民 法.張力 ppt課件 民 法 總 論考研09

民法總論

講授張力對民法的初步認識何為法律自然法意義上的法律法律應(yīng)當是什么，存在于人類向善與可持續(xù)發(fā)展的整體理性中。惡法非法。實證主義立場上的法律法律實際是什么，存在于體現(xiàn)國家強制力的現(xiàn)實規(guī)范里。個人與國家都可能犯錯?！皭悍ā币喾?。何為民法實證意義上的民法——關(guān)于私人生活的法私人生活，民法典記載與保護的生活。自然法意義上的民法——為權(quán)利而斗爭之法民法治下的和平的私生活狀態(tài)，是斗爭的結(jié)果；這一狀態(tài)的維持，需要斗爭；民法之治的演進，也離不開斗爭。我們的《民法典》是怎么得來的，她應(yīng)當怎樣得來？第一章民法概論第一節(jié)民法的概念一、民法——調(diào)整平等發(fā)主體之間的人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱（一）對民法的詞源性解釋

1、古代東方（中國）——民事法田、土、戶、婚、錢、債乃至風水之事

2、古代西方（羅馬）——市民法關(guān)于平等主體—市民——的商品經(jīng)濟關(guān)系的法（二）民法的存在方式（民法的形式淵源）形式意義上的民法形式民法的出現(xiàn)是法制進步的標志 實質(zhì)意義上民法實質(zhì)民法是對形式民法的基礎(chǔ)問題：中國古代有無民法？有無形式意義上的民法？二、民法的調(diào)整對象我國《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！币来艘?guī)定，平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，就是民法的調(diào)整對象。

民法的“調(diào)整對象”可分為三個層次來理解（一）關(guān)于民法上的“平等主體”

1、來自宗教神學(xué)的論證——人類理性能力的平等；

2、來自人本主義倫理學(xué)的論證——所有的人都是目的，而非手段；

3、來自經(jīng)濟學(xué)的論證——所有的人都是“經(jīng)濟人”。（二）關(guān)于民法上的“財產(chǎn)關(guān)系”

1、財產(chǎn)關(guān)系是指以財產(chǎn)為客體，具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系。

2、財產(chǎn)關(guān)系的分類：（1）一占有為基礎(chǔ)的靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系（如所有權(quán)關(guān)系）（2）以流轉(zhuǎn)為基礎(chǔ)的動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系（如商品交換關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系）

3、財產(chǎn)關(guān)系的特征：（1）以財產(chǎn)為客體——可支配性現(xiàn)實的可支配性VS可能的可支配性（2）以經(jīng)濟利益為內(nèi)容——有性益

社會判斷VS個人判斷（3）可以與特定主體相分離——非人身性

從絕對的非人身性VS相對的非人身性（三）關(guān)于民法上的人身關(guān)系人身關(guān)系是指人與人之間基于彼此的人格或身份而形成的，不以主體的經(jīng)濟利益為內(nèi)容，而以主體的人身利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。

代表“平等”的“人格關(guān)系”：1、人格關(guān)系——圍繞“人格”的法律關(guān)系

人格——通過不斷斗爭而得來的、無差別的、平等的主體資格——一個人社會與法律生活的起點；人格——生命、健康、肖像、名譽、姓名等等人之為人的生理與精神的支撐要素——一個人自然生命的起點。

代表“差別”的“身份”關(guān)系

2、身份關(guān)系——圍繞“身份”的法律關(guān)系

社會學(xué)意義上的身份——一種代表不同社會分工的“角色”（比如工人與農(nóng)民）——教材采用的觀點。民法上的身份——比“人格”更古老的，決定一個人人格的有、無、圓、缺的判斷依據(jù)（比如奴隸與自由人、丈夫與妻子）應(yīng)注意“人格關(guān)系”與“身份關(guān)系”的區(qū)別

代表平等VS代表差別為權(quán)利而斗爭VS為義務(wù)而保守辨證的看待“身份關(guān)系”在當代民法中的地位與意義，反對極端平等主義的“極左”思維。3、人身關(guān)系的特點：

（1）以人身為其發(fā)生和存在的基礎(chǔ)；

（2）不具有直接的經(jīng)濟內(nèi)容；

（3）專屬性。

三、民法的調(diào)整方法（一）法律的一般調(diào)整方法

1、事前調(diào)整

2、事后調(diào)整（二）民法的一般調(diào)整方法VS刑法1、事前：重在授權(quán)重在禁止2、事后：重在效力評價重在懲戒犯罪第二節(jié)民法的性質(zhì)一、民法是市民社會的法律表現(xiàn)（一）何為市民社會？1、是商品經(jīng)濟發(fā)展為條件的人類社會；2、是普遍的“人格人”組成的主體集合；3、是區(qū)別于“自然狀態(tài)”的文明社會；4、是區(qū)別于政治領(lǐng)域的私人領(lǐng)域。（二）民法是市民法1、是商品經(jīng)濟的法律總結(jié)；2、是以保障人類主體性生活為目的的法；3、是以財產(chǎn)法律制度為基礎(chǔ)的法；4、是以維護私人生活安全為己任的法；5、是暗含締造、監(jiān)督政治國家的功能的法。二、民法是私法公法VS私法

政治國家的法市民社會的法

維護公共利益維護私人利益體現(xiàn)命令-服從關(guān)系以協(xié)商為本參與人有公權(quán)力者民事主體這一比較的學(xué)理意義大于實踐意義三、民法是權(quán)利法權(quán)利為本位，義務(wù)為輔助第三節(jié)民法與幾個相關(guān)法律范疇的比較一、民法VS經(jīng)濟法經(jīng)濟法的一般特征：縱橫統(tǒng)一、宏觀調(diào)控之法二、民法VS商法商法的一般特征：

1、以“商人”為法律主體

2、調(diào)整具有營利性質(zhì)的商事關(guān)系

3、商法有更為明顯的國際特征

商法是用于調(diào)整商事關(guān)系的民事特別法

三、民法VS婚姻家庭法

一般法特別法市民社會之法身份世界之法第四節(jié)民法的淵源一、概述——法的淵源

（一）歷史傳統(tǒng)中法的淵源神意、正義、公意、命令……——法的效力的實質(zhì)來源（二）現(xiàn)代法治社會中法的淵源成文法、不成文法

——法的效力的形式來源

二、民法的淵源

（一）制定法

1、憲法

2、《民法通則》3、民事單行法——《物權(quán)法》《擔保法》、《合同法》等

4、“行政法規(guī)”中的民事性規(guī)范

5、地方性法規(guī)中的民事規(guī)范

6、最高人民法院出臺的指導(dǎo)性意見———司法解釋、批復(fù)

（二）國家政策政策是政黨、政府在一定歷史時期的行動綱領(lǐng)、大政方針等等—如“改革開放”、“三個代表”、“保持共產(chǎn)黨員先進性”等。國家政策只能在特殊條件下才能成為法律的淵源：

1、法無明文規(guī)定

2、有相當?shù)墓?/p>

3、與民法基本原則并無矛盾

4、與“依法治國”與“依法治權(quán)”的法治原則無矛盾（三）民事習慣法律中的習慣，是社會生活中由于人們的自發(fā)反復(fù)行為而形成的行為規(guī)范。

1、民法的歷史性淵源就是“習慣”

2、現(xiàn)代民法中存在民事習慣兼有其合理性與局限性

——以“秋菊打官司”一案為例

3、習慣成為民法淵源的條件（四）關(guān)于“判例”作為民法淵源的問題第五節(jié)民法的適用

法律的適用，是法律在特定的時間、空間范圍中，對特定的人發(fā)生效力的過程。一、民法適用的范圍（一）民法的時間效力（二）民法的空間效力（三）民法的對人效力

二、民法的適用原則（一）特別法優(yōu)于一般法

如《船舶抵押條例》與《擔保法》

（二）強行法優(yōu)于任意法民法以任意法為主，但仍含有規(guī)定人們行為自由的邊界的“強行法”。（三）允許類推適用（四）例外規(guī)定排斥一般規(guī)定三、民法的解釋第六節(jié)民法的基本原則一、民法基本原則的概述（一）概念——民法的基本原則，是效力貫穿民法始終，體現(xiàn)民法的基本價值，集中反映民事立法的目的和方針，對各項民法制度和民法規(guī)范起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用的基本準則。

（二）特征與功能

1、民法基本原則是民法作為獨立部門法的重要標志

2、是民事立法的準則

3、是民事主體進行民事活動的基本準則

4、民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據(jù)

二、民法基本原則的演變規(guī)律（一）民法基本原則由民法制度實踐總結(jié)而成（二）它是資產(chǎn)階級大革命與“啟蒙運動”的法律結(jié)晶（三）它經(jīng)歷了由近代的“個人本位”向現(xiàn)代的“個人與社會和諧發(fā)展”的轉(zhuǎn)變

三、民法基本原則的主要內(nèi)容（一）私權(quán)神圣（民事權(quán)利或權(quán)利神圣）

1、私有財產(chǎn)權(quán)利神圣不可侵犯是原則的核心

私人財產(chǎn)權(quán)是私人生活的依托

私人財產(chǎn)權(quán)的普遍性是市民社會安全的保障

2、人格權(quán)的保護是原則的先導(dǎo)

3、對私權(quán)的限制與剝奪有根據(jù)、有程序、有補償，是原則的保障（二）主體平等原則

1、當事人法律地位平等

（1）主體平等的起點是民事權(quán)利能力平等（2）無論各主體在政治生活領(lǐng)域中的角色為何，一旦進入民事生活領(lǐng)域，一律平等——彼此間無強制性2、當事人權(quán)利義務(wù)對等

所謂權(quán)利義務(wù)對等，不是在任何具體法律關(guān)系中都要體現(xiàn)對等，而是從總的情況上看，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，人民相互之間互利互惠，有來有往。而對于符合自愿原則的權(quán)利義務(wù)非對等的情況，民法也是允許的。（三）意思自由原則我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當遵循自愿原則。

1、意思自由是主體平等原則的自然延伸

2、是民法乃市場經(jīng)濟基本法的基本要求

3、它包括“參與自由”與“自己責任”兩個邏輯范疇參與自由資格——理性——選擇——成為法律關(guān)系的主體自己責任為參與自由承擔相應(yīng)法律后果，無論是其期望的，還是不期望而法律規(guī)定的，無論是對其有利的，還是不利的。

4、意思自由是平等主體之間的民法上的自由，不因政治自由與政治權(quán)利的剝奪、限制而當然的受到剝奪與限制。

5、意思自由是以理性能力為基礎(chǔ)的主觀自由，而不是以現(xiàn)實財產(chǎn)權(quán)利為基礎(chǔ)的客觀性自由。小結(jié)近代性民法原則的局限性與發(fā)展私權(quán)神圣主體平等意思自由進步性局限性改良現(xiàn)代民法基本原則（四）誠實信用原則——民法的“帝王條款”

1、在民事交往中要真實、全面的向交往對方提供信息；

2、對于義務(wù)，要盡力、善意的履行；

3、權(quán)利的行使，應(yīng)與他人、與社會利益協(xié)調(diào)；

4、對利益態(tài)度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。

例12002年12月29日，王宗華和妻子經(jīng)過渝中區(qū)文化街48號鑫龍大廈樓下的過道準備上樓回家時，突然，一塊鵝卵石從樓上飛下，砸中王的頭。經(jīng)鑒定，王宗華偏癱屬二級傷殘，語言部分障礙屬10級傷殘。形同植物人的王宗華將整幢樓的37個“嫌疑人”告上法庭。因證據(jù)不足，法院判決王宗華敗訴例2蔣祥發(fā)。2001年9月27日早晨6時許，他途經(jīng)臨江門文華大廈B座時，被從樓上墜落的一個塑料花盆擊中頭部，當即昏死過去。醫(yī)院診斷為開放性腦傷、左額葉挫裂傷等。為治病，他花去醫(yī)藥費７.１萬余元。次年，市法醫(yī)驗傷所鑒定，蔣有輕度智能障礙，且伴有外傷性癲癇，屬7級傷殘事發(fā)后，公安機關(guān)進行了調(diào)查，但無法確認誰是真正的肇事者，而7萬多元的醫(yī)藥費已讓蔣祥發(fā)背下沉重的債務(wù)。他一紙訴狀將文華大廈B座57戶住戶全部告上法庭，要求他們共同賠償醫(yī)療費、續(xù)醫(yī)費等24萬余元。2003年9月，渝中區(qū)法院對此案作出一審判決，其中7戶能證明自己不具有墜落花盆的可能性外，其余50戶均不能排除嫌疑。按照過錯推定原則，由這50戶共同賠償14萬余元，平均每戶2700多元。住戶們隨即提出上訴。市一中院二審裁決，撤銷原一審判決，發(fā)回重審。例32000年5月10日凌晨1時許，重慶市的郝躍步行到學(xué)田灣正街65號、67號樓下時，被樓上扔下來的一個兩公斤重的煙灰缸砸中致重傷。2002年9月29日，重慶市第一中級人民法院終審判決學(xué)田灣正街65~67號兩棟樓上的20戶（有媒體報道為22戶）居民每戶賠償郝躍8100元，共計17萬元。該案在審理中，法院經(jīng)過多方查證仍然不能查出煙灰缸是誰扔的，于是法院采取了“過錯推定原則”：要求被告除了舉證證明你自己沒有侵權(quán)行為以外，你還要說出誰是侵權(quán)人，否則，法院就認定你是侵權(quán)人。（五）公序良序原則——民法基本原則的“兜底條款”某縣醫(yī)院計劃修建的太平間坐落于新建的醫(yī)療綜合大樓東南側(cè)，長8.4米、寬6.24米、高3米，建筑面積52.4㎡，東墻緊貼原告界墻而與被告王全忠住房相鄰，與張興瓊、張仕瓊住房斜距5.4米；南墻與40米大街相距6.8米；北墻與原告污水處理室相連；與醫(yī)療綜合大樓東側(cè)門相連通道為運尸走廊。新建醫(yī)療綜合大樓四周除現(xiàn)址外，已無其他更合適地址修建太平間。醫(yī)院修建太平間，事前并未告知相鄰被告住戶。1999年3月27日，當該太平間主體結(jié)構(gòu)工程基本完工之時，被告以太平間選址不當，嚴重影響被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”為由，阻止原告粉飾和安裝其它設(shè)施。該縣城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向縣醫(yī)院頒發(fā)了《建設(shè)項目選址意見書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。第二章民事法律關(guān)系第一節(jié)概述一、民事法律關(guān)系的基本含義、功能民事法律關(guān)系是平等主體之間發(fā)生的，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系，是民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的結(jié)果。

（一）民事法律關(guān)系是民法對社會生活的認識工具與調(diào)整工具，其目的是將紛繁復(fù)雜的社會生活用民法的認識論組織起來——將生活語言“翻譯”成“法言法語”。（二）從邏輯上，民事法律關(guān)系分為規(guī)范意義上的法律關(guān)系，與事實意義上的法律關(guān)系

規(guī)范意義上的法律關(guān)系

對應(yīng)于民法的事前調(diào)整，是法律對于某一類行為性質(zhì)的事前評價與后果的大體預(yù)測，具有規(guī)范性，抽象性如規(guī)定“侵權(quán)行為”引起“民事責任”又如：要約邀請——要約——反要約——承諾，引起一個“合同之債”事實意義上的法律關(guān)系

根據(jù)具體生活事實，將抽象的規(guī)范模型援引到生活中來，令法律的事前調(diào)整變?yōu)槭轮?、事后調(diào)整。具有具體性、個別性。例如發(fā)生了具體的侵權(quán)行為，或合同行為，法律關(guān)系在確定當事人間發(fā)生了。

二、民事法律關(guān)系的兩種結(jié)構(gòu)

靜態(tài)結(jié)構(gòu)——所謂“靜態(tài)”，僅在認識法律關(guān)系的意義上相對的存在。即將法律關(guān)系分解為主體、客體與內(nèi)容的要素來認識。

動態(tài)結(jié)構(gòu)——將靜態(tài)結(jié)構(gòu)前后串接

三、靜態(tài)民事法律關(guān)系的要素（一）主體——民事主體與“準”民事主體（二）客體物行為智力成果人身利益（三）內(nèi)容權(quán)利義務(wù)責任四、民事法律關(guān)系的變動（一）變動的類型

1、發(fā)生——相對發(fā)生與絕對發(fā)生

2、消滅——相對消滅與絕對消滅

3、要素變更——主體、客體、內(nèi)容變更（二）變動的原因變動流程圖：法律事實——法律規(guī)范——法律后果——新的法律事實——法律規(guī)范——新的后果……重點——對“法律事實”的把握（三）作為重要變動原因的法律事實法律事實——能夠引起事實意義上法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的客觀情況。反之，縱為客觀情況，不能引起法律后果的也就不是法律事實。根據(jù)該客觀情況的出現(xiàn)與進行是否以人類的意志為轉(zhuǎn)移，分為“事件”與“行為”

1、事件事件是不受人類意志控制的客觀現(xiàn)象——主要是一些自然現(xiàn)象。根據(jù)科學(xué)世界觀，事件與某種后果間的因果聯(lián)系是客觀的、普遍存在的，但只有那些被法律規(guī)定，能直接引起民法上法律后果與效力的事件，才是“民法事件”

2、行為行為是受人類意志控制的人對外在世界的實踐過程，這里的“意志”應(yīng)是與“理性”聯(lián)系的意志，所以與理性無關(guān)的某些人類“意志”支配的“行為”，不是法律上的行為，如說夢話，精神病人的行為。（1）表意行為與事實行為表意行為——“心想而事成”*典型的表意行為——民事法律行為*表意行為是意思自由原則的制度化*表意行為只是法律可以根據(jù)當事人意志賦予法律后果，而非必然會。*引起法律后果的主因是行為，而法律規(guī)范則是一個輔助條件。

事實行為*不以意思表示為要件的行為，此時行為人可能有目的與主觀意志，但卻沒有引起法律效果的意思表示，法律依據(jù)其行為的外觀賦予一定效力。*例如“拾得遺失物”，占有而引起時效取得

（2）合法行為與違法行為

3、事實構(gòu)成第二節(jié)民事能力本節(jié)內(nèi)容納入第三章自然人的有關(guān)部分講授同學(xué)們應(yīng)注意書本對“民事行為能力”的分解內(nèi)容：意思能力——取得能力與處分能力——責任能力結(jié)合意思自由原則理解這一分解第三節(jié)民事權(quán)利一、民事權(quán)利的概念（一）概念的理論淵源利益說意思說法力說通說

（二）特征

1、民事權(quán)利由實質(zhì)民法設(shè)定

2、是平等民事主體所享有的權(quán)利

3、所直接保護的利益是“私益”，但也不排除某些實質(zhì)上的公法主體，在形式上取得“私權(quán)”，而作為實現(xiàn)公共利益的工具。

4、可以通過民事司法救濟最終得到保護

5、其救濟方式多包含財產(chǎn)賠償

二、與相關(guān)范疇的比較

（一）權(quán)利——權(quán)益——權(quán)限——權(quán)能

（二）權(quán)利———權(quán)利能力

三、民事權(quán)利的分類

四、民事權(quán)利的行使與保護

（一）行使

1、事實行使——不涉及與他人的法律關(guān)系的變動

2、表意行使——涉及與他人的法律關(guān)系的變動（二）權(quán)利濫用的禁止——誠實信用與公序良俗原則的體現(xiàn)

權(quán)利濫用的構(gòu)成要件——與侵權(quán)行為比較

1、有權(quán)利事先存在

2、行為人有損人利己，或損人不利己之心——主觀過錯

3、有損害他人合法權(quán)益之結(jié)果（三）權(quán)利的保護

1、自力救濟（1）正當防衛(wèi)構(gòu)成要件：有現(xiàn)實的、正在進行中的侵害——侵害須為不法——為保護自己或他人的合法權(quán)益——對加害人本人實施（2）緊急避險構(gòu)成要件：注意與正當防衛(wèi)之構(gòu)成要件進行比較注意：緊急避險造成他人損害的賠償原則：

A、險情為第三人引起，第三人賠償

B、險情為自然原因引起，無人賠償，或令避險人適當補償——誠實信用原則的體現(xiàn)（3）自助行為比較自助行為與正當防衛(wèi)對自助行為更要注意與以自助為名的侵權(quán)行為進行區(qū)別小結(jié)：私力救濟都是在公力救濟暫時難以有效開展時的補充，一旦公力救濟開始，私立救濟就應(yīng)停止。

2、公力救濟第四節(jié)民事義務(wù)與民事責任

一、民事義務(wù)（二）民事義務(wù)的概念與特征實質(zhì)民法課以民事主體的，為實現(xiàn)他人之民事權(quán)利而實施一定行為的，以國家強制力為最終后盾的，必要性。特征是：利他性限定性法律的拘束性（但不等于現(xiàn)實的、立即的國家強制）

（三）民事義務(wù)的內(nèi)容作為——積極義務(wù)的內(nèi)容不作為——消極義務(wù)的內(nèi)容民事義務(wù)的內(nèi)容決定于義務(wù)的類型，而義務(wù)的類型又決定于義務(wù)所服務(wù)的權(quán)利的類型——絕對權(quán)、相對權(quán)，財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)……

二、民事責任（一）責任——從法律上看，是指國家對當事人行為的否定性評價，以及當然人因此承擔的制裁性后果。（二）雖名為“責任”，但與“刑事責任”、“行政責任”這樣的“公法上的責任”相比，仍然有顯著的，體現(xiàn)其私法屬性的特征：

1．是民事主體違反民事義務(wù)的法律后果。

2．以財產(chǎn)責任為主。

3．以補償功能為主，以制裁功能為輔。

4．可以由雙方主體協(xié)商、變通履行。

5.在體現(xiàn)國家強制力上，民事責任體現(xiàn)了充分的寬容性與對當然人的信賴性。（三）民事義務(wù)與民事責任的比較

1、聯(lián)系——從“第一位的義務(wù)”到“第二位的義務(wù)”

2、區(qū)別：

（四）應(yīng)與“民事責任”概念相區(qū)別的“責任”一詞在民法中的其他主要用法。1、表示某種法律后果的歸屬機制；2、履行債務(wù)的擔保方式；3、出資人債務(wù)承擔的方式；4、一種社會經(jīng)濟風險的分擔機制。第五節(jié)民事法律關(guān)系的客體——物一、“物”的概念與特征二、物的分類三、特殊意義的物（一）貨幣：此處的貨幣，特指“有使用價值而沒有價值”的紙幣——貨幣符號，而不包括既有使用價值又有價值的貴金屬貨幣。這在法律上的特殊性體現(xiàn)為：1、紙幣沒有自身的價值評價標準，而只能由社會法律強制力以及經(jīng)濟規(guī)律規(guī)定其相當于的價值。2、紙幣作為物，其有用性不來源于對紙幣本身的生產(chǎn)過程，而來源于社會公共生產(chǎn)的有效性與市場的流通性；3、紙幣所承載的流通價值與紙幣票面嚴格統(tǒng)一，一起行使，不可分離。（二）有價證券——記載某種有經(jīng)濟價值的權(quán)利的書面憑證與貨幣的相同點：有價證券本身沒有價值，而只有使用價值——記載某種權(quán)利。與貨幣的不同點：貨幣記載的價值可以向不特定的主體實現(xiàn)，而有價證券記載的權(quán)利卻一般只能向特定義務(wù)人要求；而且證券權(quán)利人喪失證券，并不當然喪失證券記載的基礎(chǔ)性權(quán)利。依記載權(quán)利類型不同分為：

1、記載物權(quán)的有價證券

2、記載股權(quán)的

3、記載債權(quán)的

4、記載一定貨幣提取權(quán)的第三章自然人第一節(jié)概述一、自然人的概念（一）自然人的歷史含義

1、生物學(xué)意義上的活人

2、哲學(xué)意義上的人類

（二）近現(xiàn)代民法上的自然人——首要的，基于自然生命規(guī)律而存在的民事主體1、自然人的自然屬性

A、符合生物學(xué)上“人類”標準的高等動物

B、一些判斷對象是否為人的自然標準：體態(tài)特征、體力腦力、孕育方式等，隨著這些特征的部分直至全部的喪失，“人”的形象逐步模糊。但這些標準逐步由嚴格走向?qū)捜荩ㄈ鐚Υ忍鞖埣踩恕⒅参锶?、克隆人的態(tài)度）。

2、社會屬性—人是一切社會關(guān)系的總和3、法律屬性——由權(quán)利能力與行為能力制度直接支撐的“人格體”。

二、“自然人”與“公民”的概念比較不同點：民事主體公法主體第二節(jié)自然人的權(quán)利能力

一、權(quán)利能力的概念與特征民事主體參與民事生活，取得權(quán)利，承擔義務(wù)與責任的基本資格，市民社會的準入機制。其特征是：

1、機會的平等性——參與機會人人平等、人人完全；

2、內(nèi)容的統(tǒng)一性——權(quán)利、義務(wù)與責任的共同起點

3、可以包含的權(quán)利內(nèi)容的廣泛性

4、不可處分、不可轉(zhuǎn)讓性

5、在民法以內(nèi)的不可限制、不可剝奪性

二、權(quán)利能力的開始（一）一般的開始——出生

1、出生的含義：“出”——“生”

2、出生時間的法律確定

3、對出生時間的證明方法戶籍記載、醫(yī)院出生證記載、其他證據(jù)（二）對胎兒利益的特殊保護胎兒不應(yīng)視為權(quán)利能力的獲得者，但作為將來可能成人的預(yù)備形態(tài)，其利益在繼承法上受到保護——遺產(chǎn)分割時應(yīng)保留胎兒的份額，如將來胎兒死產(chǎn)，則保留份額由被繼承人的繼承人繼承（視為未給胎兒保留），如胎兒活產(chǎn)后死亡，胎兒份額由胎兒自己的繼承人繼承。例題：甲乙二人是夫妻，妻子乙懷有胎兒丙，甲還有老父親丁。問：

1、設(shè)甲于10月1日遇車禍死亡，留有個人財產(chǎn)現(xiàn)金300元，遺產(chǎn)如何分配；

2、丙于10月2日活產(chǎn)，但不幸于10月5日因肺部感染死亡，原遺產(chǎn)分配方案如何變更；

3、若丙于10月2日死產(chǎn)，原遺產(chǎn)分配方案又如何變更。（三）自然死亡時間的證明

1、對于個人：

A：一般情況下，由戶籍證、醫(yī)院死亡證明、其他基層組織開據(jù)的死亡證證明。

B：特殊情況下，如死者系被謀殺且案發(fā)時間不詳，則由法醫(yī)部門以法醫(yī)鑒定結(jié)論的形式證明。

2、二人以上同時遇難時死亡時間先后順序的推定問題推定的前提——各死者之間有繼承關(guān)系，且死亡先后順序無法證明。推定的目的——決定相互有繼承關(guān)系的死者間遺產(chǎn)的流動方向（1）互有繼承關(guān)系的幾人在同一事件中死亡，推定沒有繼承人的人先死注意：所謂“沒有繼承人的人”，是指在此次事件以后，當事人就再沒有第一、二順序繼承人了，例如：甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，（2）死者各自都有繼承人的，幾人輩分不同，長輩先死；例如甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出車禍，甲、乙死，丙重傷，而丁是甲妻，未同乘一車而幸免，則誰先死？甲先死，遺產(chǎn)流程：甲——乙——丙、丁，甲——丁（3）幾人都有繼承人且輩分相同，推定同時死亡，彼此間不發(fā)生繼承，而由各自繼承人繼承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）丁（丙母）四人，一日乙、丙出車禍死亡，無法確定死亡先后，則應(yīng)當：同時死亡，乙丙各自財產(chǎn)分別由自己的第一順序繼承人繼承，乙丙間不發(fā)生繼承。（四）死者人格利益保護荷花女案1987年4月18日，作家魏錫林創(chuàng)作的小說《荷花女》在天津《今晚報》上連載。小說的內(nèi)容是描寫二十世紀40年代藝名為“荷花女”的藝人吉文貞（1944年病故）的藝術(shù)和生活經(jīng)歷。在小說的內(nèi)容中，虛構(gòu)了吉文貞的戀愛經(jīng)過，以及被惡霸奸污等情節(jié)，損害了死者的名譽。死者的母親向法院起訴，請求法院確認作者和《今晚報》的行為侵害了死者的名譽，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。在本案中,學(xué)術(shù)界和司法界對死者的名譽權(quán)法律保護問題進行了極為深入的討論。在這次討論中，各種觀點進行了激烈的交鋒，最終，雖然在對死者名譽利益民法保護的理論依據(jù)上仍然有不同的意見，但是，對于死者名譽利益必須進行民法保護的結(jié)論，卻是一致的。最高人民法院集中了學(xué)術(shù)界和司法界的討論意見，作出司法解釋，規(guī)定對侵害死者名譽權(quán)的，受害人的近親屬可以向法院提起訴訟，請求民法保護。最高人民法院2001年3月10日發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！钡谌?jié)自然人的行為能力一、概念、特征與基本功能行為能力是以人之理性為基礎(chǔ)與衡量標準的，人以自己的行為去取得權(quán)利、承擔義務(wù)與責任的能力:行為能力權(quán)利能力1對以生活事實的推定或確認無視生活真相的理想化的規(guī)定2事實的核心—理性理想的核心—主體平等3事實的可變性規(guī)定與理想的不可變性行為能力制度的基本功能

1、形式功能——決定主體行為之效力結(jié)果

2、實質(zhì)功能——保護交易對象，促進交易安全；保護行為能力之弱者，防止以強凌弱，并為監(jiān)護及法定代理制度提供了制度基礎(chǔ)二、行為能力樣態(tài)之一—完全行為能力

1、年齡達到18歲、或達16歲，以自己勞動收入作為主要生活來源的人具體說：收入是合法勞動所得，收入相對連續(xù)、穩(wěn)定，且足以維持當事人當?shù)匾话闵钏健?、精神狀態(tài)——未依法被宣告為完全不能判斷自己行為的精神病人，或不能完全判斷自己行為的精神病人。三、行為能力樣態(tài)之二——無行為能力（一）無行為能力人的認定

1、不滿法定年齡（在我國為10歲），一律“推定”為無民事行為能力的人

2、法院依法宣告為完全不能辨認自己行為的精神病人，被“確定”為無民事行為能力人自然人因精神病被法院宣告為無行為能力許滿足的條件：

A、由精神病人的利害關(guān)系人申請，利害關(guān)系人，人身性的，如近親屬，或財產(chǎn)上的，如債權(quán)人；

B、法院作出宣告的依據(jù)是司法精神病學(xué)鑒定、有資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)的診斷結(jié)論。在確實無法取得前述證據(jù)的情況下，在利害關(guān)系人不反對的前提下，可以參照當?shù)厝罕娨庖?，審慎作出裁決。（二）無行為能力人如何進行民事活動

1、一般，不能獨立從事民事活動，也不得在其監(jiān)護人同意后獨立從事活動，而只能由其法定代理人代理而為；其獨立從事的民事活動為無效民事行為，此無效的后果也無法由監(jiān)護人事后追認而變?yōu)橛行А?/p>

2、特殊，對于不滿法定年齡的無行為能力人，并非其一切民事活動都絕對的不能取得法律效果，例如以下行為即可以取得當事人期待的法律效果或法律規(guī)定的效果：

A、純受益而不負擔義務(wù)的行為

B、與其年齡相適應(yīng)的小額交易行為

C、事實行為四、行為能力樣態(tài)之三—限制行為能力（一）認定——原理同無行為能力人的認定（二）限制行為能力人如何進行民事活動

1、可以單獨從事與其年齡、精神狀況相適應(yīng)的民事活動

2、其他民事活動應(yīng)征得監(jiān)護人事先同意，否則單獨進行為效力待定的民事行為，由其監(jiān)護人決定是否追認其效力。例張某17歲，某中學(xué)學(xué)生，在校學(xué)習成績一流，社交能力很強，是校學(xué)生會外聯(lián)部部長。課余愛好打麻將、“斗地主”，手氣時好時壞，有時日入百元貼補家用，有時連續(xù)數(shù)周輸錢。請問下列關(guān)于張某行為能力狀況的判斷中正確的是。

A、是完全民事行為能力人

B、是限制民事行為能力人

C、是無民事行為能力人

D、不一定，手氣好時是完全民事行為能力人，手氣不好時是限制民事行為能力人第四節(jié)監(jiān)護

一、監(jiān)護（權(quán)）的概念與性質(zhì)（一）監(jiān)護，是為無行為能力人與限制行為能力人設(shè)立保護人的制度，以防止行為能力的等級設(shè)置妨礙了權(quán)利能力制度平等性理想的實現(xiàn)（二）監(jiān)護權(quán)的性質(zhì)權(quán)利——義務(wù)

二、監(jiān)護人的監(jiān)護能力考察

1、自己應(yīng)是完全行為能力人

2、有一定的經(jīng)濟實力

3、與被監(jiān)護人間有一定的生活上的聯(lián)系。

三、監(jiān)護人的分類

1、法定監(jiān)護人：A、指一切依法有監(jiān)護資格的人（民法通則16、17條規(guī)定的人），B、指在上述人中，依法最后確定的具體行使監(jiān)護權(quán)的人。

2、指定監(jiān)護人：指依法有監(jiān)護資格的人相互推委或爭奪行使監(jiān)護權(quán)，由有關(guān)組織或法院從法定監(jiān)護人的近親屬中擇優(yōu)指定的監(jiān)護人。

3、約定監(jiān)護人，法定有監(jiān)護資格的人共同協(xié)商，產(chǎn)生的具體行使監(jiān)護權(quán)的人

4、委托監(jiān)護人，已經(jīng)取得監(jiān)護權(quán)的人，將自己的監(jiān)護職責之一部或全部委托給沒有監(jiān)護權(quán)的人（他/她/它可以是法定有監(jiān)護資格但沒有監(jiān)護權(quán)的人，也可以根本就不是有法定監(jiān)護資格的人，如學(xué)校、精神病院）5、遺囑監(jiān)護人，被監(jiān)護人父母在遺囑中選定的將來具體行使監(jiān)護權(quán)的人。

四、未成年人的監(jiān)護——注意有監(jiān)護資格的人取得監(jiān)護權(quán)的法定先后順序第0順序——父母——當然法定監(jiān)護人其監(jiān)護權(quán)的取得以被監(jiān)護人出生（事件），或收養(yǎng)（行為）而取得。不允許以約定的方式轉(zhuǎn)讓父母監(jiān)護權(quán)（孩子被他人收養(yǎng)除外）只有在父母雙亡，或喪失監(jiān)護能力，或被法院剝奪監(jiān)護權(quán)的情況下，才談得上以下順序的法定監(jiān)護人取得監(jiān)護權(quán)。

第1順序祖父母、外祖父母第2順序兄、姐第3順序關(guān)系密切的其他親屬、朋友本人愿意監(jiān)護、且未成年人父母所在單位或其住所地居委會、村委會同意的上述同一順序內(nèi)部各人地位平等，如發(fā)生監(jiān)護權(quán)的爭奪、或推委，由有關(guān)部門指定監(jiān)護。如沒有上一順序的法定監(jiān)護人，或者對于被監(jiān)護人明顯不利的，有關(guān)部門則進入下一順序指定。一般認為，指定監(jiān)護僅對近親屬可行，是指有關(guān)部門不能在沒有第3順序監(jiān)護人的情況下，硬指定這些人。而一旦出現(xiàn)第3順序監(jiān)護人，但又沒有第0、1、2順序監(jiān)護人，或他們都無監(jiān)護能力時，有關(guān)部門仍可對這些非近親屬的第3順序監(jiān)護人進行指定，而不是立即就由自己來擔任“單位監(jiān)護人”在沒有第0——3順序監(jiān)護人，或有關(guān)人等喪失監(jiān)護能力、對被監(jiān)護人明顯不利的情況下，由第4順序監(jiān)護人接手第4順序監(jiān)護人：未成年人父母所在單位、未成年人住所地的居委會、村委會或民政部門五、精神病人監(jiān)護人的確定原理與未成年人監(jiān)護人的確定是一樣的，有法定監(jiān)護人的順序問題。一定要留意精神病人法定監(jiān)護人的內(nèi)容與順序與未成年人的有關(guān)內(nèi)容與順序的不同。自己進行有關(guān)的比較工作。六、監(jiān)護人取得監(jiān)護權(quán)的原則，及常見糾紛的處理方法（一）主要的糾紛形態(tài)，各法定監(jiān)護人爭奪行使監(jiān)護權(quán)或推委行使監(jiān)護權(quán)（二）解決糾紛的主要方式：A、由有關(guān)單位行使指定權(quán)（口頭或書目通知即生效力）

B、被指定人不服，在指定30日內(nèi)向法院起訴要求撤消指定，法院可維持指定，也可撤消原指定后另行指定。（未經(jīng)有關(guān)單位指定，各糾紛法定監(jiān)護人不得直接要求法院指定）（三）在指定監(jiān)護人時應(yīng)遵循的原則

1、父母當然優(yōu)先；

2、從前至后依順序指定，被指定的近親屬必須服從，履行其監(jiān)護的法定義務(wù)

3、同時考慮被監(jiān)護人利益最大化，如依照順序指定對被監(jiān)護人明顯不利，順序就可以被顛倒

4、被監(jiān)護人有識別能力的，可以征求其意見，作為參考。

七、監(jiān)護人的職責（一）保護被監(jiān)護人的人身利益（二）保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)利益（三）擔當被監(jiān)護人的法定代理人，代理其從事不能獨立進行的活動。

例董紅系兒童影星，年滿9周歲，片酬頗豐。其父董軍的親弟董強，家居山區(qū)，生活較為困難。董軍征得董紅口頭同意后，將董紅的片酬3000元以董紅的名義贈與董強。對董軍這一民事行為的效力的下列表述，哪一個是正確的？

A·有效。理由是董軍為其法定代理人，有權(quán)處理其財產(chǎn)

B·有效。理由是董軍已征得董紅的同意

C，無效。理由是董軍未征得董紅母親的同意

D·無效。理由是董軍處分董紅的財產(chǎn)不是為了董紅的利益

[答案]D《民法通則》第18條第一款規(guī)定，“監(jiān)護人應(yīng)當履行監(jiān)護職責，倮護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)”。故D選項對。（四）對被監(jiān)護人行使教育、管理權(quán)甲為一精神病人，乙為甲的監(jiān)護人，乙的下列行為哪些為合法行使監(jiān)護職責的行為？（）

A、為防止甲外出惹事，將甲的雙腳戴上腳鐐的行為

B、對甲未患精神病時贈與給他人的財產(chǎn)予以撤銷的行為

C、用甲的財產(chǎn)買為甲買股票、債權(quán)、福利彩票的行為D、用甲的財產(chǎn)為甲遍尋明醫(yī)，反復(fù)治療的行為E、對丙所欠甲的債務(wù)以自己的名義請求返還的行為

F、對甲所有的房屋進行修繕的行為

（五）承擔兩種責任：A、自己責任

B、為被監(jiān)護人的加害行為承擔“嚴格責任”甲為一精神病人。在甲患病期間，甲妻因要外出工作，將甲關(guān)在家中，以防甲外出惹事，甲從虛掩的窗戶跳出，并將行人乙打傷，乙花去醫(yī)藥費1千元。對乙花去的醫(yī)藥費1千元，應(yīng)如何承擔？（）A.完全甲妻承擔，因為監(jiān)護責任為無過錯責任B.由受害人乙承擔，因為甲妻已經(jīng)盡到了監(jiān)護義務(wù)C.主要由甲妻承擔D.主要由乙自擔，甲妻應(yīng)給予相應(yīng)補償答案：A監(jiān)護人的監(jiān)護責任是一種無過錯責任，但監(jiān)護人盡到了監(jiān)護義務(wù)的可以減輕其責任第五節(jié)宣告失蹤與宣告死亡一、宣告失蹤——對靜態(tài)法律關(guān)系中所缺損主體要素的補充機制（一）概念分解——宣告失蹤的條件

1、是自然人下落不明，而不是法人或其他組織“失蹤”

2、須有下落不明的事實狀態(tài)——失蹤

——離開常住地、下落不明、生死不明這不包括罪犯越獄不知所蹤等情況注意：下落不明的開始時間的確定方法

A、一般以失去音訊的之次日開始計算下落不明期間——前提是失蹤發(fā)生時間明確，如留下書信言明某日出走而出走。

B、在不能確定失蹤之具體發(fā)生日時，推定在失蹤事實發(fā)生月的次月1日為始期；不能確定失蹤之具體發(fā)生月時，推定為失蹤事實發(fā)生年的次年1月1日為始期。

C、戰(zhàn)爭中失蹤，自戰(zhàn)爭結(jié)束之日起算。

3、下落不明須持續(xù)、不間斷的滿2年如果中途恢復(fù)音訊，而后又失去了聯(lián)系，下落不明的期間將重新開始計算

4、須有利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院申請

A、利害關(guān)系人包括近親屬與財產(chǎn)上的利害關(guān)系人，各人之間不分提出申請的順序先后

B、有管轄權(quán)的法院是失蹤者住所地法院，失蹤前最后居住地與住所地不一的，以最后居住地為準。

C、申請人須提交申請書（寫明失蹤的事實、時間和請求）；2-書面證明（附有公安機關(guān)或者其他有關(guān)機關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明）。

5、法院經(jīng)審理、公告程序而宣告失蹤公告期——一律為3個月（二）宣告失蹤的法律后果——設(shè)立被宣告失蹤人財產(chǎn)代管人

1、代管人指定的原則——有利于失蹤人債權(quán)人一般不得成為代管人。

2、代管人的職責——代管財產(chǎn)性權(quán)利、義務(wù)與責任，可以成為原告與被告（三）宣告失蹤的撤消有音訊恢復(fù)的事實，有本人及利害關(guān)系人的申請，有法院的撤消宣告。效力，財產(chǎn)代管關(guān)系結(jié)束。二、宣告死亡——對靜態(tài)法律關(guān)系中所缺損主體要素的替換機制（一）概念分解——注意與宣告失蹤的要件做詳細比較，值得注意的是：

1、下落不明的期限

A、一般情況（包含戰(zhàn)爭中下落不明）——4年

B、意外事故——2年注意：宣告失蹤不是宣告死亡的前置程序，所以二者的下落不明期間是同時開始計算的，至于將來引起什么法律后果，要看利害關(guān)系人的申請的類型，及期間是否屆滿，以及宣告死亡的順序在先的人申請人是否行使“否決權(quán)”而定。2、利害關(guān)系人申請宣告死亡有順序問題注意：這一順序僅對宣告死亡有效，而對宣告失蹤沒有約束力，即申請人不同意申請宣告死亡時，不得以自己在宣告死亡順序中居前，而反對順序居后的申請人申請宣告失蹤。例某甲下落不明已5年，在家中尚有妻子、父親及一個20歲的兒子，甲父以分割其遺產(chǎn)以好清償個人債務(wù)為由向法院申請宣告甲死亡，甲子表示反對，而要求法院宣告失蹤，甲妻則即堅決反對宣告死亡，又不同意宣告失蹤，則法院應(yīng)當（）。

A、支持甲父，宣告死亡

B、支持甲子，宣告失蹤

C、支持甲妻，駁回甲父與甲子的訴訟請求

D、爭議過大，裁定不予受理本案

3、法院宣告死亡前的公告期一般——1年特殊——3個月（三）法律后果

1、直接后果主體資格消滅，財產(chǎn)繼承關(guān)系發(fā)生，婚姻關(guān)系終止，原配偶取得再婚權(quán)。

2、上述后果的地域性與可反駁性宣告死亡后，自然死亡以前，被宣告人行為有法律效力，且效力優(yōu)先。惡意陷他人于死亡宣告案楊永平與王梅經(jīng)過兩年的自由戀愛，于1993年11月1日登記結(jié)婚。結(jié)婚四個月后，楊永平被單位派往日本研修兩年。在日本期間，王梅多次來信，勸說他為了前途發(fā)展留在日本。于是學(xué)習期滿后，楊永平離開研修單位，滯留在日本開始了打工生活。楊永平在日本打工期間，王梅幾次來信說要買商品房，并想出國留學(xué)。楊永平陸續(xù)給她寄回了800萬日元，約合人民幣56萬元。2001年，王梅態(tài)度大變，說不認識楊永平，讓楊永平不要再騷擾她。2002年，楊永平被日本警方以非法滯留起訴，并遣返回國?；貒蟮臈钣榔蕉啻握彝趺?，但她卻避而不見。為此，楊永平起訴，要求與王梅離婚，分割夫妻共同財產(chǎn)。2003年，法院作出了楊永平與王梅離婚，婚前財產(chǎn)歸楊永平所有，王梅給付楊永平23萬元的判決。王梅不服提出上訴，聲稱她早以楊永平下落不明為由，向法院申請宣告他死亡。原來早在2002年12月，法院經(jīng)過公告尋人無線索已經(jīng)宣告楊永平死亡。2003年3月，王梅又與胡某登記結(jié)婚。（四）死亡宣告的撤消

1、撤消之申請人沒有順序先后之分

2、撤消的財產(chǎn)性后果繼承所引起法律后果的有條件的糾正

3、撤消所引起的人身性后果例漁民趙某于1992年出海打魚，遇風浪一直未歸。1998年其妻錢某不得已向法院申請宣告其死亡。趙某有兩個孩子，分別為趙甲、趙乙，趙某夫婦有房屋6間，漁船一條（已經(jīng)隨趙某失蹤而滅失了）。法院依法作出判決后，趙某留下的遺產(chǎn)開始繼承。房屋一間由其父親繼承，其余財產(chǎn)均由錢某和趙甲、趙乙繼承。趙某死后，錢某生活十分困難，1999年，錢某將趙乙送給李某夫婦作為養(yǎng)子。2000年，錢某改嫁給周某。不久，周某死亡。2001年，趙某回來了，原來當時被海風刮到A國，失去記憶，現(xiàn)被送回。法院依法撤銷了其死亡宣告，因財產(chǎn)返還、夫妻關(guān)系和子女收養(yǎng)等問題發(fā)生糾紛。本案中，下列表述正確的是（）。A、錢某與趙某的婚姻關(guān)系自行恢復(fù)B、錢某與趙某的婚姻關(guān)系不能自行恢復(fù)C、錢某與李某之間關(guān)于趙乙的收養(yǎng)無效D、趙某的父親應(yīng)返還因繼承而取得的房屋一間答案：BD第六節(jié)自然人的姓名、住所、戶籍身份證一、自然人的姓名人的具體存在方式——求同而存異二、自然人的住所（一）住所是有久住之意思而長期居住的地點心素——久居的意思體素——久居之事實問題：為什么長期住院不能使醫(yī)院成為住所地（二）住所的認定

1、住所是法律規(guī)定的自然人活動的主要的中心場所，具有唯一性，而自然人現(xiàn)實生活的相對穩(wěn)定的場所往往有多元性。

2、唯一的住所首先由“戶籍所在地”推定之，經(jīng)常居住地與戶籍地不同的，以經(jīng)常居住地為準，“經(jīng)常居住地”是指離開戶籍地或前一居住地（不一定是經(jīng)常居住地）而到達的，連續(xù)居住1年以上的地方。這里的所謂“連續(xù)”非指絕對的不得離開，它包括短期離開居住地的情況

3、自然人戶籍由一地遷出，遷入異地以前（暫時性“黑戶”），又沒有經(jīng)常居住地的，以原戶籍地為住所地4、被監(jiān)護人以監(jiān)護人的住所地為住所地，監(jiān)護人有2人而住所地不同的，以與之共同居住的監(jiān)護人的住所地為準。例甲村公民孫某，將其戶口從甲村遷出，欲落到乙村，還未落到乙村，經(jīng)朋友勸說，往深圳打工。深圳打工十個月，因工地上出現(xiàn)事故受傷，被送往北京某大醫(yī)院治療已達1年零4個月。依法孫某應(yīng)以（）為住所地。A、甲村B、乙村C、深圳D、北京答案：A（三）確定住所地的功能

1、它是法律設(shè)想中的以當事人為主體的法律關(guān)系的最常見的發(fā)生地域。

2、它可以成為彌補民事活動中當事人意思表示中“地點”內(nèi)容之欠缺的依據(jù)。

3、它還是決定法律著手解決有關(guān)當時人的民事糾紛，保護、救濟其民事權(quán)利或強制其民事義務(wù)，責任的法律調(diào)整工作的發(fā)生地的因素。

三戶籍與身份證（一）戶籍是國家以戶為單位，記載中國公民主要人身信息的行政性法律文件。除了身份登記、公示作用，證明自然人的民事主體地位的作用，戶籍更發(fā)揮著控制、限制人口流動，維持自然人的城鄉(xiāng)差別、地區(qū)差別、行業(yè)差別等等“差別”的的作用，是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，甚至是歷史上“保甲”制度的某種遺留。

（二）自然人的身份證以個人為單位，記載中國公民主要人身性質(zhì)的民事公示性文件。不得領(lǐng)取“中華人民共和國居民身份證”的自然人：在我國居住的外國人、無國籍人；未滿16歲的中國公民；我國的現(xiàn)役軍人、警察和正在服刑中的罪犯和接受勞動教養(yǎng)的勞教人員。第六節(jié)個體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶

“戶”——介于單個自然人、自然人的松散聯(lián)合與合伙組織之間的過渡主體形式一、個體工商戶“政治成分”：個體私有經(jīng)濟——小私有制——的法律表現(xiàn)形式二、農(nóng)村承包經(jīng)營戶“政治成分”：農(nóng)村集體所有制的法律表現(xiàn)形式

三、“戶”承擔民事責任的方式介于個人責任與合伙責任之間的特殊形式第四章法人第一節(jié)概述法人者，“法律擬制之人”，而“擬制”即“假想”，本非如此而“想象”為如此。法人乃擬制之人，意味著與首要的民事主體——自然人——相比，它本非民事主體，而不過由于某種對自然人有利的考慮，而在本“無人”之處，硬是“假造”了一具人格面具

一、法人的概念與特征法人是法律賦予了“人格”的“組織體”，其特征有：（一）法人有人格，能以獨立名義參與訴訟1、“組織體”不等于“法人”2、取得人格是民事主體之為主體的前提（二）法人人格的載體是一定的“組織”組織，或曰團體，是為一定目的而結(jié)成的人的集合體，其中一些紀律性較強的組織，成為法律重點考察，判斷是否賦予法人格的主要對象。（三）法人獨立人格的物質(zhì)基礎(chǔ)——法人獨立財產(chǎn)

1、法人組織與團體，既是人的集合，又是財產(chǎn)的集合

2、法人獨立財產(chǎn)的存在是保障法人行為能力的生活事實性手段（四）法人人格最終完善的標志——法人獨立財產(chǎn)責任1、法人獨立財產(chǎn)責任有兩重含義

A、就是指包括權(quán)利、義務(wù)與真正的民事責任在內(nèi)的一切法律后果

B、因法人違法行為而承擔的不牽連其成員的財產(chǎn)性責任2、法人的獨立責任，其實還是法人為其特定成員、雇員的職務(wù)行為承擔的責任

3、所謂責任獨立，是指法人以自己財產(chǎn)承擔責任，不回連帶令法人成員以自己未投入法人的其他財產(chǎn)承擔。4、法人獨立財產(chǎn)責任以法人財產(chǎn)獨立性的真實為基礎(chǔ)第二節(jié)法人的類型一、學(xué)理性分類（一）第一層分類：針對全體法人公法人私法人注意：公法人一旦進入市民社會，就也成為平等民事主體，而不得在民事活動中動用公權(quán)力。（二）第二層分類：對全體私法人

1、社團法人財團法人

2、公益性法人營利性法人注意，公益性法人是不以營利為目的法人，是所取得財產(chǎn)不得在成員、工作人員間分配的法人，不是絕對不能營利的法人。反之，營利性法人也不是絕對不講求公益性的法人。（三）一些特殊的分類

1、本國法人外國法人

2、集體法人獨任法人二、我國民法通則中的實際分類企業(yè)法人非企業(yè)法人（一）企業(yè)法人

1、何謂“企業(yè)”（1）“企業(yè)”可以是指以營利為目的的個人或個人組成的組織——主體（2）“企業(yè)”還可指經(jīng)營性財產(chǎn)的總和——客體2、企業(yè)法人——是主體意義上的企業(yè)，是被賦予法律人格，能獨立承擔民事責任的營利性組織（我國的認識）3、依所有制對企業(yè)法人的分類（1）全民（2）集體（3）私營（4）混合所有制

4、依企業(yè)法人承擔責任的形式的分類公司制法人非公司制法人獨立財產(chǎn)責任能力無獨立財產(chǎn)責任能力如股份公司合伙企業(yè)注意：在西方民法中，公司制企業(yè)并非都有獨立責任能力，如無限公司。而在我國，合伙企業(yè)迄今未取得法人資格（二）非企業(yè)法人1、機關(guān)法人——公法人之一種2、事業(yè)單位法人3、社會團體法人不能簡稱為“社團法人”4、基金會法人（捐獻法人）——財團法人的一種例以下關(guān)于我國社會團體法人的表述中錯誤的是（）

A、社會團體法人簡稱社團法人

B、社會團體法人不得從事營利為目的的經(jīng)營活動

C、社會團體法人經(jīng)工商管理部門登記設(shè)立

D、社會團體法人成立不需要必要的財產(chǎn)第三節(jié)法人的設(shè)立、變更與終止一、法人的設(shè)立（一）法人的設(shè)立，是促使法人“成立”的一系列法律行為的總和，而這些行為的主要目的，就是要使某個組織符合法人設(shè)立的條件，從而取得獨立人格。

設(shè)立法人的條件

1、依法設(shè)立，符合設(shè)立之程序性要求

2、要有必要的財產(chǎn)與經(jīng)費

3、有自己的名稱、組織機構(gòu)與場所

4、能獨立承擔民事責任（二）法人依法成立的標志——注冊登記企業(yè)法人——工商注冊登記非企業(yè)法人——有關(guān)歸口管理部門登記二、法人的變更（一）主體的分、合1、法人的合并

A、吸收合并（兼并）

B、新設(shè)合并2、法人的分立

A、派生分立

B、新設(shè)分立（二）法人組織結(jié)構(gòu)的變更，如將國有獨資企業(yè)法人改組為公司法人三、法人人格的消滅是消滅組織體的法人人格（而不是組織體的社會存在）的過程與結(jié)果。（一）法人人格消滅的主要法律原因

1、撤消——因從事違法活動而受行政處罰

2、解散——法人成員自行決定

3、宣告破產(chǎn)——因資不抵債而被法院宣告

4、其他原因

（二）法人人格消滅的過程——清算清算，是整理法人財務(wù)，實現(xiàn)法人債權(quán)，了結(jié)法人債務(wù)，分割法人財產(chǎn)的法律過程，是法人人格消滅前的必要準備階段。處于清算階段的法人為“清算法人”，其權(quán)利能力受到限制，僅余與清算行為相適應(yīng)的權(quán)利能力范圍。清算完成，清算小組申請法人登記機關(guān)注銷法人登記，法人人格正式消滅。例某企業(yè)法人被法院宣告破產(chǎn)并進入清算程序，下列行為中清算組織不得進行的是A、追討其他單位對本企業(yè)的欠債B、了結(jié)破產(chǎn)宣告前已經(jīng)開始的事務(wù)D、繼續(xù)向另一企業(yè)投資入股D、清理企業(yè)財產(chǎn)，清償企業(yè)債務(wù)第四節(jié)法人的財產(chǎn)法人的財產(chǎn)——法人財產(chǎn)權(quán)——法人所有權(quán)——法人的財產(chǎn)性權(quán)利能力法人成員權(quán)——股東權(quán)——國家對國有企業(yè)中的“國家所有權(quán)”法人人格權(quán)的財產(chǎn)性解釋第五節(jié)法人的機關(guān)一、法人機關(guān)的概念與特征（一）概念法人的機關(guān)：作為擬制主體的法人的以自然人及其聯(lián)合體為物質(zhì)存在形式的“頭腦”與“手足”，是法人對外從事民事交往的行為工具。例下列機構(gòu)為法人機關(guān)的是（）。A、某公司的銷售科B、全民所有制企業(yè)的廠長

C、某公司的董事會D、某企業(yè)的工會答案：BC（二）特征

1、法人機關(guān)的構(gòu)成要素——自然人及其聯(lián)合

2、法人的機關(guān)是法人組織的內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)，不是獨立于法人的新的主體區(qū)別：法人的機關(guān)法人的代理人

法人的內(nèi)部機構(gòu)法人外部的獨立主體

3、法人的機關(guān)是法人意志的形成機構(gòu)，可對外代表法人從事民事活動，對內(nèi)管理法人內(nèi)部事物

4、法人機關(guān)有連續(xù)性

5、法人機關(guān)的對外行為就是法人的行為，引起的后果由法人承擔二、法人機關(guān)的種類1、單一制機關(guān)——簡單法人的機關(guān)2、多數(shù)法人機關(guān)——復(fù)雜的，存在內(nèi)部分工的法人的機關(guān)“三權(quán)分離原則”對法人治理結(jié)構(gòu)的完善功能三、法定代表人——特殊獨任制機關(guān)（一）概念與特征1、法定代表人是法人的對內(nèi)最高“行政”領(lǐng)導(dǎo)人，且有對外的當然的法人行為的代表權(quán)。它是“行政首長負責制”在法人制度中的體現(xiàn)。2、法定代表人須為完全行為能力人3、法定代表人多是法人的主要投資人，或由主要投資人推舉、任命產(chǎn)生（二）任職條件1、應(yīng)為法人的主要決策執(zhí)行機構(gòu)的正職負責人（在正職空缺時由主要負責的副職遞補）2、行為能力與知識素養(yǎng)要求3、消極條件——以公司法人為例（三）法定代表人的權(quán)利、義務(wù)與責任1、權(quán)利——默示授權(quán)，不受章程之約束亦不對抗善意第三人2、義務(wù)3、責任——是對法人獨立責任的一種例外。第六節(jié)法人的能力將法人的能力與自然人的能力做比較。一、法人能力的特征私法性、工具性、非天賦性二、法人的權(quán)利能力三、法人的行為能力

主要就是法人經(jīng)營范圍對其經(jīng)營行為效力影響，既超越經(jīng)營范圍的行為效力如何？

——法人越權(quán)行為的效力《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！薄豆痉ā返?1條規(guī)定：“……公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，應(yīng)當依法經(jīng)過批準。公司應(yīng)當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。公司依照法定程序修改公司章程并經(jīng)公司登記機關(guān)變更登記，可以變更其經(jīng)營范圍?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<經(jīng)濟合同法>若干問題的意見》中規(guī)定，在確認合同是否無效時，應(yīng)對合同的內(nèi)容是否超越經(jīng)營范圍進行審查，超越經(jīng)營范圍的合同無效。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”第七節(jié)法人的責任一、法人責任的概念與特征（一）概念

1、廣義的法人責任

A、法人為其機關(guān)或代理人行為承擔的法律后果

B、法人因違反法律而承擔的民事、刑事與行政制裁

2、狹義的法人責任法人違反民事法律而承擔的民法上的不利后果（二）特征

1、以財產(chǎn)性責任為主，以人身性責任，如法人的賠禮道歉等為輔。

2、是法人“獨立責任”與法人成員“有限責任”的結(jié)合法人獨立責任——法人成員有限責任

3、法人的責任，其實還是法人為法人機關(guān)，法人的代理人的職務(wù)行為承擔的法律后果

二、法人承擔責任的種類——以企業(yè)法人為例（一）一般情況——企業(yè)法人對其法定代表人和工作人員的經(jīng)營活動承擔民事責任

1、經(jīng)營活動，是企業(yè)法人的營利性活動

2、法定代表人是……，其他工作人員是除法定代表人外與法人有雇傭、委托代理關(guān)系的人

3、法人為之負責的經(jīng)營活動，是上述自然人的“職務(wù)行為”對所謂“職務(wù)行為”的認定

A、法定代表人的默示授權(quán)B、法人對其他工作人員以法人名義進行的經(jīng)營活動，非經(jīng)法定代表人特別授權(quán)，法人僅在其核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)和工作人員的職權(quán)范圍內(nèi)承擔民事責任

（1）雇員事實職務(wù)行為適用轉(zhuǎn)承責任（2）雇員表意行為適用代理——授權(quán)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的,應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當認定為“從事雇傭活動”。

例甲、乙、丙經(jīng)協(xié)商共同成立順發(fā)搬家有限責任公司，甲為董事長，乙任業(yè)務(wù)經(jīng)理，丙為財務(wù)負責人。公司規(guī)章約定：購置公司財產(chǎn)超過20萬元的，應(yīng)當經(jīng)三人協(xié)商同意。為更換車輛，更好地承接業(yè)務(wù)，甲未經(jīng)與乙、丙協(xié)商即訂購了一輛價值25萬元的運貨車。在一次搬運的過程中，公司員工戊、己不慎將客戶庚窗臺上的一盆花碰落，恰好砸在行人辛的頭上，辛因此支付醫(yī)療費及其他費用10萬元。因乙、丙反對購買車輛以及與辛發(fā)生責任承擔發(fā)生糾紛。問：1．甲所簽訂車輛買賣合同效力如何?2．辛所受損害應(yīng)由誰承擔責任?為什么?例藍天有限責任公司經(jīng)理劉某派工作人員王某去郵局寄送急件，王某為趕去郵局，向正到公司辦事的好友張某借用其摩托車。在去郵局的途中，王某出了車禍，不僅摩托車報廢，而且還致一行人高某重傷。經(jīng)交通部門事故鑒定，是因為王某超速行駛而撞傷行人高某，后又撞在一石頭護欄上致使摩托車損壞。于是，張某、高某向法院提起訴訟，要求藍天有限公司承擔賠償責任。問：張某摩托車的損失應(yīng)由誰承擔？高某的損害應(yīng)由誰承擔責任？為什么？（二）特殊情況——法人機關(guān)或代理人之行為超越其經(jīng)營范圍（或叫權(quán)利能力范圍），后果如何承擔職務(wù)行為

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經(jīng)營范圍

1、對法定代表人的行為而言：法人應(yīng)對法定代表人超越經(jīng)營范圍從事的非法經(jīng)營活動承擔責任這里的“非法經(jīng)營活動”應(yīng)是以法人名義進行的職務(wù)行為

2、對其他工作人員的行為而言：法人對其他工作人員以法人名義進行的經(jīng)營活動，非經(jīng)法定代表人特別授權(quán)，法人僅在其核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)和工作人員的職權(quán)范圍內(nèi)承擔民事責任A、有特別授權(quán)，則對超出經(jīng)營范圍的活動法人也要承擔責任B、無特別授權(quán)……例甲公司是一家中藥商店，委托其業(yè)務(wù)員乙為公司采購一批中成藥。乙在完成采購以后，又以公司名義買了一些中藥原藥，其中包含有罌粟殼。而甲公司并沒有經(jīng)營罌粟類藥品的專營許可證。問，購買中藥原藥合同效力？購買罌粟殼合同的效力？

3、在職務(wù)行為大于經(jīng)營范圍的情況下，除了法人可能承擔責任以外，行為人個人也可能承擔民事、行政甚至刑事責任。第八節(jié)法人人格否認制度一、法人人格（成員有限責任）本身的利與弊（一）利——集約人力與物力，分散風險，提高民事行為的效率（二）弊

1、對法人中弱勢群體之弊

2、對法人外債權(quán)人與其他社會公眾之弊

3、對社會公共秩序之弊二、法人人格否認制度之本質(zhì)與特征（一）針對法人人格之弊端，暫時、具體的否認法人人格對某些法人成員的代表與阻隔作用，從而令被害人得繞過法人面具，直接追究其后有關(guān)成員的民事責任，剝奪其有限責任之待遇，從而令公司企業(yè)等法人就特定當事人，在特定法律關(guān)系中降格為個人獨自企業(yè)或合伙企業(yè)等非法人組織。（二）特征

1、法人人格否認的前提是法人人格的存在區(qū)別：法人人格否認法人否認說

2、法人成員濫用法人人格法人人格否認制度關(guān)注的不是任何人操縱法人人格，而是在法律看來，與債權(quán)人及社會公眾相比處于優(yōu)勢地位的法人成員（主要是控制性股東）濫用法人人格的情況。所以，除了成員以外的其他人濫用法人職權(quán)或代理權(quán)，其自身也可能受到追究，卻不叫法人人格否認，例如非法人成員的法定代表人濫用職權(quán)的情況。

3、法人成員濫用法人人格之行為直接損害了債權(quán)人利益，或者間接損害了社會公共利益。（1）侵害債權(quán)人利益——法人人格形骸化，令本來可以容忍的，被犧牲的債權(quán)人的利益變?yōu)椴豢扇萑蹋?）侵害社會公共利益——法人人格否認制度約束范圍之延伸，由事后處理向事前預(yù)防。難點，誰來發(fā)動有關(guān)的程序

4、法人人格否認之效力有不告不理性、局部性、暫時性——懲罰之就事論事它區(qū)別于可導(dǎo)致完全消滅法人的，由行政機關(guān)主動提起的法人的撤消。

四、我國法人人格否認制度之適用范圍（一）我國原有法律體系中的類似制度

1、《國務(wù)院關(guān)于清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知》（1990年12月12日）中的有關(guān)規(guī)定

2、《最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤消或歇業(yè)后民事責任承擔的批復(fù)》（1994年3月30日）中的有關(guān)規(guī)定這些規(guī)定與真正的法人人格否認制度尚有距離（二）公司法中的規(guī)定

《公司法》第二十條規(guī)定：“公司股東應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。”第五章非法人組織第一節(jié)概述

如果將法人概念與高度獨立的財產(chǎn)、獨立的財產(chǎn)責任等完人化觀念做聯(lián)系，則還有一些在財產(chǎn)與責任上不那么獨立，但在獨立之名義、獨立的意志等方面卻又有所發(fā)展的團體，就可以不取得（法人）人格，而仍獲得民事主體地位。

這種民事主體地位與法人之“有限的人格”相比更為有限，大體只包括：

1、程序法中的起訴與應(yīng)訴的獨立名義能力

2、實體法承認的正常生活中的獨立名義能力（包括“自己”的商號、專用章