建設工程合同與合同管理概要

建設工程合同與合同管理概要第1頁/共122頁一、建設工程合同概述（一）合同與合同法——合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利、義務關(guān)系的協(xié)議。——合同的三大基本要素1、主體：即簽約雙方的當事人。2、標的：是當事人的權(quán)利和義務共同指向的對象。3、內(nèi)容：指合同當事人之間的具體權(quán)利和義務。第2頁/共122頁（二）合同的訂立方式1.要約——要約就是希望和對方訂立合同的意思表示。要約一經(jīng)接受，合同即可成立。要約邀請一經(jīng)接受，雙方開始進入合同訂立的過程。如招標公告、商業(yè)廣告等。但商業(yè)廣告如具備要約條件即為要約。2、承諾——承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。第3頁/共122頁【案例分析】【案情摘要】廣東華成公司在報紙、雜志上刊登廣告，聲稱：心靈付出，為紀念本公司成立50周年，推出優(yōu)惠價黃金項鏈。項鏈為24K金，重10克，每條售價1000元。廣告詳細介紹了項鏈的特點，并有彩色圖形作輔助說明。廣告稱，欲購者請匯款至本公司，本公司將在一周內(nèi)將項鏈寄出。廣告3個月內(nèi)有效。北京李某收集項鏈，見廣告后即寄1000元給華成公司。一周后被告知黃金項鏈是限量銷售，已經(jīng)全部售出。李某遂向消費者協(xié)會反映，并要求華成公司承擔違約責任。經(jīng)過消費者協(xié)會調(diào)解，華成公司交付給李某一條黃金項鏈?！締栴}分析】

對此案有兩種觀點：第一種觀點認為，華成公司的廣告只不過是要約邀請，因此華成公司不受廣告的約束，華成公司不構(gòu)成違約責任。第二種觀點認為，華成公司的廣告構(gòu)成了要約，華成公司應當承擔違約責任。經(jīng)過消費者協(xié)會調(diào)解，華成公司交付給李某一條黃金項鏈。第4頁/共122頁1）華成發(fā)布廣告的目的是為了喚起對方響應而成立合同，而不是喚起廣告受眾對廣告主提出要約，不是僅僅為了商業(yè)上的宣傳。一旦有人承諾廣告的內(nèi)容，即成為合同的內(nèi)容。廣告主應當就廣告中的許諾，對相對人承擔義務。就本案的廣告來看，廣告主華成公司明確表達了建立交易關(guān)系的愿望，具有明確的締約目的，表示受廣告約束。

本案例涉及的主要問題是要約的概念、要件、效力及與要約邀請的區(qū)別。廣告能否構(gòu)成要約，需要對廣告的情況進行具體分析。本案中的廣告構(gòu)成了要約。第5頁/共122頁廣告稱：欲購者請匯款至本公司，本公司將在一周內(nèi)將項鏈寄出。廣告3個月內(nèi)有效。這種表述，就是受約束的意思表示?！?個月”，是要約的承諾期限，亦即要約的有效期。換一個角度看，廣告清楚地表明成立合同關(guān)系不需要再進一步地磋商、討價還價。本案中的廣告已經(jīng)表明款到發(fā)貨的意旨。這種意旨，是受廣告約束的意思表示。實踐中這類情況較多。比如，廣告中“款到即發(fā)貨”、“收到定單7日內(nèi)發(fā)貨”等許諾就排除了進一步洽商的必要。對這種廣告，不應視作要約邀請，而應視為要約。對廣告條件完全接受的人應當認定其與廣告主發(fā)生合同關(guān)系。不過，實踐中的情況比較復雜。單憑廣告中的幾個不確定的“字眼”，不能確認其為要約。比如，廣告中籠統(tǒng)地說“備有現(xiàn)貨，保證供應”，就不宜據(jù)此認定其構(gòu)成要約。因為，此類用語往往只是商業(yè)宣傳用語，并不是一種允諾。第6頁/共122頁2）廣告具體表明了合同內(nèi)容，含有足以使合同成立的必要條款。華成公司的廣告，是為了建立買賣合同關(guān)系的廣告，一個買賣合同的要約，參照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條的規(guī)定至少需要3項條款，一是標的，二是價金，三是數(shù)量。華成公司的廣告中，標的、價款都很明確，只是沒有數(shù)量。但是，應當認為有確定數(shù)量的方法。即廣告主已經(jīng)把確定數(shù)量的權(quán)利交給了買受人，買受人以匯款數(shù)量決定交易數(shù)量。也就是說，華成公司的廣告符合《合同法》第14條要約“內(nèi)容具體確定”的要求。

綜上所述，華成公司的廣告構(gòu)成了要約，其送達后（發(fā)布后）即產(chǎn)生效力，相對人（廣告受眾）即獲得了承諾權(quán)。相對人承諾（匯款）后，合同成立，華成公司有履行義務，其不履行，應當承擔違約責任。華成公司并沒有在廣告中表明是限量銷售，因此限量銷售并不是其免責的理由，也不是其撤銷合同的理由。第7頁/共122頁（三）合同的內(nèi)容——當事人的權(quán)利和義務，一般包括以下條款：1、當事人的名稱或姓名、住所；2、標的；3、數(shù)量；4、質(zhì)量；5、價款或酬金；6、履行期限、地點和方式；7、違約責任；8、解決爭議的方法。第8頁/共122頁（四）合同的形式——書面、口頭和其他形式三種。其他——例如購買車票建設工程合同應當采用書面形式（五）合同的效力1、合同生效應當具備的條件——當事人具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力；——意思表示真實；——不違反法律或社會公共利益。第9頁/共122頁2、無效合同——無效合同是相對于有效合同而言的，是指合同雖然已經(jīng)成立，但是因為欠缺生效的要件而自訂立之日起就不具備法律效力的合同。特征：違法性和自始無效

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公眾利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。第10頁/共122頁3、可變更或者可撤消合同（效力待定合同）

1）可變更合同是指合同部分內(nèi)容違背當事人的真實意思表示，當事人可以要求對該部分內(nèi)容的效力予以撤消的合同?？沙废贤侵鸽m經(jīng)當事人協(xié)商一致，但因非對方的過錯而導致一方當事人意思表示不真實，允許當事人依照自己的意思，使合同效力歸于消滅的合同?！逗贤ā芬?guī)定下列合同當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤消：①因重大誤解訂立的；②在訂立合同時顯失公平的；③一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的。第11頁/共122頁2）撤銷權(quán)的消滅①具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的；②具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的。3）合同被確認無效或撤銷后的處理①返還財產(chǎn)②折價補償③賠償損失④收歸國有或者返還集體、第三人第12頁/共122頁

4、可撤消合同與無效合同的區(qū)別①效力不同?？沙废贤怯捎诋斒氯吮磉_不清、不真實，只一方有撤消權(quán)；無效合同內(nèi)容違法，自然不發(fā)生效力。②期限不同?？沙废贤芯哂谐废麢?quán)的當事人從知道撤消事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤消權(quán)或者知道撒消事由后明確表示，或者以自己的行為表示放棄撤消權(quán)，則撤消權(quán)消滅。無效合同從訂立之日起就無效，不存在期限。第13頁/共122頁【案例1】從事家電銷售業(yè)務的甲到某商場購物，將1套售價為7200元的音響看成1200元l套。該柜臺售貨員乙參加工作不久，也將售價看成了1200元1套。于是甲以1200元1套購買了兩套。商場發(fā)現(xiàn)問題后找到甲，要求甲支付差價或者退貨。問：A.如果音響尚在甲處且完好無損，應當如何處理?為什么?B.如果音響已經(jīng)由甲銷售給丙，且無法找到丙，應當如何處理?為什么?第14頁/共122頁【案例分析】A.由于乙的銷售行為是職務行為，可以代表商場，因此可以理解為甲和該商場都對這一買賣行為存在重大誤解，故這一買賣合同是可變更或者可撤銷的合同。因此，如果音響尚在甲處且完好無損，甲應當支付差價(變更合同)或者退貨(撤銷合同)。B.如果音響已經(jīng)由甲銷售給丙，且無法找到丙，這意味著這一可變更或者可撤銷的合同已經(jīng)給當事人造成損失。有過錯一方應當承擔賠償責任，如果是雙方共同過錯，則應當共同承擔賠償責任。當然，在買賣合同中，對價格的重大誤解，賣方(商場)應當承擔主要、甚至全部過錯。如果考慮甲是從事家電銷售業(yè)務的，可以認為其有豐富的經(jīng)驗，也可以要求其承擔一定的責任。第15頁/共122頁（六）合同的履行中的抗辯權(quán)

所謂抗辯權(quán)，就是一方當事人有依法對抗對方要求或否認對方權(quán)力主張的權(quán)力。合同規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)及先履行抗辯權(quán)。1)同時履行抗辯權(quán)

當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。同時履行抗辯權(quán)包括：一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。如施工合同中期付款時，對承包人施工質(zhì)量不合格部分，發(fā)包人有權(quán)拒付該部分的工程款；如果發(fā)包人拖欠工程款，則承包人可以放慢施工進度，甚至停止施工。產(chǎn)生的后果，由違約方承擔。第16頁/共122頁同時履行抗辯權(quán)的適用條件是：①由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務；②合同中未約定履行的順序；③對方當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務；④對方的對價給付是可能履行的義務。所謂對價給付是指一方履行的義務和對方履行的義務之間具有互為條件、互為牽連的關(guān)系并且在價格上基本相等。第17頁/共122頁2）后履行抗辯權(quán)后履行抗辯權(quán)也包括兩種情況：當事人互負債務，有先后履行順序的，應當先履行的一方未履行時，后履行的一方有權(quán)拒絕其對本方的履行要求；應當先履行的一方履行債務不符合規(guī)定的，后履行的一方也有權(quán)拒絕其相應的履行要求。如材料供應合同按照約定應由供貨方先行交付訂購的材料后，采購方再行付款結(jié)算，若合同履行過程中供貨方交付的材料質(zhì)量不符合約定的標準，采購方有權(quán)拒付貨款。第18頁/共122頁后履行抗辯權(quán)應滿足的條件為：①由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務；②合同中約定了履行的順序；③應當先履行的合同當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務；④應當先履行的對價給付是可能履行的義務。第19頁/共122頁

3）先履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)，又稱不安抗辯權(quán)，是指合同中約定了履行的順序，合同成立后發(fā)生了應當后履行合同一方財務狀況惡化的情況，應當先履行合同一方在對方未履行或者提供擔保前有權(quán)拒絕先為履行。設立不安抗辯權(quán)的目的在于，預防合同成立后情況發(fā)生變化而損害合同另一方的利益。應當先履行合同的一方有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務的；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。第20頁/共122頁【案例分析】【案情摘要】：1999年10月，江蘇某重型機械公司與沈陽某工業(yè)公司簽訂買賣合同。約定由重型機械公司供給沈陽某工業(yè)公司價值200萬元的重型機械設備及配件。約定2001年2月發(fā)貨，貨到后5個月內(nèi)付款。至2001年2月，某重型機械公司在沈陽的代辦處發(fā)現(xiàn)工業(yè)公司從別處買進的重型機械，大部分以低于進價賣出。重型機械公司遂發(fā)出拒絕履行的通知，在通知中闡明了拒絕履行的理由，并要求對方提供擔保。工業(yè)公司派人催發(fā)貨并表示近期不發(fā)貨將提起訴訟。重型機械公司的法律顧問將此案提交律師事務所討論。第21頁/共122頁【問題分析】絕大部分律師認為，重型機械公司的不安抗辯權(quán)成立。因為工業(yè)公司將所進貨物大部分低價轉(zhuǎn)售，違背了商業(yè)經(jīng)營的規(guī)律，使支付出賣人的價款不能回籠。其行為只有一種解釋，就是利用他人的貨物套現(xiàn)。這種表現(xiàn)，是典型欺作公司的表現(xiàn)。重型機械公司可以該公司欠缺信用為由行使不安抗辯權(quán)。行使不安抗辯權(quán)無效果，重型機械公司可以解除合同。第22頁/共122頁本案中，江蘇某重型機械公司行使不安抗辯權(quán)有充足的理由。沈陽某工業(yè)公司低價轉(zhuǎn)售的行為，如果偶爾為之尚不能構(gòu)成喪失商業(yè)信譽的事實。但其將購進的大部分重型機械低價轉(zhuǎn)賣，不能回籠足夠的貨款，那么只有一種解釋，就是利用他人的貨物變現(xiàn)，即套取現(xiàn)金。套取他人現(xiàn)金是經(jīng)常性行為，那么這個公司就是欺詐性公司。針對欺詐性公司不僅可以行使不安抗辯權(quán)，還可以直接解除合同。另外，喪失商業(yè)信譽的行為，不一定針對特定的當事人。如甲乙雙方簽訂合同，甲方又與丙方簽訂了同類合同，甲方對丙方喪失信用，則乙方對甲方有可能成立不安抗辯權(quán)。第23頁/共122頁（七）違約責任1、違約責任是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任?！鶕?jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，只要“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的”，就要承擔違約責任，而不論主觀上是否有過錯。2、承擔違約責任的形式①繼續(xù)履行②采取補救措施③賠償損失第24頁/共122頁3、違約責任的免除——當發(fā)生不可抗力時，可以部分或全部免除當事人的違約責任。1）不可抗力——是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。2）遭遇不可抗力一方當事人的義務①應當及時采取一切可能采取的有效措施避免或者減少損失②應當及時通知對方③應當在合理期限內(nèi)提供證明。第25頁/共122頁（二）建設工程施工合同1、建設工程施工合同的概念建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人之間為完成商定的建設工程項目，確定雙方權(quán)利和義務的協(xié)議。是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程施工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下，建設市場主體之間相互的權(quán)利義務關(guān)系主要是通過合同確立的，因此，在建設領域加強對施工合同的管理具有十分重要的意義。

施工合同的當事人是發(fā)包人和承包人，雙方是平等的民事主體。第26頁/共122頁建設工程承包的方式建設工程承包按承包范圍分建造－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓承包（BOT模式）專項承包階段承包建設全過程承包按承包者所處地位分總承包分承包聯(lián)合體承包合作體承包獨立承包直接承包按合同類型和計價方法分其他價格形式合同總價合同

單價合同第27頁/共122頁2、施工合同的特點

1)合同標的的特殊性施工合同的標的是各類建筑產(chǎn)品，建筑產(chǎn)品是不動產(chǎn)。

——不可替代性。

2)合同履行期限的長期性

——工期長。

3)合同內(nèi)容的多樣性和復雜性

雖然施工合同的當事人只有兩方，但其涉及的主體卻有許多種。這就要求施工合同的內(nèi)容盡量詳盡。

4)合同監(jiān)督的嚴格性

——對合同主體的監(jiān)督；

——對合同內(nèi)容的監(jiān)督；

——對合同履行的監(jiān)督。第28頁/共122頁3．《建設工程施工合同示范文本》簡介

根據(jù)有關(guān)工程建設的法律、法規(guī)，結(jié)合我國工程建設施工的實際情況，并借鑒了國際上廣泛使用的FIDIC土木工程施工合同條件，國家建設部、國家工商行政管理局于2013年發(fā)布了《建設工程施工合同(示范文本)》(GF一2013—0201)，以下簡稱《施工合同文本》。該文本是各類公用建筑、民用建筑、工業(yè)廠房、交通設施及線路管道的施工和設備安裝的合同樣本。第29頁/共122頁《施工合同文本》由《協(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》三部分組成，并附有11個附件。1)《協(xié)議書》《協(xié)議書》是《施工合同文本》中總綱性的文件，是發(fā)包人與承包人依照《合同法》、《建筑法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，就建設工程施工中最重要的事項協(xié)商一致而訂立的協(xié)議。第30頁/共122頁《協(xié)議書》主要包括以下13個方面的內(nèi)容：①工程概況。主要包括工程名稱、工程地點、工程內(nèi)容、工程立項批準文號、資金來源等；②合同工期。包括開工日期、竣工日期、合同工期總?cè)諝v天數(shù)；工程承包范圍；③質(zhì)量標準；④價款(分別用大、小寫表示)；⑤項目經(jīng)理⑥組成合同的文件；⑦承諾⑧詞語含義⑨簽訂時間。⑩地點。?補充協(xié)議?合同生效。包括合同訂立時間(年、月、日)、合同訂立地點、本合同雙方約定的生效的時間。?合同份數(shù)第31頁/共122頁

2)《通用條款》《通用條款》是根據(jù)《合同法》、《建筑法》、《建設工程施工合同管理辦法》等法律、法規(guī)，對承發(fā)包雙方的權(quán)利義務作出的規(guī)定，除雙方協(xié)商一致對其中的某些條款作出修改、補充或取消外，其余條款雙方都必須履行。它是將建設工程施工合同中共性的一些內(nèi)容抽出來編寫的一份完整的合同文件。《通用條款》具有很強的通用性，基本適用于各類建設工程。第32頁/共122頁《通用條款》共有20條，主要包括：①詞語定義及合同文件；②雙方一般的權(quán)利和義務；③施工組織設計和工期；④質(zhì)量與檢驗；⑤安全施工；⑥合同價款與支付；⑦材料設備供應；⑧工程變更；⑨竣工驗收與結(jié)算；⑩違約、索賠和爭議；?其他。第33頁/共122頁3)《專用條款》

考慮到建設工程的內(nèi)容各不相同，工期、造價也隨之變動，承包人、發(fā)包人各自的能力、施工現(xiàn)場的環(huán)境也不相同，《通用條款》不能完全適用于各個具體工程，因此配之以《專用條款》對其作必要的修改和補充，使《通用條款》和《專用條款》共同成為雙方統(tǒng)一意愿的體現(xiàn)?！秾Ｓ脳l款》的條款號與《通用條款》相一致，但主要是空格，由當事人根據(jù)工程的具體情況予以明確或者對《通用條款》進行修改。第34頁/共122頁4)附件

《施工合同文本》的附件則是對施工合同當事人的權(quán)利、義務的進一步明確，并且使得施工合同當事人的有關(guān)工作一目了然，便于執(zhí)行和管理。其中一個附件為《工程質(zhì)量保修書》，合同雙方必須商定填寫并簽字加蓋有效印章。第35頁/共122頁5）施工合同文件的組成及解釋順序《施工合同文本》規(guī)定了施工合同文件的組成及解釋順序：①中標通知書；②投標函及其附錄；③施工合同專用條款；④施工合同通用條款；⑤技術(shù)標準和要求；⑥圖紙；⑦已標價的工程量清單或預算書；⑧其他；第36頁/共122頁施工合同雙方的一般權(quán)利和義務（1）發(fā)包人工作按專用條款約定的內(nèi)容和時間，發(fā)包人應分階段或一次完成以下工作：

1)辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地等工作，使施工場地具備施工條件，并在開工后繼續(xù)解決以上事項的遺留問題。

2)將施工所需水、電、通訊線路從施工場地外部接至專用條款約定地點，并保證施工期間需要。

3)開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及專用條款約定的施工場地內(nèi)的主要交通干道，滿足施工運輸?shù)男枰?，保證施工期間的暢通。

4)向承包人提供施工場地的工程地質(zhì)和地下管線資料，保證數(shù)據(jù)真實，位置準確。

5)辦理施工許可證和臨時用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業(yè)以及可能損壞道路、管線、電力、通訊等公共設施法律、法規(guī)規(guī)定的申請批準手續(xù)及其他施工所需的證件(證明承包人自身資質(zhì)的證件除外)。第37頁/共122頁6)確定水準點與坐標控制點，以書面形式交給承包人，并進行現(xiàn)場交驗。7)組織承包人和設計單位進行圖紙會審和設計交底。8)協(xié)調(diào)處理施工現(xiàn)場周圍地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物(包括文物保護建筑)、古樹名木的保護工作，并承擔有關(guān)費用。9)發(fā)包人應做的其他工作，雙方在專用條款內(nèi)約定。發(fā)包人可以將上述部分工作委托承包方辦理，具體內(nèi)容由雙方在專用條款內(nèi)約定，其費用由發(fā)包人承擔。發(fā)包人不按合同約定完成以上義務，導致工期延誤或給承包人造成損失的，賠償承包人的有關(guān)損失，延誤的工期相應順延。第38頁/共122頁

（2）承包人工作按專用條款約定的內(nèi)容和時間，承包人完成以下工作：1)根據(jù)發(fā)包人的委托，在其設計資質(zhì)允許的范圍內(nèi)，完成施工圖設計或與工程配套的設計，經(jīng)工程師確認后使用，發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔。2)向工程師提供年、季、月工程進度計劃及相應進度統(tǒng)計報表。3)按工程需要提供和維修非夜間施工使用的照明、圍欄設施，并負責安全保衛(wèi)。4)按專用條款約定的數(shù)量和要求，向發(fā)包人提供在施工現(xiàn)場辦公和生活的房屋及設施，發(fā)生費用由發(fā)包人承擔。5)遵守有關(guān)部門對施工場地交通、施工噪音以及環(huán)境保護和安全生產(chǎn)等的管理規(guī)定，按管理規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)，并以書面形式通知發(fā)包人。發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用，因承包人責任造成的罰款除外。第39頁/共122頁6)已竣工工程未交付發(fā)包方之前，承包人按專用條款約定負責已完工程的成品保護工作，保護期間發(fā)生損壞，承包人自費予以修復。要求承包人采取特殊措施保護的單位工程的部位和相應追加合同價款，在專用條款內(nèi)約定。

7)按專用條款的約定做好施工現(xiàn)場地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物(包括文物保護建筑)、古樹名木的保護工作。

8)保證施工場地清潔符合環(huán)境衛(wèi)生管理的有關(guān)規(guī)定。交工前清理現(xiàn)場達到專用條款約定的要求，承擔因自身原因違反有關(guān)規(guī)定造成的損失和罰款。

9)承包人應做的其他工作，雙方在專用條款內(nèi)約定。承包人不履行上述各項義務，造成發(fā)包人損失的，應對發(fā)包人的損失給予賠償。第40頁/共122頁（3）工程師的職權(quán)工程師按約定履行職責。工程師的具體職責為：

1)委派具體管理人員工程師可委派具體管理人員，行使自己的部分權(quán)力和職責，并在認為必要時撤回委派。委派和撤回均應提前7天以書面形式通知承包人，負責監(jiān)理的工程師還應將委派和撤回通知發(fā)包人。委派書和撤回通知作為合同附件。工程師代表在工程師授權(quán)范圍內(nèi)向承包人發(fā)出的任何書面形式的函件，與工程師發(fā)出的函件效力相同。第41頁/共122頁

2)發(fā)布指令、通知

工程師的指令、通知由其本人簽字后，以書面形式交給項目經(jīng)理在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效?？陬^指令，要在48小時內(nèi)給予書面確認。

承包人認為工程師指令不合理，應在收到指令后24小時內(nèi)提出書面報告，因指令錯誤發(fā)生的費用和給承包人造成的損失由發(fā)包人承擔，延誤的工期相應順延。

除工程師和工程師代表外，發(fā)包人駐工地的其他人員均無權(quán)向承包人發(fā)出任何指令。第42頁/共122頁

3)工程師應當及時履行自己的職責工程師應按合同約定，及時向承包人提供所需指令、批準、圖紙并履行其他約定的義務，否則承包人在約定時間后24小時內(nèi)將具體要求、需要的理由和延誤的后果通知工程師，工程師收到通知后48小時內(nèi)不予答復，應承擔延誤造成的追加合同價款，并賠償承包人有關(guān)損失，順延延誤的工期。

4)工程師做出處理決定在合同履行中，發(fā)生影響承發(fā)包雙方權(quán)利或義務的事件時，工程師應依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)客觀公正地進行處理。為保證施工正常進行，承發(fā)包雙方應尊重和執(zhí)行工程師的決定。承包人對工程師的處理有異議時，按照合同約定爭議處理辦法解決。第43頁/共122頁二、建設工程施工合同管理1、施工合同的質(zhì)量管理

1)材料設備的質(zhì)量控制①材料生產(chǎn)和設備供應單位應具備法定條件。供應單位必須具備相應的生產(chǎn)條件、技術(shù)裝備和質(zhì)量保證體系。②材料設備質(zhì)量應符合要求。③材料設備或者其包裝上的標識應符合的要求。有產(chǎn)品質(zhì)量檢驗合格證明；有中文標明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠家廠名和廠址；應有許可證或質(zhì)量認證的編號、批準日期和有效期限。第44頁/共122頁④發(fā)包人供應的材料設備與約定不符時的處理。發(fā)包人供應的材料設備與約定不符時，應當由發(fā)包人承擔有關(guān)責任，具體按照下列情況進行處理：

a.材料設備單價與合同約定不符時，由發(fā)包人承擔所有差價；

b.材料設備種類、規(guī)格、型號、數(shù)量、質(zhì)量等級與合同約定不符時，承包人可以拒絕接收保管，由發(fā)包人運出施工場地并重新采購；

c.發(fā)包人供應材料的規(guī)格、型號與合同約定不符時，承包人可以代為調(diào)劑串換，發(fā)包方承擔相應的費用；

d.到貨地點與合同約定不符時，發(fā)包人負責運至合同約定的地點；

e.供應數(shù)量少于合同約定的數(shù)量時，發(fā)包人將數(shù)量補齊；多于合同約定的數(shù)量時，發(fā)包人負責將多出部分運出施工場地；

f.到貨時間早于合同約定時間，發(fā)包人承擔因此發(fā)生的保管費用；到貨時間遲于合同約定的供應時間，由發(fā)包人承擔相應的追加合同價款。發(fā)生延誤，相應順延工期，發(fā)包人賠償由此給承包人造成的損失。第45頁/共122頁⑤承包人采購的材料設備與要求不符時的處理。承包人采購的材料設備與設計或者標準要求不符時，工程師可以拒絕驗收，由承包人按照工程師要求的時間運出施工場地，重新采購符合要求的產(chǎn)品，并承擔由此發(fā)生的費用，由此延誤的工期不予順延。

⑥承包人使用代用材料。承包人需要使用代用材料時，須經(jīng)工程師認可后方可使用，由此增減的合同價款由雙方以書面形式議定。第46頁/共122頁2）工程驗收的質(zhì)量控制工程驗收是一項以確認工程是否符合施工合同規(guī)定目的的行為，是質(zhì)量控制的最重要的環(huán)節(jié)。

①工程質(zhì)量標準工程質(zhì)量應當達到協(xié)議書約定的質(zhì)量標準，質(zhì)量標準的評定以國家或者專業(yè)的質(zhì)量檢驗評定標準為依據(jù)。發(fā)包人對部分或者全部工程質(zhì)量有特殊要求的，應支付由此增加的追加合同價款，對工期有影響的應給予相應順延。

第47頁/共122頁②施工過程中的檢查和返工承包人應認真按照標準、規(guī)范和設計要求以及工程師依據(jù)合同發(fā)出的指令施工，隨時接受工程師及其委派人員的檢查檢驗，為檢查檢驗提供便利條件。工程質(zhì)量達不到約定標準的部分，工程師一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，可要求承包人拆除和重新施工，承包人應按工程師及其委派人員的要求拆除和重新施工，承擔由于自身原因?qū)е虏鸪椭匦率┕さ馁M用，工期不予順延。第48頁/共122頁

檢查檢驗不應影響施工正常進行，如影響施工正常進行，檢查檢驗不合格時，影響正常施工的費用由承包人承擔。除此之外影響正常施工的追加合同價款由發(fā)包人承擔，相應順延工期。

因工程師指令失誤和其他非承包人原因發(fā)生的追加合同價款，由發(fā)包人承擔。

③重新檢驗無論工程師是否參加驗收，當其提出對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗的要求時，承包人應按要求進行剝露或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或者修復。檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用，工期不予順延。第49頁/共122頁2、施工階段的進度控制1）暫停施工①工程師要求的暫停施工。工程師在確有必要時，應當以書面形式要求承包人暫停施工，不論暫停施工的責任在發(fā)包人還是在承包人。工程師應當在提出暫停施工要求后48小時內(nèi)提出書面處理意見。

如果停工責任在發(fā)包人，由發(fā)包人承擔所發(fā)生的追加合同價款，賠償承包商由此造成的損失，相應順延工期；如果停工責任在承包人，由承包人承擔發(fā)生的費用，工期不予順延。第50頁/共122頁②由于發(fā)包人違約，承包人主動暫停施工。當發(fā)包人出現(xiàn)某些違約情況時，承包人可以暫停施工。這是承包人保護自己權(quán)益的有效措施。③意外情況導致的暫停施工。在施工過程中出現(xiàn)一些意外情況，如果需要暫停施工，則承包人應暫停施工。在這些情況下，工期是否給予順延應視風險責任的承擔確定。如發(fā)現(xiàn)有價值的文物、發(fā)生不可抗力事件等，風險責任應當由發(fā)包人承擔，故應給予承包人工期順延。第51頁/共122頁2）設計變更在施工過程中如果發(fā)生設計變更，將對施工進度產(chǎn)生很大的影響。因此，工程師在其可能的范圍內(nèi)應盡量減少設計變更。如果必須對設計進行變更，應當嚴格按照國家的規(guī)定和合同約定的程序進行。能夠構(gòu)成設計變更的事項包括以下變更：①更改有關(guān)部分的標高、基線、位置和尺寸；②增減合同中約定的工程量；③改變有關(guān)工程的施工時間和順序；④其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。

由于發(fā)包人對原設計進行變更，以及經(jīng)工程師同意的、承包人要求進行的設計變更，導致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔，延誤的工期相應順延。第52頁/共122頁

3）工期延誤因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認，工期相應順延：①發(fā)包人不能按專用條款的約定提供開工條件；②發(fā)包人不能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使工程不能正常進行；③工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；④設計變更和工程量增加；⑤一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；⑥不可抗力；⑦專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。第53頁/共122頁【案例2】某施工單位（乙方）與建設單位（甲方）簽訂廠房施工合同，合同工期8個月。甲方在乙方進場施工后，因資金緊缺，無法如期支付工程款，要求乙方暫停施工一個月。乙方答應。工程按合同規(guī)定期限驗收時，甲方發(fā)現(xiàn)存在質(zhì)量問題，要求返工。2個月后，返工完畢。結(jié)算時甲方認為乙方延遲交付工程，應賠償2個月的逾期違約金；乙方則認為暫停施工是甲方要求的，乙方為如期驗收，加快施工進度才出現(xiàn)質(zhì)量問題，因此延遲交付的責任不在乙方。問：依據(jù)合同法律規(guī)范應如何處理？第54頁/共122頁【案例分析】甲方因資金緊缺，無法如期支付工程款，要求乙方暫停施工一個月，乙方可以提出索賠工期1個月。乙方由于趕工，造成質(zhì)量不合格，并延誤工期2個月?！督ㄔO工程施工合同》第16條規(guī)定：“工程質(zhì)量達不到約定標準的部分，工程師一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，可要求承包人拆除和重新施工，承包人應按工程師及其委派人員的要求拆除和重新施工，承擔由于自身原因?qū)е虏鸪椭匦率┕さ馁M用，工期不予順延?！庇纱?，乙方須向甲方支付1個月的逾期違約金，并承擔由此發(fā)生的一切費用損失。第55頁/共122頁【案例3】某大型工程，業(yè)主與承包商簽訂施工合同中約定：工期每提前一天，獎勵2萬元，反之受2萬元處罰。合同執(zhí)行過程中，由于業(yè)主原因，本該4月10日交付的圖紙，直到4月25日才交付。在此期間（4.21～4.27），施工單位的塔吊發(fā)生故障，維修了7天；8月21日～8月30日由業(yè)主供貨的電梯沒按計劃到貨，影響工期10天；9月3日到9月5日，工地遭遇臺風停工；9月8日～9月11日停電4天。最終施工單位的竣工日期比原合同日期滯后31天。對此，業(yè)主要求承包商交罰款62萬元，請問承包商如何處理？第56頁/共122頁【案例分析】1.圖紙延誤，責任在發(fā)包方，給予工期順延15天；2.塔吊故障，責任在承包商，工期不予順延；3.電梯沒有到貨，責任在發(fā)包方，工期順延10天；4.遭遇臺風，屬于不可抗力，工期順延3天；5.一周內(nèi)停電超過8小時，工期應予順延。因此順延4天。最終工期應予順延共計32天。因此，承包商不應支付逾期罰款，反應獲得提前工期獎勵2萬元。第57頁/共122頁3、施工合同的造價控制1）計算工程量工程計量就是甲、乙雙方對已完成的各項實物工程量進行計算、審核及確認，以此作為工程進度款支付的依據(jù)。工程量計算必須嚴格按照實際施工圖紙進行，注意計算工程量的項目與現(xiàn)行定額的項目一致、計量單位必須與現(xiàn)行定額規(guī)定的計量單位一致、工程量計算規(guī)則必須與現(xiàn)行定額規(guī)定的計算規(guī)則一致。嚴格來說，如果未出現(xiàn)施工變更，則完成部分的工程量應當與預算書中的工程量相同。承包人計量的已完成工程量必須經(jīng)過工程師的確認才有效。

對承包人超出設計圖紙范圍和因承包人原因造成返工的工程量，工程師不予計量。第58頁/共122頁2）工程款支付

工程款支付包括4種形式：工程預付款、工程進度款、竣工結(jié)算款和保修金。①工程預付款預付款是在工程開工前，甲方預先付給乙方用來進行工程準備的一筆款項。實行工程預付款的，雙方應當在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人向承包人預付工程款的時間和數(shù)額，開工后按約定的時間和比例逐次扣回。預付款的額度一般為合同額的5％一15％；預付款一般應在工程竣工前全部扣回，可采取當工程進展到某一階段如完成合同額的60％～65％時開始扣起，也可從每月的工程進度款中扣回。第59頁/共122頁預付款的扣回預付款到了工程實施后，隨著工程所需主要材料儲備的逐漸減少，應以抵沖工程價款的方式陸續(xù)扣回。ⅰ

可以從未施工工程尚需的主要材料及構(gòu)件的價值相當于預付款數(shù)額時起扣，從每次結(jié)算工程價款中，按材料的比例抵扣工程價款，竣工前全部扣清。T——起扣點，即預付款起扣時累計已完工程價款；M——工程預付款的限額；N——主要材料所占未完工程價值的比重；P——工程價款總額。第60頁/共122頁每次結(jié)算工程價款時，應扣回的預付款數(shù)額的計算：第一次應扣回的預付款數(shù)額＝（累計已完工程價款－起扣點）×主要材料所占比重以后每次應扣回的預付款數(shù)額＝每次結(jié)算的完成工程價款×

主要材料所占比重ⅱ

按合同規(guī)定扣回預付款；ⅲ

工程竣工結(jié)算時一次扣回預付款。第61頁/共122頁②工程進度款

工程進度款是在工程施工過程中分期支付的合同價款，一般按工程形象進度即實際完成工程量確定支付款額。在確認計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應向承包人支付工程進度款。按約定時間發(fā)包人應扣回的預付款，與工程進度款同期結(jié)算。雙方在專用條款中約定的可調(diào)價款、工程變更調(diào)整的合同價款及其他條款中約定的加合同價款，應與工程進度款同期調(diào)整支付。第62頁/共122頁

發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程進度款，承包人可向發(fā)包人提出要求付款的，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期協(xié)議，經(jīng)承人同意后可延期支付。協(xié)議應明確延期支付的時間和從計量結(jié)果確認后第15天起計算付款的貸款利息。

發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。第63頁/共122頁③質(zhì)量保修金按照有關(guān)規(guī)定，工程項目總價中應預留一定比例的尾款作為質(zhì)量保修費用，待工程項目保修期結(jié)束后撥付，一般有二種扣除方法：ⅰ可以從發(fā)包方向承包商第一次支付工程進度款開始，每次從承包商應得的款項中按合同約定比例扣除，直到總額達到合同規(guī)定的限額為止；ⅱ當撥付的工程進度款累計達到合同總價的一定比例（一般為95％～97％）時，停止支付，把該部分尾款作為質(zhì)量保修金。第64頁/共122頁關(guān)于建筑產(chǎn)品質(zhì)量保修期的規(guī)定依據(jù)國務院的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：(1)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（注：該年限可能會達到樓宇的使用年限。）(2)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；(3)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；(4)電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年；(5)其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定；(6)建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。第65頁/共122頁【工程價款結(jié)算實例1】某項工程業(yè)主與承包商簽訂了施工合同，合同中包含有兩個子項工程，估算工程量A項為2300m3，B項為3200m3。經(jīng)協(xié)商合同價A項為180元/m3，B項為160元/m3。合同規(guī)定：1）開工前業(yè)主應向承包商支付合同價20％的預付備料款；2）業(yè)主自開工第一個月起，從承包商的工程款中，按5％的比例扣留保修金；3）當子項工程實際工程量超過估算工程量10％時，可進行調(diào)價，調(diào)整系數(shù)為0.9；4）根據(jù)市場情況規(guī)定綜合價格調(diào)整系數(shù)平均按1.2計算；5）工程師簽發(fā)月度付款最低金額為25萬元；6）預付款在最后兩個月扣除，每月扣50％。第66頁/共122頁

每月實際完成并經(jīng)工程師簽證確認的工程量

單位：m3月份1234A項500800800600B項700900800600第一個月，工程量價款為500×180+700×160＝20.2（萬元）應簽證的工程款為20.2×1.2×（1－5％）＝23.028（萬元）由于合同規(guī)定工程師簽發(fā)的最低付款金額為25萬元，故本月工程師不予簽發(fā)付款憑證。求預付款。從第二個月起每月工程量價款、工程師應簽證的工程款和實際簽發(fā)的付款憑證金額各是多少？第67頁/共122頁解：1）預付款金額＝（2300×180+3200×160）×20％＝18.52萬元2）第二個月，工程量價款＝800×180+900×160＝28.8萬元；應簽證的工程款＝28.8×1.2×0.95＝32.832萬元；本月工程師實際簽發(fā)的付款憑證金額＝23.028+32.832＝55.86萬元。3）第三個月，工程量價款＝800×180+800×160＝27.2萬元；應簽證的工程款＝27.2×1.2×0.95＝31.008萬元；應扣預付款＝18.52×50％＝9.26萬元；∴應付款為31.008－9.26＝21.748萬元因本月應付款金額小于25萬元，故工程師不予簽發(fā)付款憑證。月份1234A項500800800600B項700900800600第68頁/共122頁4）第四個月，A項工程累計完成工程量2700m3，比原估算超出400m3，已超過估算工程量的10％，超出部分其單價應進行調(diào)整。超過部分的工程量為：2700－2300×（1+10％）＝170m3則這部分工程量單價應調(diào)整為180×0.9＝162元/m3A項工程工程量價款為＝（600－170）×180+170×162＝10.494萬元B項工程工程量價款＝600×160＝9.6萬元；本月工程量價款合計＝10.494+9.6＝20.094萬元；應簽證的工程款＝20.094×1.2×0.95＝22.907萬元本月工程師實際簽發(fā)的付款憑證金額＝21.748+22.907－18.52×50％＝35.395萬元。月份1234A項500800800600B項700900800600第69頁/共122頁【工程價款計算例題2】某建安工程施工合同，合同總價600萬元，其中68萬元的主材由業(yè)主直接供應，合同工期7個月。合同規(guī)定:1、業(yè)主向承包商支付合同價25％的預付工程款；2、預付工程款應從未施工工程尚需的主材價值相當于預付工程款時起扣，每月以抵沖工程款的方式陸續(xù)扣回，主材費比重按62.5％考慮；3、業(yè)主每月從給承包人的工程進度款金額中按2.5％的比例扣留保修金，通過竣工驗收后結(jié)算；4、由業(yè)主直接供應的主材款在發(fā)生當月的工程款中扣回；5、每月付款證書簽發(fā)的最低限額為50萬元。第70頁/共122頁第1個月主要是完成土石方工程的施工，由于施工條件復雜，土方工程量較預期發(fā)生了較大的變化，合同規(guī)定實際工程量超過或少于估計工程量15％以上時，單價乘以系數(shù)0.9或1.05。

經(jīng)工程師確認：

1、承包人在第一個月完成土方工程量3300m3，而投標時給出的工程量為2800m3，單價80元/m3；

2、其他各月實際完成的工程量及業(yè)主提供的主材價值如下表：月份1234567實際完成工程量

？901101001008070業(yè)主供應的主材值/1820//30/問題：

1、第一個月土方工程實際工程進度款為多少萬元？

2、該工程預付工程款是多少萬元？預付工程款在第幾個月開始起扣？

3、1～7月工程師應簽發(fā)的工程款為多少？應簽發(fā)付款證書金額是多少？

4、竣工結(jié)算時，工程師應簽發(fā)付款證書為多少萬元？第71頁/共122頁問題1：超過估計工程量的15％為2800×（1+15％）＝3220則第一個月工程進度款＝3220×80+（3300－3220）×80×0.9＝26.34萬元問題2：1）預付工程款金額＝600×25％＝150萬元2）預付工程款起扣點＝600－150÷62.5％＝360萬元3）開始起扣的時間為第5個月：26.34+90+110+100+100＝426.34萬元＞360萬元問題3：每個月的付款數(shù)額第72頁/共122頁1月：應簽證的工程款：26.34×（1－2.5％）＝25.68萬元應簽發(fā)的付款憑證金額：25.68＜50萬元，不簽發(fā)。2月：應簽證工程款：90×（1－2.5％）＝87.75萬元應簽發(fā)的付款憑證金額：87.75－18+25.68＝95.43萬元3月：應簽證工程款：110×（1－2.5％）＝107.25萬元應簽發(fā)的付款憑證金額：107.25－20＝87.25萬元4月：應簽證工程款：100×（1－2.5％）＝97.5萬元應簽發(fā)的付款憑證金額：97.5萬元5月：應簽證工程款：100×（1－2.5％）＝97.5萬元本月應扣預付款：（426.34－360）×62.5％＝41.46萬元應簽發(fā)的付款憑證金額：97.5－41.46＝56.04萬元月份1234567實際完成工程量

？901101001008070業(yè)主供應的主材值/1820//30/第73頁/共122頁6月：應簽證的工程款：80×（1－2.5％）＝78萬元本月應扣預付款：80×62.5％＝50萬元應簽發(fā)的付款憑證金額：78－50－30＝－2萬元，不簽發(fā)7月：應簽證的工程款：70×（1－2.5％）＝68.25萬元本月應扣預付款：150－41.46－50＝58.54萬元應簽發(fā)的付款憑證金額：68.25－58.54－2＝7.71萬元，不簽發(fā)問題4：竣工結(jié)算時，應簽發(fā)付款憑證金額為7.71+（26.34+550）×2.5％＝22.12月份1234567實際完成工程量

？901101001008070業(yè)主供應的主材值/1820//30/第74頁/共122頁3）工程結(jié)算在建設工程施工中，由于設計圖紙變更或現(xiàn)場簽訂變更通知單，而造成施工圖預算變化和調(diào)整，工程竣工時，最后一次的施工圖調(diào)整預算，便是建設工程的竣工結(jié)算。工程竣工結(jié)算一般是由施工單位編制，建設單位審核同意后，按合同規(guī)定簽章認可。最后通過建設銀行辦理工程價款的竣工結(jié)算。工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進行工程竣工結(jié)算。發(fā)包人接到承包人遞交的竣工結(jié)算及結(jié)算資料28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付竣工結(jié)算價款。承包人接到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。第75頁/共122頁

發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。

發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結(jié)算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。第76頁/共122頁

工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人未能向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，造成工程結(jié)算不能正常進行或者工程竣工結(jié)算價款不能及時支付，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應當交付；發(fā)包人不要求交付工程的，承包人承擔保管責任。發(fā)包人、承包人對工程竣工結(jié)算價款發(fā)生爭議時，按有關(guān)條款約定處理。第77頁/共122頁【案例4】

2000年2月，甲房產(chǎn)開發(fā)公司為開發(fā)一飲食服務中心與乙建筑工程公司簽訂一份的建設工程承包合同。當?shù)鼗A工程基本完成時，甲因為經(jīng)營虧損不能按期支付工程進度款，乙被迫停工。在停工期間，甲公司被丙公司收購。丙公司根據(jù)市場行情，決定將正在建設的飲食服務中心改建成寫字樓對外出租，不僅重新進行勘察、設計，而且與某大型建筑承包公司重新簽訂了建設工程承包合同，同時欲解除原建設工程承包合同。在協(xié)議解除原建設工程承包合同時，因工程欠款及停工停建等損失問題雙方未能達成一致意見。至此，乙建筑公司已停工8個月。為追回工程欠款，乙建筑公司起訴到法院，要求丙公司賠償損失。第78頁/共122頁【分析】《合同法》第284條規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用?！北景咐校捎诩坠就锨饭こ炭顚е略诮üこ掏９?，又因為丙公司收購了甲公司，應承擔甲公司原訂合同的權(quán)利與義務。丙公司變更原設計導致工程停建，依法應當承擔給乙建筑公司造成的損失。丙公司應當采取措施彌補或減少乙建筑公司的損失，將積壓的材料和構(gòu)件按實際價值買回，并按已完工的工程量結(jié)算工程價款。同時，丙公司還應當賠償乙建筑公司的停工、中途停建的損失和費用。此外，丙公司單方解除合同是一種嚴重的違約行為，應按照合同的約定承擔違約責任，賠償乙建筑公司因違約而受到的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。第79頁/共122頁【案例5】某建筑工程公司參加某學校實驗樓投標，該工程采用工程量清單報價，合理低價中標法。在屋頂變形縫一項的報價時，承包商沒有找到招標文件中要求使用的“高分子聚酰胺密封膠”的市場價，遂在該項填報時采用“建筑密封膠”進行報價。該公司后中標簽訂合同，并于2004年4月開始施工。在進入到屋面施工后，甲方要求承包商按“高分子聚酰胺”施工，并提供了合格供貨方。承包商施工完成后此項費用比原報價書高出20萬元。于是就此項費用向發(fā)包方提出索賠。發(fā)包方拒絕支付該項費用，于是承包商訴之法院，請問如何裁定該項訴訟請求？第80頁/共122頁【案例分析】該承包商在進行投標報價時，明知招標文件要求使用“高分子聚酰胺密封膠”，只因找不到市場價格而按照“建筑密封膠”進行報價，這不能成其索賠的理由。工程量清單報價中，明確說明“清單中原有項目，單價不得變更”，而乙方無論依何種產(chǎn)品報價，該項單價一經(jīng)中標即無法變更，發(fā)包方有權(quán)要求承包商按招標文件履行合同。據(jù)此，該項索賠被駁回。第81頁/共122頁4、施工合同的風險管理風險是指一種客觀存在的、損失的發(fā)生具有不確定性的狀態(tài)?？蓪⒅畾w類為：建筑風險、市場風險、信用風險、環(huán)境風險、政治風險和法律風險。所謂的風險管理，就是人們對潛在的意外損失進行辨識、評估，并根據(jù)具體情況采取相應的措施進行處理，盡量減少損失，及時處理善后事宜的舉措。不可抗力：當事人不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。第82頁/共122頁不可抗力的后果承擔：1）工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發(fā)包人承擔；2）發(fā)包人和承包人人員傷亡由其所在單位負責，承擔相應費用；3）承包人機械設備損害及停工損失，由承包人承擔；4）停工期間，承包人應工程師要求留在施工現(xiàn)場的必要管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔；5）工程所需清理費用、修復費用，由發(fā)包人承擔；6）延誤的工期相應順延。由合同一方拖延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任第83頁/共122頁【案例6】某土方工程施工中，承包商在合同沒有標明有巖石的地段開挖時遇到了大量堅硬巖石，開挖工作變得十分困難，由此造成工期拖延3個月，本來4月份就能完工的工程預計到7月方能竣工。施工到5月份時，進入了當?shù)氐挠昙?，由于突降暴雨，發(fā)生了泥石流，給承包商造成財產(chǎn)損失2萬元，同時為修繕沖毀的路基，又延誤工期2個月。問題：1、承包商能否向發(fā)包方提出索賠？2、如果索賠，索賠內(nèi)容包括哪兩方面？分別如何索賠？第84頁/共122頁【案例分析】：1：能向發(fā)包方提出索賠。2：索賠包括工期和費用索賠兩方面。施工合同中為標明巖石的地段遇到大量巖石，屬于施工現(xiàn)場的地質(zhì)條件與原來的勘察有很大差異，屬于甲方的責任范圍，可以索賠工期3個月。泥石流屬于不可抗力因素，可向甲方要求將延誤的工期順延。因此，工期索賠共計5個月。由于甲方責任拖延工期至雨季施工，承包商由此增加的費用可以向甲方索賠。由于泥石流造成承包商2萬元損失屬于不可抗力，損失由承包商承擔，但修繕路基所增加的工程費用由發(fā)包人承擔。第85頁/共122頁【案例7】某工程進入安裝調(diào)試階段后，由于雷電引發(fā)了一場火災。在火災結(jié)束后24小時內(nèi)施工單位向項目監(jiān)理機構(gòu)通報了火災損失情況：工程本身損失150萬元；總價值100萬元的待安裝設備徹底報廢；施工單位人員所需醫(yī)療費預計15萬元，租賃的施工機械損壞賠償10萬元；其他單位臨時停放在現(xiàn)場的一輛價值25萬元的汽車被燒毀。另外，大火撲滅后施工單位停工5天，造成其他施工機械閑置損失2萬元以及必要的管理保衛(wèi)人員費用支出1萬元，并預計工程所需清理、修復費用200萬元。損失情況經(jīng)項目監(jiān)理機構(gòu)審核屬實。問題：此項損失屬于什么造成，責任如何分擔？第86頁/共122頁答：屬于不可抗力。工程本身損失150萬元由建設單位承擔；100萬元待安裝設備的損失由建設單位承擔；施工單位人員醫(yī)療費15萬元由施工單位承擔；租賃的施工機械損壞10萬元由施工單位承擔；其他單位臨時停放的車輛損失由建設單位承擔；施工單位停工5天應相應順延工期；施工機械閑置損失2萬元由施工單位承擔；必要的管理人員費用支出1萬元由建設單位承擔；工程所需清理、修復200萬元由建設單位承擔。第87頁/共122頁三、建設工程分包合同（一）建設工程分包建設工程分包是相對于總承包而言的。工程分包是指經(jīng)合同約定和發(fā)包人認可，從工程承包人承包的工程中承包部分工程的行為。承包人按照有關(guān)規(guī)定對承包的工程進行分包是允許的。分包制度以施工生產(chǎn)專業(yè)化為基礎，是提高建筑業(yè)勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟效益的有效途徑，也是國內(nèi)、外工程普遍采用的形式。

第88頁/共122頁1、業(yè)主選擇分包商的原因我國《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預”。但在國際上，業(yè)主是可以指定分包商的。原因在于：1）工程項目的專業(yè)性2）保證投標人的競爭性3）對分包商以往業(yè)績的肯定第89頁/共122頁2、承包商選擇分包商的原因1）自身力量不足2）擴大利潤空間3）轉(zhuǎn)移風險4）加快進度實質(zhì)上，分包商起到了實施工程的補充作用，適當?shù)姆职坏梢詼p輕總承包商的負擔，同時對保證工程的進度和質(zhì)量也有一定好處。因此，絕大多數(shù)合同條件都允許總承包商進行分包。第90頁/共122頁業(yè)主總承包人分包商（監(jiān)理）工程師合同關(guān)系合同關(guān)系合同關(guān)系監(jiān)理與被監(jiān)理關(guān)系分包商、總承包商、工程師、業(yè)主之間的關(guān)系第91頁/共122頁

（二）分包合同的法律規(guī)定承包人必須自行完成建設項目(或單項、單位工程)的主要部分，其非主要部分或?qū)I(yè)性較強的工程可分包給營業(yè)條件符合該工程技術(shù)要求的建筑安裝單位。結(jié)構(gòu)和技術(shù)要求相同的群體工程，承包人應自行完成半數(shù)以上的單位工程。承包人按專用條款的約定分包所承包的部分工程，并與分包單位簽訂分包合同。非經(jīng)發(fā)包人同意，承包人不得將承包工程的任何部分分包。

分包合同簽訂后，發(fā)包人與分包單位之間不存在直接的合同關(guān)系。分包單位應對承包人負責，承包人對發(fā)包人負責。第92頁/共122頁1、指定分包與一般分包1）選擇分包商的權(quán)利不同；2）分包合同的工作內(nèi)容不同；3）工程款的支付開支項目不同；4）業(yè)主對分包商利益的保護不同；5）承包商對分包商違約行為承擔責任的范圍不同。第93頁/共122頁2、分包的禁止性規(guī)定1）禁止轉(zhuǎn)包《建筑法》第28條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。2）禁止分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包商3）禁止將主體工程分包4）禁止分包商再分包第94頁/共122頁3、分包合同的履行工程分包不能解除承包人任何責任與義務。承包人應在分包場地派駐相應監(jiān)督管理人員，保證本合同的履行。分包單位的任何違約行為、安全事故或疏忽導致工程損害或給發(fā)包人造成其他損失，承包人承擔連帶責任。

分包工程價款由承包人與分包單位結(jié)算。發(fā)包人未經(jīng)承包人同意不得以任何名義向分包單位支付各種工程款項。第95頁/共122頁【案例8】某工程由于因業(yè)主指定分包商分包的樁基施工出現(xiàn)質(zhì)量問題，結(jié)構(gòu)傾斜，基坑平面尺寸與設計尺寸不符，影響了總承包商的正常施工，因而總承包商向業(yè)主提出順延工期的索賠要求。同時，對總承包商由此發(fā)生費用損失依照分包合同相關(guān)規(guī)定向業(yè)主提出索賠。如上例中的“指定分包商”換為“一般分包商”，發(fā)生同樣質(zhì)量問題，則工期不予順延，所發(fā)生的損失由總承包商自行承擔。業(yè)主還有可能向總承包商提出索賠。第96頁/共122頁【案例9】某工程項目通過公開招標的方式確定了三個不同性質(zhì)的施工單位承擔該項工程的全部施工任務，建設單位分別與A公司簽訂了土建施工合同；與B公司簽訂了設備安裝合同；與C公司簽訂了電梯安裝合同。三個合同協(xié)議中都對甲方提出了一個相同的條款，即建設單位應協(xié)調(diào)現(xiàn)場其他施工單位，為三公司創(chuàng)造可利用條件。合同執(zhí)行過程中，發(fā)生如下事件：1.A公司在簽訂合同后因自身資金周轉(zhuǎn)困難，隨后和承包商D簽訂了分包合同，在分包合同中約定由承包商D按照業(yè)主與A公司簽訂的合同條件完成全部工程，一切責任由D承擔，并向A公司支付合同價款10％的管理費。第97頁/共122頁2.由于A公司在現(xiàn)場施工時間拖延5天，造成B公司的開工時間推遲了5天，B公司向A公司提出了索賠。3.頂層樓板吊裝后，D公司立即拆除塔吊，致使C公司原計劃由甲方協(xié)調(diào)使用塔吊安裝電梯設備的設想落空，只能重新設計電梯吊裝方案。C公司就新方案實施引起的費用增加和工期拖延向甲方提出索賠。問題：事件1中A公司做法是否正確？其行為屬于什么行為？事件2中B公司向A公司提出索賠是否正確？如不正確，說明正確的做法。事件3中C公司向甲方提出索賠是否合理？為什么？第98頁/共122頁【分析】1.A公司的做法是錯誤的。這種行為屬于轉(zhuǎn)包，《建筑法》第28條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。2.事件2中B公司向A公司提出索賠是不對的。正確的做法是B公司就A公司拖延造成的開工拖延和費用損失，向甲方提出索賠。3.事件3C公司的索賠要求是合理的。第99頁/共122頁「案例10」某市服務公司因建辦公樓與建設工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。其后，經(jīng)服務公司同意，建設工程總公司分別與市建筑設計院和市××建筑工程公司簽訂了建設工程勘察設計合同和建筑安裝合同。建筑工程勘察設計合同約定由市建筑設計院對服務公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工程提供勘察、設計服務，做出工程設計書及相應施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由××建筑工程公司根據(jù)市建筑設計院提供的設計圖紙進行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關(guān)驗收規(guī)定及設計圖紙進行質(zhì)量驗收。合同簽訂后，建筑設計院按時做出設計書并將相關(guān)圖紙資料交付××建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設計圖紙進行施工。工程竣工后，發(fā)包人會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，是由于設計不符合規(guī)范所致。原來市建筑設計院未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。由于設計人拒絕承擔責任，建設工程總公司又以自己不是設計人為由推卸責任，發(fā)包人遂以市建筑設計院為被告向法院起訴。法院受理后，追加建設工程總公司為共同被告，讓其與市建筑設計院一起對工程建設質(zhì)量問題承擔連帶責任。第100頁/共122頁「案例評析」本案中，某市服務公司是發(fā)包人，市建設工程總公司是總承包人，市建筑設計院和××建筑工程公司是分包人。對工程質(zhì)量問題，建設工程總公司作為總承包人應承擔責任，而市建筑設計院和××建筑工程公司也應該依法分別向發(fā)包人承擔責任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔責任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔責任，都是沒有法律依據(jù)的。根據(jù)《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定，所以本案判決市建設工程總公司和市建筑設計院共同承擔連帶責任是正確的。值得說明的是：依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。本案中建設工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。

第101頁/共122頁（三）建設工程施工分包合同1、《建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》

（GF—2003—0213）的主要結(jié)構(gòu)1）協(xié)議書包括9方面的內(nèi)容。2）通用條款共10部分38條。其中的第5條“總包合同”、第10條“分包人的工作”、第11條“總包合同解除”、第12條“轉(zhuǎn)包與再分包”等條款，是與《施工合同文本》不同的特有條款。3）專用條款第102頁/共122頁2、《建設工程施工勞務分包合同（示范文本）》

（GF—2003—0214）的特殊結(jié)構(gòu)該合同不再分為協(xié)議書、通用條款和專用條款三大部分，而是單設一個共35項條款的合同示范文本。主要內(nèi)容包括：勞務分包人資質(zhì)情況、勞務分包工作對象及提供勞務內(nèi)容、工作期限、質(zhì)量標準、雙方義務、安全施工、保險、勞務報酬、工程量確認、施工變更、施工驗收、違約責任、索賠、合同解除等。這些合同條款的確認有利于遏止和解決工程承包人拖欠農(nóng)民工工資這個影響社會穩(wěn)定的復雜問題。第103頁/共122頁四、FIDIC合同條件簡介1、什么是FIDICFIDIC是指國際咨詢工程師聯(lián)合會（InternationalFederationofConsultingEngineers）,FédérationInternationalDesIngénieurs-Conseils前5個字母的組合，它是由該聯(lián)合會的法文名稱組成的縮寫詞。1913年，歐洲五個國家的咨詢工程師協(xié)會組成了FIDIC。經(jīng)過90多年的發(fā)展，該聯(lián)合會已擁有80多個