關于建立中國的法律規(guī)范審查制度一

-.z建立中國的法律規(guī)*審查制度一提要：修憲首先必須解決的問題是憲法實施機制的缺位，而憲法的實施離不開普遍意義上的法律規(guī)*審查制度。本文強調全國人大立法以下的法律規(guī)*的合憲性與合法性必須受到充分重視，并建議建立起有效的法律規(guī)*審查制度。文章比擬與評價了現(xiàn)行憲法框架下幾種可能的制度選擇，并探討了法律規(guī)*審查機構的構造性要求。一、引言-現(xiàn)實主義的修憲原則中國憲法再次面臨修正。但和以前三次修憲一樣，憲法實施機制問題再次未能進入這次修憲的議事日程。這是一個自1982年憲法制定時就已提出但一直懸而未決的“老問題〞。筆者認為，這個問題20多年來一直沒有解決，并不意味著它不能在中國的憲法體制下獲得解決，更不意味著它不需要解決。事實上，法學界近年來已經普遍意識到解決這個問題的迫切需要。只要這個問題不解決，則憲法條文所表達的理想和社會現(xiàn)實之間就必然存在著巨大的脫節(jié)，因而無論憲法條文在經過不斷修正之后變得如何完美，它的實際意義都將受到根本限制。因此，中國需要并完全能夠建立一種合理的憲法實施機制，已經成為法學界普遍分享的共識。既然如此，憲法實施這個“老問題〞為什么一直得不到解決?一個顯然的原因是法學界、政府部門和普通公民只是在近年來才真正關注這個問題，因而對一些根本理論問題的看法尚未取得共識，甚至對憲法實施的必要性和可行性仍存在一定的誤解。雖然這個原因是重要的，但筆者并不認為它并不是唯一因素。另一個重要原因是學者還沒有提出一套政府部門(尤其是全國人大本身)可以承受的制度設計方案。到目前為止，憲法學界內談論得比擬多的是以美國為代表的針對議會立法的“違憲審查〞制度，而不少政府部門的工作和研究人員卻認為這種制度未必符合中國的“國情〞，也未見得是中國社會目前最迫切需要解決的制度問題。本文從現(xiàn)實主義的修憲理論出發(fā)，為憲法實施機制提出一種可操作的思路。首先應當明確的是，修憲的目的不僅是使得憲法條文更完善，而且更重要的是使得憲法文字和精神得以更好地貫徹到現(xiàn)實生活當中。事實上，憲法條文越完美，憲法和現(xiàn)實的距離就越大，因而越難以獲得實施，也越容易成為一個華而不實的“花架子〞。如果憲法不能獲得實施，則無論如何完美的規(guī)定都是沒有意義的;反過來，如果憲法獲得了有效的實施，則無論什么憲法缺陷都可以在解釋和實施過程中被發(fā)現(xiàn)并糾正。因此，修憲過程必須首先拋棄形式主義，并將更多的注意力轉移到憲法規(guī)*的實際效力。在這個意義上，修憲應該從完善憲法規(guī)則的實施機制開場，且這個問題不解決，則修憲的根本任務就沒有完成。其次，現(xiàn)實主義的指導思想同時也要求修憲遵循漸進主義的原則：實質性的修憲進程應該沿著實施阻力最小的路徑，力求所設計的方案既符合社會需要，又切實可行。因此，修憲者應當防止出臺任何與社會現(xiàn)實脫節(jié)太大的措施;否則，即使設計了憲法實施機制，憲法實施仍將面臨重重困難。在這個意義上，與其出臺一個雷聲大、雨點小的“制度〞，還不如踏踏實實做一點目前力所能及的事情。建立在這個思路之上，本文建議從一個更廣的視角考慮憲法實施問題，將憲法監(jiān)視的對象深入到層次更低的眾多法律規(guī)*，同時將考慮*圍擴展到一般的法律規(guī)*審查。以前，憲法學者一般只限于關注立法行為的合憲性審查，行政法學者則只限于關注行政行為的合法性或合理性審查。但既然憲法和行政法同為公法的兩個分支，它們所考慮的問題之性質是共同的。事實上，中國目前不只是缺乏以憲法為依據的司法審查，更重要的是缺乏普遍意義上的法律規(guī)*審查制度。其后果是不同層次的法律規(guī)*沖突(即“立法打架〞)現(xiàn)象相當嚴重，從而損害了整個國家的憲法和法律秩序的統(tǒng)一與完整。既然實施中的憲法必然是國家法律體系的一局部，憲法的實施不可能脫離法律規(guī)*審查制度在整體上之建立。在實行憲政之前，中國首先必須完善法治。只有充分保障眾多行政立法和規(guī)*符合法律，談論法律本身的合憲性才有意義;否則，即使建立了所謂的“違憲審查〞制度，也只是徒有虛名的外表文章，并不能從根本上改善中國憲政與法治的實際狀況。因此，在實現(xiàn)最高意義上的憲法審查制度之前，中國還需要走完一段相當長的法治路。在這個意義上，目前把全部注意力集中在人大立法的合憲性確實未必是明智之舉。更切實可行和更迫切需要的方案是首先建立一般意義上的法律規(guī)*審查制度，以充分保證法律以下的所有法律規(guī)*的合憲性與合法性。筆者認為，法律規(guī)*審查制度的建立不僅是迫切需要的，而且在中國的現(xiàn)行憲法框架內是完全可行的。事實上，中國面臨著眾多的制度模式選擇，且不同的制度選擇在目前的憲法框架下都有不同程度的可行性。本文將對幾種可能的制度選擇作出粗略的評價，并將比擬詳細地探討不同制度模式的共同要求：建立構造合理的法律規(guī)*審查機構。二、法律規(guī)*審查-概念與意義1.法律規(guī)*審查的種類簡言之，“法律規(guī)*審查〞(reviewoflegalnorms)就是指依據上位法對下級法律規(guī)*的審查。法律規(guī)*審查是一個含義廣泛的概念。按照審查主體、審查依據和審查對象，法律規(guī)*審查可以分為不同種類。審查依據包括憲法、議會(如全國人大及其常委會)制定的法律、行政機構或地方政府所制定的法規(guī)或規(guī)章等，審查對象則包括憲法以下的所有法律規(guī)*。組合起來，存在著許多種類的法律規(guī)*審查。按照審查依據和審查對象，大致可分為3種類型的法律規(guī)*審查：(1)法律的合憲性;(2)法律以下的法律規(guī)*的合法性，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)*性文件的合法性，這里是指廣義上的下位法符合上位法的法律等級秩序;(3)法律以下的法律規(guī)*的合憲性。第一類是傳統(tǒng)意義上的憲法問題，也就是馬伯里訴麥迪遜之后所開展的司法審查制度。[3]法律規(guī)*審查的最高等級是依據憲法對法律的合憲性審查，因為憲法的最高效力當然是表達在它對于議會立法的控制。“違憲審查〞制度在學術界已經談論得很多，但根據上述現(xiàn)實主義思路，本文并不主*一定要馬上建立這樣的制度，而只是提出一點“低調〞得多的修憲建議。第二類是標準的行政法問題(抽象行政行為的司法審查)。在一個理性的法律體系中，不僅所有層次的法律規(guī)*都需要服從最高的法律-憲法，而且所有的下位法都必須服從上位法。值得強調的是，法治是憲政的起點;在普通法治都不完善的國家，憲政必然是徒有虛名。在保證立法符合憲法之前，首先必須保證所有的法律規(guī)*符合憲法和立法，從而在**國*圍內形成一個理性、統(tǒng)一與和諧的法律體系。在這個意義上，法治是憲政之路上一個不可超越的必經階段。法律規(guī)*審查制度的目的和功能就是保證實現(xiàn)一種理性與統(tǒng)一的法律秩序，使憲法真正成為法律帝國中的王冠。第三類則是介于傳統(tǒng)意義上的憲法和行政法之間的憲政問題，也是本文討論的重點。事實上，侵犯公利最嚴重、最頻繁也最隱蔽的并不是全國人大及其常委會的立法，而是大大小小的“文件〞、“規(guī)定〞、“指示〞、“批復〞。況且，由于中國法律的文字本身相當廣泛，一般都可以通過靈活解釋使之符合憲法，從而回避立法的合憲性問題。[4]因此，正如*些學者指出，中國的當務之急并不是實現(xiàn)美國形式的司法審查制度-盡管它確實是憲政的最高和最后階段，而是使得憲法的效力貫透整個法律體系，尤其是數量最多、等級最低、透明度最差的行政規(guī)定。2.誰來審查法律規(guī)*?憲政和法治的制度保障按照審查主體劃分，法律規(guī)*審查可以分為司法審查(judicialreview)和非司法性質的審查，主要包括立法審查(legislativereview)和行政審查(administrativereview，在中國一般被稱為“行政復議〞)。由于法律規(guī)*審查在法治國家一般是通過司法機構進展的，因而通常也作為廣義上的“司法審查〞。[5]法治對于社會和經濟開展的重要意義是眾所周知的。法治的重要性之一是在于它為人的社會活動及其所引發(fā)的爭端之解決提供了統(tǒng)一的規(guī)則，從而使人類能夠在平安、穩(wěn)定、可預測的生存環(huán)境中理性地方案自己的活動。然而，法律的統(tǒng)一性并不是從天上掉下來的餡餅，而是必須通過制度保障才能實現(xiàn)的目標。在法治不完善的國家里，不僅社會和政府行為經常和法律相抵觸而得不到及時的糾正，而且法律規(guī)*本身也不統(tǒng)一。如果不能得到及時協(xié)調，法律規(guī)*之間的沖突必將損害法律體系的“理性〞，[6]并給人類活動帶來不確定性和不可預測性。法律規(guī)*的沖突是自然產生的。在**國家，議會是最高立法主體;法律代表著公共利益。然而，由于現(xiàn)代工業(yè)社會產生了大量復雜的社會問題，因而要求大量的立法調控，使得立法機構應接不暇，并迫使現(xiàn)代立法實踐向兩個方面開展。第一，不堪重負的現(xiàn)代立法機構不得不把大量立法事務委托給負責實施有關立法工程的行政機構處理，行政機構所制定的規(guī)章或細則在數量上遠遠超過議會制定的法律。由于部門利益等因素的影響，行政機構可能以扭曲立法原意的方式制定規(guī)章，從而導致規(guī)章和立法或其它規(guī)章相沖突。第二，市場經濟所產生的社會多元化和地區(qū)的不平衡開展使得傳統(tǒng)的中央集權制度不能適應社會需要，中央政府因而不得不把局部立法權下放到地方政府，允許因地制宜滿足地方需要。但地方保護主義將導致地方政府制定出損害全國利益或周邊利益的規(guī)章，從而使地方規(guī)定和代表更高利益的國家立法相沖突。當然，不是所有的國家干預都是合理的;由于地方政府對地方問題更為熟悉，地方自治原則要求中央政府的干預必須限于必要*圍內。[7]然而，*些全國性質的事務確實要求中央的統(tǒng)一規(guī)定，況且地方問題的解決無論如何不能以損害國家法律的統(tǒng)一為代價?？傊胤揭?guī)定和中央的法律或法規(guī)是否沖突、地方主義(localism)是否正當、中央政府是否超越了自己的權限-這些是任何國家都需要通過制度化途徑解決的法律解釋問題。法律規(guī)*沖突必須獲得公正的解決。法治的根本原則要求，任何人不得做自己案件的法官，因而解決法律沖突的機構必須保持客觀中立。由于人都是理性自私的，審查法律規(guī)*的機構或官員不能對結果有任何利害關系或先入為主的成見。這說明負責審查的官員必須在人事、財務、職責履行的方式等方面獨立于制定這些規(guī)*的機構。譬如由全國人大常委會的*個機構來審查人大立法和地方政府規(guī)章之間的沖突，就未必能保證客觀公正，因為附屬于全國人大的官員自然傾向于維護人大本身的立法規(guī)定;這樣，即使全國立法不適當地干預了地方事務，這種審查制度也不能有效糾正錯誤。法治國家之所以通常把它們交給獨立的法院或專門成立司法性質的機構來處理，正是因為法院或司法性質的機構和法律規(guī)定的爭議沒有直接關系，且一般能保障制度上的獨立性和中立性。由于立法機構和行政機構都可能卷入法律規(guī)*的沖突，最簡單也是最有效的方法就是由法院或特定的其它獨立機構統(tǒng)一處理法律沖突問題。三、中國現(xiàn)行法律規(guī)*審查機制中存在的問題中國目前并沒有解決法律沖突的有效制度。盡管1999年的修憲將“法治國家〞寫入憲法，中國目前離這個目標還有著相當大的差距。不僅違反憲法的規(guī)定和事例時有發(fā)生，而且缺乏一個有效的制度來解決不同法律規(guī)*之間的沖突，從而導致“立法打架〞的普遍存在。由于缺乏必要的司法參與，?立法法?所設計的立法與行政審查機制并不能有效解決這個問題。如果修憲不能帶來有效的制度創(chuàng)新，中國的法律規(guī)*將不能形成一個和諧統(tǒng)一的體系，也將難以滿足WTO對法律規(guī)*的統(tǒng)一性和透明度要求。1.憲政法院的缺失首先，中國不存在專門解決憲法爭議的法院。在美國等其它一些普通法國家，具有一般管轄權的普通法院有權審查憲法和其它法律規(guī)*之間的沖突;在德國、法國和意大利等大陸法國家，專門法院(憲政法院)或其它司法性質的機構對于處理這類爭議具有專門管轄權。中國的法院沒有權力解決憲法和人大立法及其它法律規(guī)*的沖突。1982年憲法第62條規(guī)定，全國人大“監(jiān)視憲法的實施〞，“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定〞;第67條規(guī)定，全國人大常委會“解釋憲法，監(jiān)視憲法的實施〞，“解釋法律〞，“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令〞，并“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議〞。因此，中國憲法將法律規(guī)*審查的權力主要賦予全國人大及其常委會，而不是司法機構。但由于種種原因，全國人大及其常委會幾乎從未行使過這些憲法賦予的職權。2.現(xiàn)行司法審查的局限性其次，中國法院沒有權力解決抽象行政行為之間以及和更高法律規(guī)*之間的沖突。1990年的?行政訴訟法?把法院的審查*圍限制在“具體行政行為〞，因而法院無權審查任何類型的抽象行政行為的合法性。由于法規(guī)是法官在審判過程中必須適用的法律“依據〞(第52條)，因而顯然不受制于司法審查;如果法院認為行政或地方性法規(guī)可能和法律相沖突，法院只能通過最高法院請求國務院作出解釋。這種處理方法至少因為兩個原因而顯然不能令人滿意：第一，如果這類爭議數量很多，國務院有權解決這類沖突的部門必然應接不暇，解決不了普遍存在的立法打架現(xiàn)象;第二，更重要的是，由國務院解釋自己制定的行政法規(guī)是否合法的做法違背了法治的根本原則，即當事人不得做自己案件的法官。由于法官在審判過程中只需要“參照〞部門或地方政府規(guī)章，(?行政訴訟法?第53條)因而如果法院認為規(guī)章違反了法律或法規(guī)，則一般認為法官可以在個案中不適用規(guī)章。但基于以下原因，這種處理方式的效果并不理想：第一，“參照〞這個詞的含義相當模糊，在行政法學界也有爭議，因而并不清楚它終究是指法院必須參照、可以參照還是在認為其**時不得參照，從而造成各地法院在處理規(guī)章合法性問題上不統(tǒng)一，甚至公然成認**規(guī)章的法律約束力，損害國家法律體系的完整和統(tǒng)一。第二，即使法院拒絕適用**或違憲的規(guī)章，法院判決的效力也只是限于訴訟當事人，因而沒有參加訴訟但利益受到**規(guī)章類似損害的公民無法獲得救濟，從而造成法律結果的不平等，而平等原則要求類似的情況應該獲得類似的處理，公民的合法權益不應該完全取決于是否參與訴訟。對于規(guī)章以下的規(guī)*性文件的合法性，盡管行政訴訟法并沒有明確規(guī)定處理方法，但一般認為它們在合法性問題上應該獲得和規(guī)章同樣的處理，因而存在著類似的局限性。3.立法與行政審查的局限性1994年出臺的?行政復議法?授權復議機構在具體行政行為的審查中連帶審查相關的“規(guī)章以下的命令、決定〞，從而局部解決了規(guī)*性文件的合法性審查問題。但這種解決方法還是很有限：第一，由于行政訴訟法授權公民直接向法院提起行政訴訟，因而并不是每一個涉及到規(guī)*性文件合法性的問題都一定會受到有關機構的處理;第二，更重要的是，復議機構一般是作出具體行政行為的機構的上級，因而經常也是有關規(guī)*性文件的制定者，而由復議機構解釋自己制定的文件也同樣違反了上述法治根本原則;第三，法規(guī)和規(guī)章本身的合法性或合憲性仍然不能在復議中受到任何審查