事行為，如有兩個以上無利害關系人作為證人或者有其他證據(jù)證明該民事行為符合民法通則第55條的規(guī)定，可以認定有效。（三）最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（此規(guī)定為法院現(xiàn)行審判此類糾紛的主要法律依據(jù)）

第六十三頁，共118頁。第68條以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。第70條一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力：……（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；二、問題1.錄音錄像成為有效證據(jù)需具備的條件2.偷拍偷錄的錄音錄像證據(jù)的效力第六十四頁，共118頁。三．分析

（一）錄音錄像成為有效證據(jù)需具備的條件在司法實踐中，欲使錄音、錄像證據(jù)成為人民法院認定案件事實的有效證據(jù)，一般要具備以下三個條件：1.當事人出示的錄音、錄像證據(jù)未被剪接、剪輯或者偽造，前后連接緊密，內容未被篡改，具有客觀真實性和連貫性。（真實性）2.錄音、錄像證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定。（合法性）如果錄音、錄像證據(jù)的持有者采用了侵犯他人的隱私或者違反法律禁止性的規(guī)定，比如在其工作處所或者住所以竊聽方式取得的錄音資料，就屬于違反法律禁止性規(guī)定取得的證據(jù)，人民法院對其合法性則予否認。第六十五頁，共118頁。3.對方當事人沒有提出反駁或反駁理由不成立。（關聯(lián)性）法院在把錄音、錄像證據(jù)作為定案依據(jù)時，還要對錄音、錄像證據(jù)是否有疑點進行審查。如果對方當事人對錄音、錄像資料表示質疑，并提出足夠的證據(jù)加以反駁，那么該錄音、錄像證據(jù)便失去證明力；如果沒有足夠的證據(jù)加以反駁，法院就應當確認該錄音、錄像證據(jù)的證明力。

第六十六頁，共118頁。（二）偷拍偷錄的錄音錄像證據(jù)的效力私自錄音、錄像取得的錄音、錄像資料能否作為證據(jù)使用，應當具體問題具體分析，一概肯定或者全盤否定都不可取。1.“合法取證”并不必然以對方當事人的同意或知情為前提一般來說，只要談話人意志處于自由的狀態(tài)，談話的內容也是其真實意思的表示，雖然錄音、錄像時其不知情，但這樣的行為并不違法，而往往是債權人出于保護自身合法權益的無奈之舉。一般情況下，只要債權人提供的錄音、錄像證據(jù)能夠和案件的其他證據(jù)相印證，人民法院是會認定此類錄音、錄像證據(jù)的效力的。實踐中有些證據(jù)通過正常、合法手段往往是無法取得的，因為當某人知道從自己所取證據(jù)會對自己不利時，他是不可能“事先同意”并配合的。特別是視聽資料與傳統(tǒng)證據(jù)相比，它能夠捕捉記錄下現(xiàn)場的聲音、影像，能夠真實、形象、具體地再現(xiàn)已發(fā)生的某種時空狀態(tài)下的場景事實。但這種捕捉記錄的時空性很強，錯過了當時的時間、地點就不可能再原貌出現(xiàn)。第六十七頁，共118頁。另外，要把取證手段的合法性同所取證據(jù)反映事實的客觀性區(qū)別開，二者是形式和內容的關系。在質證過程中應把對證據(jù)內容的審查放在首位，并以此作為定案的關鍵，在此基礎上再考查取證的手段及證據(jù)的來源。如所取證據(jù)真實再現(xiàn)了案件的客觀情況，有利于法庭查清事實，辨明是非，那么既使舉證方采取了非常規(guī)取證手段，法庭也不應置證據(jù)內容的客觀性于不顧。在某些時候，私自錄音、錄像它純粹是一種抑止違法行為、進行自力救濟的必要的甚至是唯一的可選手段。第六十八頁，共118頁。2.偷拍偷錄的證據(jù)只能作為輔證使用，并受到其他證據(jù)規(guī)則的規(guī)制根據(jù)法律規(guī)定，偷拍偷錄的視聽電子證據(jù)不能作為主證或直接證據(jù)獨立地證明案件事實，只能在有其他證據(jù)佐證并能夠形成證據(jù)鏈條的情況下，才能被法院采納作為認定事實的依據(jù)。秘密取得的資料作為證據(jù)運用時，應當具有效力，但應當遵守的規(guī)則包括，1）不能偽造，偽造則屬于我國《民事訴訟法》第102條規(guī)定的應予制裁的違法行為；2）對涉及國家秘密，商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)，必須嚴格保密，除向法院提供外，不得向他人公開散布；3）不能侵犯我國《郵政法》規(guī)定的公民通信自由權，不得私拆他人信件；4）不能以暴力、威脅、欺騙、引誘等非法手段取證。按上述規(guī)則取來的證據(jù)在法庭出示，并由當事人互相質證后，只要能反映案件的客觀事實，即能作證據(jù)起證明作用。第六十九頁，共118頁。3.作為對一方當事人不利的證據(jù)，秘密取得的視聽電子證據(jù)可以用于支持舉證方的主張《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。秘密取得的視聽電子證據(jù)所記載的內容往往不利于一方當事人。在正常情況下，該方當事人并不會配合取證。如果對方當事人（視聽證據(jù)取得者）提出相關主張，并能夠以視聽證據(jù)作為輔助和補充，并符合相關規(guī)定，則可以準用《證據(jù)規(guī)定》第75條，人民法院應該予以采納并支持該主張。第七十頁，共118頁。

案例材料13：工商所罰款是否合理?

王某系從事飲食業(yè)的個體工商戶，出售自制的蛋糕，王某所出售的蛋糕未經(jīng)有關部門進行檢驗。這一行為被某工商所查獲。根據(jù)《個體飲食業(yè)監(jiān)督管理辦法(試行)》的規(guī)定，對此類違法行為，應予以警告、沒收違禁區(qū)食品和違法所得，并處以違法所得一倍以上、五倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，可責令停業(yè)整頓或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照。第七十一頁，共118頁。在工商所查獲前王某出售蛋糕共獲利680元。根據(jù)上述有關規(guī)定，工商所沒收了王某尚未出售的蛋糕，沒收其違法所得680元，并且工商所認為王某曾因傷害罪而被判刑4年，一年前剛出獄，因此要重罰，又處以蹇某2500元的罰款。

思考與討論:工商所對王某的違法行為進行的行政處罰是否符合行政法的合理和合法這一基本原則?第七十二頁，共118頁。案例解析

工商所的行政處罰行為是合法的，但不合理，違背了行政合理性的原則，主要表現(xiàn)在對王某的罰款行為上。本案中，根據(jù)法定的罰款幅度的規(guī)定，工商所對王某處以2500元的罰款屬于法定的幅度內，其行為沒有超越法律，不與法律相抵觸，是合法的。但工商所在法定幅度內的自由裁量權行使得不恰當，對王某進行2500元的罰款，除以其違法事實情節(jié)等為依據(jù)外，于一種不正當?shù)目紤]而作出的行政處罰行為，違背了行政合理性原則的要求，屬不合理的行為。第七十三頁，共118頁。行政合理性原則的含義和具體要求

行政合理性原則是行政法治原則的另一個重要內容。它是指行政機關不僅應當按照法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度范圍作出行政決定，而且要求這種決定應符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。

行政合理性原則是根據(jù)實際行政活動的需要，基于自由裁量權而產(chǎn)生和存在的。

行政合理性原則的具體要求包括以下三方面：

1．行政行為的動因應符合法律目的。凡有悖于法律目的的行為都是不合理的行為。

第七十四頁，共118頁。2．行政行為應建立在正當考慮的基礎上，要有正當?shù)膭訖C。行政行為不得違背社會公平觀念或法律精神，不得存在法律動機以外的目的或追求。行政機關在實施行政活動時必須出于公心，平等地對待行政相對方。

3．行政行為的內容應合乎情理。即應符合事情的常規(guī)或規(guī)律。

行政合法性原則和行政合理性原則共同構成行政法治原則。合法性原則主要解決行政合法與非法問題，合理性原則解決行政是否適當?shù)膯栴}。第七十五頁，共118頁。案例材料14：雙方均無過錯，損失誰來承擔?

據(jù)《中國教育報》報道，2003年5月16日下午，山東青島市某小學舉辦“校長杯”籃球比賽，比賽過程中，六年級學生王某帶球上籃時，被跳起攔球的溫某撞倒，右脛骨損傷，經(jīng)鑒定，王某的損傷屬于九級傷殘。王某的醫(yī)療費、護理費、傷殘賠償金等共計24970．37元。王某起訴要求賠償經(jīng)濟損失、精神損失等60600元。

思考與討論本案對王某的損失應如何處理?第七十六頁，共118頁。案例解析

公平責任原則：指受害人和加害人對損害的發(fā)生都沒有過錯，但是出于對受害人的損失補償，責令加害人對受害人的財產(chǎn)損失予以適當補償?shù)臍w責原則。選用公平原則時，應當考慮3當事人的經(jīng)濟條件。對王某的損害，各方都沒有過錯，學校也屬于3當事人，所以對王某的損害，應當從公平原則出發(fā)，由學校、王某和溫某分擔責任。第七十七頁，共118頁。民事責任的歸責原則

1、過錯責任原則

1）含義：是指當事人的主觀過錯是構成侵權行為的必備要件的歸責原則。過錯是行為人決定其行動的一種故意或過失的主觀心理狀態(tài)。

2）適用過錯責任的意義：

①在一般侵權中，只要行為人盡到了應有的合理的注意義務，即使發(fā)生損害也不負賠償責任。

②在過錯責任下，對一般侵權責任實行“誰主張誰舉證”的原則。

③適用過錯責任原則時，第三人或受害人的過錯對責任承擔有重要影響。

2、無過錯責任原則

1）含義：指當事人實施了加害行為，盡管其主觀上無過錯，便根據(jù)法律規(guī)定（民通106條系3款）仍應承擔責任的歸責原則。

2）適用情形（民通規(guī)定）：

①從事高度危險活動致人損害的行為

②污染環(huán)境致人損害的行為

③飼養(yǎng)動物致人損害的行為

④產(chǎn)品不合格致人損害的行為

第七十八頁，共118頁。3、公平責任原則

1）含義：指損害雙方的當事人均無過錯，但如不補償受害人的損失又顯失公平的，法院可根據(jù)具體情況和公平觀念，要求當事人分擔損害后果。

2）適用中的注意事項：

①適用的前提是當事人既無過錯，又不能推定過錯，也不存在法定的承擔無過錯責任的情況。

②當事人如何分擔責任，由法官根據(jù)個案的具體情況，包括損害事實與各方當事人的經(jīng)濟能力進行綜合衡量，力求公平。

③在法條中的體現(xiàn)（民通和民通意見）：緊急避險致人損害的（險情由自然原因形成；行為人采取的措施無不當）；為對方利益或共同利益中致人損害的（可責令對方或受益人給予受害人一定的經(jīng)濟補償）。第七十九頁，共118頁。案例材料15：發(fā)送短信騷擾他人是否應該受到處罰？

李剛平時吊兒郎當，在工作中經(jīng)常消極怠工，對于他來說，無故曠工是常事。前不久，李剛因為擅自離崗給公司造成了重大損失。鑒于李剛多次嚴重違反單位相關紀律又屢教不改，公司領導經(jīng)集體研究，決定對李剛給予辭退處理。事后，李剛一直認為自己被辭退是因同事張麗在領導面前打小報告所致，所以對張麗耿耿于懷。為報復，他頻繁地給張麗發(fā)送不堪人目和侮辱人格的短信息，張麗為此一直不得安寧。

思考與討論發(fā)送短信騷擾他人應該根據(jù)什么法律進行什么處罰？第八十頁，共118頁。案例分析

《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十二條第五款規(guī)定：多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)嚴重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。第八十一頁，共118頁。案例材料16：對聯(lián)能代寫嗎?

2007年10月，某書畫裝裱店與著名書法家趙某簽訂了一份委托書法作品創(chuàng)作合同。雙方約定，趙某在2008年2月以前交付裝裱店20副對聯(lián)作品，裝裱店支付趙某5000元報酬。2007年12月，趙某因不慎跌倒致使右臂受傷，不能創(chuàng)作。于是他委托自己的兒子代為書寫了全部對聯(lián)，以此交付裝裱店，裝裱店支付了全部報酬。但是不久裝裱店感到作品風格與趙某不同，遂請專家作鑒定，結果發(fā)現(xiàn)屬他人作品。思考與討論1、趙某能否委托他的兒子代理其創(chuàng)作?為什么？2．趙某兒子的行為是否屬于無權代理?為什么？第八十二頁，共118頁。案例分析

1、趙某不能委托他的兒子代理其創(chuàng)作。《民法通則》第63條規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。”本案中合同既約定由趙某創(chuàng)作全部20副對聯(lián)，同時書法創(chuàng)作具有很強的人身屬性，必須由本人親自實施，是不得代理的行為，趙某無權委托他人代為履行。

第八十三頁，共118頁。

2．趙某兒子的行為不屬于無權代理。無權代理是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的行為，即使有合法的委托也不行。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。第八十四頁，共118頁。案例材料17：商品房一房二賣誰享有所有權

耿昌懷與周榮海自1996年始有債權債務往來，周榮海欠原告?zhèn)鶆?萬余元，為此雙方曾于1996年訴至法院經(jīng)調解達成一致還款意見。1998年12月10日，耿昌懷實際以14萬元的價格向周榮海購得屬其所有的商品房一套，由周榮海出具了14萬元的收條給耿昌懷。雙方為少繳房產(chǎn)稅費于1998年12月14日簽訂了房地產(chǎn)買賣契約一份載明：周榮海將房以6萬元的價格賣給耿昌懷。當日，雙方到房產(chǎn)管理局繳納了房產(chǎn)交易稅及房產(chǎn)契稅并辦理了上述房屋的所有權證。至此，原告取得了該房屋的所有權。耿昌懷取得產(chǎn)權證后實際一直未入住。在此期間，周榮海隱瞞與耿昌懷交易的事實又與第三人交易該房，并從第三人處9次取得房款計12．8萬元，將該房鑰匙交給第三人，第三人一直居住至今。后耿昌懷向周榮海索要債務時發(fā)現(xiàn)第三人占居該房，與第三人協(xié)商退房未果遂訴至法院。第八十五頁，共118頁。思考討論：

1、耿昌懷能夠從第三人手中要回房子嗎？為什么？

2、惡意出賣人應承擔何種違約責任?為什么？第八十六頁，共118頁。案例分析

1、耿昌懷能夠從第三人手中要回房子。原告耿昌懷與周榮海之間的房屋買賣行為因周榮海實際收得原告購房款且雙方到房產(chǎn)管理部門辦理了房屋產(chǎn)權過戶登記手續(xù)，故該買賣行為合法有效應予保護，而被告（第三人）與周榮海之間的房屋，雙方雖完成了交付房款和房屋的義務，該行為是成立的，但因其未辦理房屋產(chǎn)權過戶、登記等手續(xù)，有違法律，該行為不具有公信的效力，不能對抗原告耿昌懷對該房的所有權。

第八十七頁，共118頁。

被告（第三人）因此造成的損失應向惡意行為人周榮海追索，但不應因此影響原告對該房屋享有占有、使用的權利。依照《民事訴訟法》和《民法通則》的規(guī)定，判決原告耿昌懷對房屋享有所有權，限被告于中國于判決生效后十日內騰空上述房屋內自己的物品并將該房退還交付給原告。第八十八頁，共118頁。

2、惡意出賣人應承擔違約責任?！皭阂獬鲑u人”應承擔何種違約責任包括：①返還已付購房款12．8萬元以及同其銀行貸款利息，并賠償因違約所造成的全部損失；②可依照最高人民法院頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定接受懲罰性賠償責任。可適用懲罰性賠償責任的5種情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；四是在訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；

第八十九頁，共118頁。

五是訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。由此5種情形導致商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除時，買受人除可請示出賣人返還已付房款及利息、賠償損失外，還可以請求出賣人承擔不超過已付房款1倍的賠償責任。第九十頁，共118頁。不動產(chǎn)物權登記的效力

物權法第九條：不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。釋義：不動產(chǎn)一般是指性質上不能移動或者雖然可以移動但移動會損害其價值的物。由于不動產(chǎn)具有重要的經(jīng)濟意義，所以法律規(guī)定了嚴格的不動產(chǎn)登記制度來確定其歸屬。不動產(chǎn)登記是指權利人申請有關機關將不動產(chǎn)上的物權變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿上的事實。從私法意義上講，不動產(chǎn)物權登記的主要目的有二：一是明確不動產(chǎn)物權的歸屬，二是保障不動產(chǎn)的交易安全。完備的不動產(chǎn)登記制度不僅是財產(chǎn)交易有序化的必要條件，也是物權制度賴以生存的重要基礎。

第九十一頁，共118頁。

依照本條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權的變動必須辦理登記手續(xù)，否則不發(fā)生物權變動的效力。這表明我國采取不動產(chǎn)實質登記主義。在實質登記主義下，不動產(chǎn)物權的變動不僅需要當事人的法律行為，還需要登記。法律行為和登記雙重法律事實決定了不動產(chǎn)物權變動的效力。與形式登記主義不同，形式登記主義下，當事人的法律行為是決定物權變動的唯一依據(jù)，登記與否僅僅是對抗第三人的要件。本條中“法律另有規(guī)定的除外”主要是指非依法律行為的物權變動，這主要包含在本法第28-30條的幾種無需公示即可直接生效的特殊情形。第九十二頁，共118頁。案例材料18：免費灑水造成損害誰來買單

李某與女友元魚在某花園大酒店舉行婚禮，宴請各方賓朋。肖某乘興與同桌劃拳斗酒。因拳技不佳，頻頻輸酒，肖某只好將瓶中酒一飲而盡，他頓時覺得喉嚨似有一硬物卡住，并不時有陣陣地刺痛。肖某馬上到附近醫(yī)院就診，經(jīng)過醫(yī)生的仔細觀察，診斷證明其喉嚨被一細鐵絲卡住。肖某于當天動了手術，并在醫(yī)院躺了一個星期，前后共花去各項費用3200元。原本盡興而去卻是心痛而回，肖某認為都是酒中鐵絲惹的禍，于是就到酒店討說法，要求賠償損失。酒店以酒水免費為由拒絕賠償。無奈，肖某只好訴至法院，請求法院判決酒店賠償其損失3200元。思考與討論本案責任人是誰?為什么?第九十三頁，共118頁。案例解析

酒店應當承擔賠償責任。本案肖某接受新郎李某的宴請，到某花園大酒店去喝酒，事實上就與該酒店形成了一種服務合同關系。因此該酒店作為服務一方的經(jīng)營者就應當保證其提供的各種服務(不管是有償還是無償)都是有利于消費者的，而不能危害消費者的人身或財產(chǎn)的安全，否則就得承擔賠償責任。另外酒水含有瑕疵(酒水中有鐵絲)，從而造成本案肖某的損害，酒水的生產(chǎn)廠家有過錯，同樣也要承擔損害賠償責任.但作為消費者肖某來講，他有權按照自己的意愿選擇索賠對象，既然肖某選擇酒店賠償，酒店就得承擔賠償責任。當然，該酒店在對肖某作出賠償后，依照過錯責任原則可向酒水的生產(chǎn)廠家要求索賠，但這屬于另一民事法律關系，酒店不能據(jù)此推卸責任。第九十四頁，共118頁。案例材料19：撿拾他人存折拒不交出并提款該如何定性?

鮑某是某企業(yè)職工。一日，鮑某與同事程某、林某到隔壁辦公室打掃衛(wèi)生，程某發(fā)現(xiàn)辦公桌底下有一張存折，被鮑某撿到手，接著鮑某去另一辦公室接電話。接完電話在上廁所的路上，鮑某掏出存折看，方知是同事王某的活期存折，存額為15000元?；氐睫k公室后，鮑某將存折鎖到自己的抽屜里，沒有聲張。

當天下午，王某找到鮑某問是否見到她丟失的存折時，鮑某稱，在接電話時，把存折扔到桌子上，不知被誰拿走了。幾天后，鮑某持此存折到儲蓄所提出現(xiàn)金15000元，并到另一儲蓄所把所提出的款存入自己的名下。思考與討論鮑某行為是不當?shù)美?、盜竊罪還是侵占罪?第九十五頁，共118頁。案例解析

鮑某行為是侵占罪。根據(jù)《刑法》第二百七十條規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為他人保管的數(shù)額較大的對物或者將他人數(shù)額較大的遺忘物、埋藏物非法占為己有，拒不退還的行為。從侵占罪的概念看，侵占他人財物有三種情形：一是侵占代為保管的他人財物，二是侵占他人遺忘物，三是侵占他人埋藏物。

結合本案案情，我們不難看出鮑某的行為屬于侵占他人遺忘物一類的犯罪。其主要特征是：所侵犯的對象是他人數(shù)額較大的遺忘物；客觀方面表現(xiàn)為將他人遺忘物非法占為己有，拒不交出；在主觀上具有非法占有的故意。這里的“遺忘物”，是指所有人或持有人因一時疏忽，將其遺忘或丟失在某特定地點或場合的財物，遺忘者本人并未放棄對該財物的所有權。

第九十六頁，共118頁。

本案例中寫有姓名的活期存折是戶主王某因疏忽大意，不慎掉落在辦公桌下的地上，是遺忘物，并非無主物和遺失物。遺忘物一般是剛剛遺忘，由于間隔時間不長，遺忘者大多能清晰地記得財物被遺忘的具體地點與時間，因而，本案中的存折因不慎掉落在特定場所——王某的辦公桌底下，并不意味著存折已脫離王某的保管，更不意味著王某對該存折放棄所有權，鮑某撿到后私自藏匿，拒不交出，從犯罪客體上講，無疑是侵犯了公私財產(chǎn)的所有權，符合侵占罪的客體要件。再從犯罪主觀方面看，鮑某的行為也具備侵占罪構成要件。第九十七頁，共118頁。

鮑某的行為不屬于民法意義上的不當?shù)美８鶕?jù)《民法通則》第九十二條規(guī)定，不當?shù)美侵笡]有合法的根據(jù)，取得不正當利益，造成他人損失的事實。它與侵占罪是有較大區(qū)別的，其一，不當?shù)美聦嵉陌l(fā)生，不是由于不當?shù)美说姆欠ㄐ袨樵斐傻模怯捎诶媸軗p人或者第三人的過錯造成的，這是不當?shù)美c侵占行為的根本區(qū)別所在。其二，區(qū)分侵占行為與不當?shù)美仨毧葱袨槿藫斓玫氖沁z忘物還是遺失物。第九十八頁，共118頁。

鮑某的行為也不應定盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次竊取公私財物的行為。侵占罪與盜竊罪的顯著區(qū)別在于：一是在主觀上非法占有的故意所形成的時間不同，侵占罪行為人的犯罪故意是在代管、持有或撿得他人財物之后才產(chǎn)生的；而盜竊罪的犯罪故意是在實施盜竊行為之前就形成了。本案中的鮑某起初并沒有非法占有王某財物的故意，只是在撿到巨額活期存折后由于利益驅動才產(chǎn)生非法占有的故意的。

第九十九頁，共118頁。

二是在客觀方面實施的行為方式不同，鮑某所持有的王某的存折是在打掃衛(wèi)生時順手撿到的，并不是偷來的，不具有秘密竊取的性質，不符合盜竊罪的構成要件。綜上所述，本案中的鮑某撿拾他人辦公桌下的存折并提款，且數(shù)額較大的行為，符合侵占罪的特征和主客觀要件，應以侵占罪追究其刑事責任。第一百頁，共118頁。案例材料20：深圳機場女工梁麗“撿”黃金案

梁麗2008年開始被清潔公司委派到深圳機場打掃衛(wèi)生。2008年12月9日，梁麗在打掃衛(wèi)生時“撿”走了一個被她當成“遺忘物”的紙箱，從此她的命運發(fā)生了改變。經(jīng)檢察機關審理查明，2008年12月9日8時許，東莞一家珠寶公司的員工王某在深圳機場辦理行李托運手續(xù)時，被值機人員指示到另一個柜臺辦理。王某于是離開柜臺，并將一個裝有一只小紙箱的行李手推車留在柜臺前１米的黃線處。當時沒有人知道，小紙箱裝有14555克黃金首飾，價值約300萬元。第一百零一頁，共118頁。

現(xiàn)場監(jiān)控視頻顯示，王某離開33秒后，梁麗出現(xiàn)在這個紙箱旁。大約半分鐘后，梁麗將紙箱搬進了機場一間廁所。王某４分鐘后返回，發(fā)現(xiàn)紙箱不見了，隨即向公安機關報警。當日9時40分許，梁麗吃早餐時告訴同事，撿到一個比較重的紙箱。隨后，兩名同事經(jīng)梁麗同意，將紙箱打開并取走兩包黃金首飾。梁麗從同事那里得知紙箱內是黃金首飾后，將紙箱放到自己的清潔手推車底層后離開，并從紙箱內取出一件首飾交由同事到黃金首飾店鑒別，證實是黃金首飾。

第一百零二頁，共118頁。

當日14時許，梁麗下班后將紙箱帶回住處，從紙箱取出一部分黃金首飾放入其丈夫放在床邊的衣服口袋內，紙箱就放置于床底下。16時許，同事找到梁麗，告知機場有旅客丟失黃金并已報警。當日18時許，民警到梁麗家中詢問其是否從機場帶回物品，梁麗否認。民警遂對其進行勸說，直到床下存放的紙箱被民警發(fā)現(xiàn)，梁麗才承認該紙箱就是從機場帶回的。當民警繼續(xù)追問是否還有首飾未交出，梁麗仍予否認。第一百零三頁，共118頁。民警隨后從梁麗丈夫的衣服口袋內查獲另一部分黃金首飾。最終民警將大部分黃金首飾追回，但尚有136克黃金首飾去向不明。隨即，深圳警方以涉嫌盜竊罪將梁麗逮捕。思考討論：1、對于梁麗究竟是“撿”還是“盜”，到底應該以侵占罪起訴還是以盜竊罪起訴?為什么？2、如果失主不向法院起訴，梁麗是否可以無罪釋放？第一百零四頁，共118頁。案例分析

1、物品是在機場辦證、托運大廳的行李車上，梁麗是機場工作人員，在這種情形下拿走旅客物品，跟普通老百姓在大馬路上撿到無主物品，性質是完全不同的。應該屬于侵占罪。2、如果失主不向法院起訴，梁麗可以無罪釋放。侵占罪，屬“不告不理”的自訴案件。案中300萬金飾的失主表示，由于丟失的黃金絕大部分已經(jīng)追回，所以不打算控告梁麗。檢察機關最終認定梁麗犯盜竊罪的證據(jù)不足，認定其行為構成侵占罪，屬“不告不理”的自訴案件。這就意味著，梁麗已經(jīng)沒有被追究侵占罪的風險，梁麗徹底自由了。為此事，她失去自由已經(jīng)10個月之久了。第一百零五頁，共118頁?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第170條規(guī)定刑事自訴案件的受理范圍：

（一）告訴才處理的案件；

（刑訴司法解釋）1.侮辱、誹謗案，但嚴重危害社會秩序和國家利益的除外；2.暴力干涉婚姻自由案；3.虐待案；4.侵占案。

（二）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；（刑訴司法解釋）1.故意傷害案；2.非法侵入住宅案；3.侵犯通信自由案；4.重婚案；5.遺棄案；6.生產(chǎn)、銷售偽劣商品案，但嚴重危害社會秩序和國家利益的除外；7.侵犯知識產(chǎn)權案，但嚴重危害社會秩序和國家利益的除外；8.屬于刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利和第五章侵犯財產(chǎn)罪規(guī)定的對被告人可能判處三年以下刑罰的案件。

第一百零六頁，共118頁?！疽陨习隧棸讣?，法院受理后對于證據(jù)不足的可移送公安機關受理，認為被告人可能判處三年以下有期徒刑的應移送公安機關立案偵查?！?/p>

（三）被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者檢察機關不予追究被告人刑事責任的案件第一百零七頁，共118頁。案例材料21：本報10月31日訊因向家人要錢遭拒，株洲男子譚某在10月27日打電話稱“黃花機場部分航班上有危險物品”，逼停11架航班，更有2架航班被迫返航，這是黃花機場自成立以來首次接到爆炸物威脅電話（詳見本報10月28日A07版、10月30日A12版）。今天中午，長沙黃花國際機場再次接到多個威脅電話，稱在多趟航班上放有爆炸物，導致4個航班受到影響。經(jīng)查，威脅電話均為虛假恐怖信息。10月31日中午12時14分，首都航空JD5662次航班從長沙飛往杭州?！?2點45分機場接到爆炸物威脅電話，飛機緊急備降南昌?！秉S花機場工作人員介紹，這是自黃花機場成立以來的第二次收到爆炸物威脅電話，包括長沙-杭州JD5662次、哈爾濱-長沙-深圳CZ3743次、蘭州-長沙-杭州MF8258次、福州-長沙-成都3U8998次4個航班受到影響。當日下午4時許，黃花機場有關負責人披露，威脅電話均為虛假恐怖信息，系譚某一人所打，目前嫌疑人已被公安部門控制。問：譚某犯了什么罪？將面臨怎樣的處罰？第一百零八頁，共118頁。案例分析《解釋》規(guī)定：編造恐怖信息，傳播或者放任傳播，嚴重擾亂社會秩序的，應認定為編造虛假恐怖信息罪。明知是他人編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，應認定為故意傳播虛假恐怖信息罪。編造、故意傳播虛假恐怖信息，嚴重擾亂社會秩序，具有下列情形之一的，在五年以下有期徒刑范圍內酌情從重處罰：（一）致使航班備降或返航；或者致使列車、船舶等大型客運交通工具中斷運行的；（二）多次編造、故意傳播虛假恐怖信息的；（三）造成直接經(jīng)濟損失二十萬元以上的；（四）造成鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道區(qū)域范圍居民生活秩序嚴重混亂的；（五）具有其他酌情從重處罰情節(jié)的。如果出現(xiàn)造成三人以上輕傷或者一人以上重傷，或是造成直接經(jīng)濟損失五十萬元