本案被告構(gòu)成玩忽職守罪還是簽定、履行合同失職被騙罪

「引言」： 本案的被告人為曾任房山賓館總經(jīng)理、法定代表人，在其任職期間，由于其本人的嚴(yán)重失職行為，私自以房山賓館的名義為立成工藝品有限公司提供了600萬(wàn)元的貸款擔(dān)保。該二筆貸款到期后立成公司沒(méi)有還銀行的本金及利息，立成工藝品有限公司也因1999沒(méi)有年檢于2000年被吊銷執(zhí)照，孟凡立因涉嫌貸款詐騙在逃。后該筆貸款債權(quán)轉(zhuǎn)移給長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司，由該公司負(fù)責(zé)追要該筆貸款本金及利息，至2002年8月20日長(zhǎng)城公司對(duì)房山賓館的債權(quán)為10784721.2元。房山賓館于2003年10月28日被宣告破產(chǎn)。人民檢察院于2003年11月10日以被告人王福林犯簽訂、履行合同失職被騙罪向法院提起公訴。此案引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，最終法院以玩忽職守罪判處王福林有期徒刑二年。而關(guān)于本案如何定性，有很大爭(zhēng)議。本案的焦點(diǎn)就是解決簽訂、履行合同失職被騙罪與玩忽職守罪的區(qū)別。 「基本案情」： 被告人王福林在任房山賓館總經(jīng)理、法定代表人期間，于1996年7月一9月，私自以房山賓館的名義二次為立成工藝品有限公司（法定代表人孟凡立，在逃）向中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行北京市分行房山支行申請(qǐng)貸款人民幣600萬(wàn)元提供擔(dān)保。并簽訂了擔(dān)保合同，該二筆貸款到期后立成公司沒(méi)有還農(nóng)行的本金及利息，立成工藝品有限公司也因1999沒(méi)有年檢于2000年被吊銷執(zhí)照，孟凡立因涉嫌貸款詐騙在逃。后該筆貸款債權(quán)轉(zhuǎn)移給長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司，由該公司負(fù)責(zé)追要該筆貸款本金及利息，至2002年8月20日長(zhǎng)城公司對(duì)房山賓館的債權(quán)為10784721.2元。房山賓館于2003年10月28日被我院宣告破產(chǎn)。北京市房山區(qū)人民檢察院于2003年11月10日以被告人王福林犯簽訂、履行合同失職被騙罪向本院提起公訴。 被告人王福林否認(rèn)自己犯有簽訂、履行合同失職被騙罪，他的擔(dān)保行為也沒(méi)有給房山賓館造成損失；起訴書(shū)指控在沒(méi)有對(duì)房山區(qū)良鄉(xiāng)的“明?！本茦沁M(jìn)行審計(jì)、評(píng)估的情況下即以232萬(wàn)元的價(jià)格承租“明?！本茦牵斐煞可劫e館經(jīng)濟(jì)損失人民幣130余萬(wàn)元的指控也不成立。 經(jīng)審理查明：一、1996年7、9月間，立成工藝品有限公司法人代表孟凡立伙同楊明芝（均在逃）先后兩次從中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行北京市分行房山支行騙取貸款共計(jì)600萬(wàn)元，被告人王福林身為房山賓館的總經(jīng)理，在沒(méi)有調(diào)查、了解立成工藝品公司資質(zhì)信譽(yù)也沒(méi)有經(jīng)過(guò)房山賓館集體研究討論的情況下，擅自個(gè)人決定以房山賓館的名義為立成工藝品公司向中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行北京市分行房山支行貸款提供擔(dān)保，造成房山賓館1000余萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失。二、被告人王福林在擔(dān)任房山賓館總經(jīng)理期間，經(jīng)班子成員研究，于1999年1月在沒(méi)有對(duì)房山區(qū)良鄉(xiāng)的“明福”酒樓進(jìn)行審計(jì)、評(píng)估的情況下即以232萬(wàn)元的價(jià)格承租了“明?！本茦?，經(jīng)評(píng)估該酒樓裝修及設(shè)備為110余萬(wàn)元。 「審理結(jié)果」： 最后法院以玩忽職守罪判處被告人王福林有期徒刑二年。王福林不服判決，上訴后，二審維持。 「分歧」： 在本案的審理中有二種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為被告人王福林構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪，理由是王福林身為國(guó)有企業(yè)的主管人員，在簽訂合同中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而被騙致使國(guó)家利益遭受重大損失，應(yīng)構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪；另一種意見(jiàn)認(rèn)為被告人王福林構(gòu)成玩忽職守罪，理由是王福林身為國(guó)有企業(yè)的主管人員超越職權(quán)范圍，不正確履行職責(zé)致使國(guó)家利益遭受重大損失。應(yīng)構(gòu)成玩忽職守罪。 「點(diǎn)評(píng)」： 筆者同意第二種意見(jiàn)，即被告人王福林構(gòu)成玩忽職守罪。玩忽職守罪和簽定、履行合同失職被騙罪同屬瀆職罪，其同類客體是“國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)”.但瀆職罪中的各種具體犯罪，有其自身的特殊性，這就必須研究各種罪的直接客體，才能準(zhǔn)確地掌握該罪的本質(zhì)屬性，劃清此罪與彼罪的界限。 一、國(guó)家工作人員簽定、履行合同失職被騙罪 簽訂、履行合同失職被騙罪是指國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過(guò)程中因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，而被騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。（一）犯罪主體的特殊性 根據(jù)刑法第406條的規(guī)定，本罪的主體是特殊主體，即國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，而非一般國(guó)家工作人員。從本罪發(fā)生的特殊時(shí)空（簽訂、履行合同過(guò)程中）來(lái)看，也只有一部分才能成為本罪的主體，通常是那些對(duì)簽訂、履行合同負(fù)有直接責(zé)任的人員，即對(duì)簽訂、履行合同負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的主管、分管人員和其它直接參與人員。 （二）本罪中“合同”的含義 對(duì)本罪中“合同”含義的理解，應(yīng)包括民事合同，行政合同和勞動(dòng)合同，但不包括有關(guān)身份關(guān)系的合同及國(guó)家合同。理由是：（1）刑法上的合同不能等同于民法上的合同。盡管合同法將合同僅限于發(fā)生債權(quán)債務(wù)的民事合同，但不同法律部門對(duì)同一法律概念，完全可能有不同的含義，如行政法和勞動(dòng)法上的合同含義就與民法不一樣。（2）將行政合同、勞動(dòng)合同納入刑法中合同的范圍，具有實(shí)踐基礎(chǔ)。在實(shí)踐中，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，在簽訂、履行行政、勞動(dòng)合同時(shí)，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而被騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的瀆職行為，也完全可以與民事合同方面的失職被騙行為一樣，適用本罪加以處罰，以維護(hù)國(guó)家利益，體現(xiàn)刑法的公正。（3）不發(fā)生債權(quán)債務(wù)的合同（如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議）在刑法中，自然也就不能將它納入其范圍。（4）國(guó)家合同之所以不應(yīng)包括于刑法第406條的范圍中，是因?yàn)閲?guó)際法中的“國(guó)家合同”，其涉及的內(nèi)容并非一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是有關(guān)政治、軍事、外交、司法等事務(wù)，簽訂的程序也比較復(fù)雜，往往屬于立法行為，與一般的民事合同、行政合同和勞動(dòng)合同有著根本的區(qū)別，不能歸為一類。如果在這些領(lǐng)域發(fā)生瀆職行為，可以按濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪論處。 （三）本罪中的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”及其客觀表現(xiàn) 本罪中的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”被刑事追究及與其它瀆職罪的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的區(qū)別，主要受兩個(gè)方面的限制： 一是必須發(fā)生在簽訂、履行合同的過(guò)程中，這是本罪特定的時(shí)空范圍。法律作此規(guī)定的意義在于，合同當(dāng)事人對(duì)合同的簽訂應(yīng)慎重行事，不能馬虎了事，盲目草率，合同一旦簽訂，就應(yīng)關(guān)注合同命運(yùn)，一方面自己按約履約，另一方面，密切關(guān)注對(duì)方的情況，督促對(duì)方正確、全面履行合同，一旦發(fā)現(xiàn)對(duì)方不能履行或不能全面履行合同，甚至詐騙的情況，就應(yīng)盡快采取補(bǔ)救措施，防止損失的發(fā)生或擴(kuò)大。如果國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在上述情節(jié)中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致被騙且造成重大損失，就應(yīng)對(duì)其瀆職行為追究刑事責(zé)任。 二是必須“被詐騙”，致使國(guó)家利益受重大損失。“被詐騙”的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任所產(chǎn)生的后果，其直接結(jié)果是致使國(guó)家機(jī)關(guān)的國(guó)家利益遭受重大損失。如果國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，但未產(chǎn)生“被詐騙”且使國(guó)家利益遭受重大損失的后果，則不能構(gòu)成本罪?！皣?yán)重不負(fù)責(zé)任”的客觀表現(xiàn)主要有以下幾種： 1、不嚴(yán)格審查對(duì)方主體資格及資信情況，盲目輕信而簽約； 2、不認(rèn)真考察對(duì)方的履約力，草率簽約； 3、引資心切，在假外商的蒙騙下簽約或在履約中輕信信用證結(jié)算方式，導(dǎo)致受騙； 4、盲目發(fā)貨或付款； 5、違規(guī)為他人簽訂經(jīng)濟(jì)合同提供擔(dān)保，發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任，使本單位遭受不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失； 6、不按規(guī)定公證或簽證； 7、過(guò)于相信下級(jí)，對(duì)下級(jí)上報(bào)的材料不認(rèn)真審批，輕易批示、同意；8、明知對(duì)方無(wú)履約能力或不能繼續(xù)履行，卻不引使抗辯權(quán)； 9、明知對(duì)方不按期發(fā)貨或付款，卻不催討或起訴，致使對(duì)方逃跑或超過(guò)訴訟時(shí)效，無(wú)法行使請(qǐng)求權(quán)或喪失勝訴權(quán)等。（四）關(guān)于本罪的主觀方面關(guān)于本罪的主觀方面，理論界一般認(rèn)為是過(guò)失，包括疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失，但在一些特殊情況下，不能完全排除間接故意的存在。如：已經(jīng)發(fā)現(xiàn)進(jìn)口商品質(zhì)次貨劣，但因各種原因，不采取積極有效的措施索賠，采取完全放任的態(tài)度，最終致使國(guó)家利益遭受重大損失。 二、玩忽職守罪玩忽職守罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。 （一）特殊的主體及國(guó)家工作人員的界定從刑法的規(guī)定看，玩忽職守罪的主體應(yīng)該是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事勞務(wù)的活動(dòng)的司機(jī)、勤雜工、生產(chǎn)工人不能構(gòu)成玩忽職守罪的主體?，F(xiàn)行刑法對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員玩忽職守犯罪行為未作規(guī)定。而對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定，傳統(tǒng)理論認(rèn)為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以其是否具有國(guó)家干部身份來(lái)衡量，這就是所謂的“身份論”。隨著公務(wù)員制度的建立和干部人事制度的變革，這種“身份論”難以真正反映國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征和范圍而受到各方質(zhì)疑。有的觀點(diǎn)主張，界定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不應(yīng)僅以身份論，而應(yīng)以其是否從事國(guó)家機(jī)關(guān)的公務(wù)活動(dòng)來(lái)衡量。并認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)以合同、協(xié)議等形式聘用的臨時(shí)人員從事執(zhí)法活動(dòng)時(shí)，若利用職務(wù)之便實(shí)施犯罪，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員適用法律。 （二）國(guó)家工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的關(guān)系刑法第九十三條規(guī)定：本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。如果純粹從邏輯上來(lái)理解，國(guó)家工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員屬同一概念，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)工作人員就是在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。但從我國(guó)刑法的實(shí)際規(guī)定來(lái)看并不是這么回事：（1）刑法第九十三條第二款規(guī)定國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。按照我們前面對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的界定，這些人員顯然不是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，但刑法卻規(guī)定他們屬于國(guó)家工作人員，顯然是將二者區(qū)別開(kāi)來(lái)。（2）在刑法分則條文中，有的條文使用國(guó)家工作人員的概念，如第三百八十二條的貪污罪，有的條文使用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的概念，如第三百九十七條的玩忽職守罪，說(shuō)明二者的范圍并不一致。因此，在我國(guó)的刑法中，國(guó)家工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員并不屬于同一概念，二者是一種包容關(guān)系，前者包括后者，后者只是前者的一部分。 （三）客體任何一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，都應(yīng)當(dāng)恪盡職守，完成國(guó)家機(jī)關(guān)賦予的任務(wù)，一切擅離職守的不履行職責(zé)行為或馬虎草率的不認(rèn)真履行職責(zé)的行為，都是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)勤政性原則的侵犯，從而危害到國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)。因此，玩忽職守罪的直接客體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)的勤政性。三、兩罪的區(qū)別關(guān)鍵在于主體國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽定、履行合同失職被驪罪和玩忽職守罪的區(qū)別在于：（1） 主體不同。玩忽職守罪的主體為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，按刑法93條規(guī)定，王福林雖不在國(guó)家機(jī)關(guān)工作，但應(yīng)以國(guó)家工作人員論；簽訂、履行合同失職被驪罪的主體為國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，但此案中王福林雖在國(guó)有企業(yè)工作，但屬于國(guó)家工作人員；（2） 瀆職的性質(zhì)不同