消費者權(quán)益保護法

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》已經(jīng)頒布實施，為維護廣大消費者的合法權(quán)益起了很大作用。但在該法的運作過程中，也碰到一些問題：一、該法適用范圍上的不確定性。任何一部法律都有此獨特的調(diào)整對象，否則難以獨立存在，消費者權(quán)益保護法也不例外。但在實際操作中，卻發(fā)現(xiàn)該法在適用范圍上存在爭議。主要表現(xiàn)為：（一）消費者定義的模糊性。我國《消費者權(quán)益保護法》第2條將消費者定義為：“為生活消費需要購買，使用商品或者接受服務(wù)的，其權(quán)益受本法保護；本法未規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護?！睉?yīng)該說這一規(guī)定是籠統(tǒng)的，不明確的。就個人而言，一個商人為他的辦公室購買一臺電風(fēng)扇，該商人的購買行為是否受消費者權(quán)益保護法的調(diào)整，就我國《消費者權(quán)益保護法》的定義來看是很難加以確認(rèn)的。因為該商人購買的電風(fēng)扇的行為可能同時產(chǎn)生這樣的效果：即既改善了工作條件，又方便了其生活，對其生產(chǎn)、生活都有利，若因該電風(fēng)扇質(zhì)量產(chǎn)生法律上的訴訟，該商人能否以消費者身份起訴呢？另外就單位而言，能否作為消費者呢？世界各主要國家和地區(qū)明確規(guī)定單位不能作為消費者，因為單位生活消費最終表現(xiàn)為個人消費，而我國對其未作明確回答。針對我國消費者定義的模糊性，建議將其定義為：任何購買商品的目的不是直接和它的貿(mào)易，商業(yè)、生產(chǎn)或職業(yè)有關(guān)的自然人。（二）關(guān)于商品、消費品的范疇的不確定性。對于商品、消費品的范疇，我國《消費者權(quán)益保護法》并無直接規(guī)定，就商品而言，其范圍極其廣泛，既包括人工產(chǎn)品，也包括天然物品，而商品中能夠作為消費品的也只是部分，英國1987年《消費者保護法》給消費品下的定義為：“消費品指人們一般打算將其應(yīng)用于個人使用或消費的產(chǎn)品”，并作了除外規(guī)定，美國、加拿大等國也做了類似規(guī)定，可見國外對消費品的規(guī)定是嚴(yán)密和明確的，我國也應(yīng)做類似的明確的規(guī)定，采取概括式和列舉式相結(jié)合的立法方式。（三）關(guān)于經(jīng)營者的規(guī)定，我國《消費者權(quán)益保護法》雖給經(jīng)營者下了定義，但作為經(jīng)營者的生產(chǎn)者的含義是什么，銷售者包括什么范圍，在目前的法律中，也找不到明確的條文。在國外，沒有采用經(jīng)營者的提法，更多的是生產(chǎn)者，供應(yīng)者、銷售者，并對此作出明確的規(guī)定。因為從生產(chǎn)者到消費者之間要經(jīng)過諸多環(huán)節(jié)，涉及到很多主體，誰將對消費者負(fù)責(zé)，即明確經(jīng)營者的含義，對保護消費者權(quán)益具有重要意義，因為這直接決定了消費者可以向誰提出索賠。同時，也能夠明確誰將承擔(dān)經(jīng)營者的義務(wù)和法律責(zé)任。二、關(guān)于生產(chǎn)者廣告效力的問題。廣告是經(jīng)營者通過廣播、電視、報刊等大眾傳媒向公眾推銷其生產(chǎn)、銷售的商品或提供的服務(wù)，生產(chǎn)者利用廣告來提高其產(chǎn)品的知名度促進(jìn)銷售，本無可厚非。但對于廣告在消費者權(quán)益保護中之法律效力，各國規(guī)定不一，美國就產(chǎn)品質(zhì)量，功能等與廣告不符的，要求生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)法律上的責(zé)任，即對廣告采取明示擔(dān)保的做法，而在英國原則上不承認(rèn)消費者可利用生產(chǎn)者之廣告來向零售商主張權(quán)利，認(rèn)為廣告僅是一種產(chǎn)品宣傳手段而言。就我國而言，對廣告之法律效力，采取了與美國相類似的做法。但問題在于：“哪些廣告可用來主張權(quán)利？”哪些廣告不能用來主張權(quán)利？什么情況下，銷售者可以拒絕消費者利用生產(chǎn)者的廣告來向其主張權(quán)利？對此，我國《消費者權(quán)益保護法》及相關(guān)法律未作規(guī)定。就銷售者的保護而言，對于以下幾種情況，我認(rèn)為銷售者可以拒絕消費者利用廣告來主張權(quán)利：（1）銷售商不可能知道該廣告，如該廣告在另一國；（2）消費者不可能依據(jù)該廣告決定購買的，如售后發(fā)生的廣告；（3）銷售商在銷售時，糾正了制造商的廣告，如通過在商品包裝或店堂內(nèi)的告示。三、關(guān)于補救措施的選擇權(quán)歸屬問題。當(dāng)商品存在缺陷，給消費者及他人造成損害的，生產(chǎn)者或銷售者除了要承擔(dān)損害的責(zé)任外，還就缺陷商品本身承擔(dān)一定的責(zé)任，就我國的規(guī)定而言，主要的救濟措施為修理、更換、退貨，減價等手段。問題在于該種救濟措施的選擇權(quán)歸誰？這直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方利益的平衡。如果選擇權(quán)屬消費者，將可能使消費者利用這一規(guī)定，取得不當(dāng)利益，如一位消費者將使用了幾個月的商品進(jìn)行更換。這樣使他獲得對最初產(chǎn)品幾個月的免費使用收益；另一方面，若將選擇權(quán)授予生產(chǎn)者或銷售者，則又可能遭到下列觀點的指責(zé)：首先，修理通常不能恢復(fù)原狀；其次，補救措施的選擇權(quán)不應(yīng)屬于違約方（銷售者），從上述理論來看我國救濟措施的選擇權(quán)規(guī)定是不全面的。我國《消費者權(quán)益保護法》第44條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或服務(wù)，造成消費者財產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求，以修理、重作、更換、退貨，補足商品數(shù)量，退還貨款和服務(wù)費用或者賠償損失等方式……”對于補救措施，當(dāng)事人有約定的按其約定，無約定的選擇權(quán)屬消費者。從上述的分析來看，我國的規(guī)定存在的問題有：（一）在當(dāng)事人有約定的情況下，由于當(dāng)事人雙方經(jīng)濟地位的不平等，關(guān)于商品的信息不對稱，可能導(dǎo)致一方強迫或欺騙對方的情況。（二）在無約定的情況下，存在著消費者有獲得不當(dāng)?shù)美目赡?。因此，建議在修改《消費者權(quán)益保護法》或作有關(guān)司法解釋時，對此可作如下解決方式之規(guī)定：對售后6個月內(nèi)和6個月外被證明的缺陷采取不同的救濟制度。6個月內(nèi)的，消費者可以要求更換、退貨，6個月以上的消費者的選擇權(quán)限于獲得免費維修或適當(dāng)?shù)难a償。四、關(guān)于生產(chǎn)者擔(dān)保的法律問題。這里的生產(chǎn)者擔(dān)保是指生產(chǎn)者在銷售其產(chǎn)品時，往往向消費者保證，在一定期限內(nèi)，對該產(chǎn)品存在的缺陷將負(fù)責(zé)采取補救措施。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實商業(yè)生活中非常普遍。對于該擔(dān)保是否具有法律上的強制力，各國規(guī)定不一，英國采取否定態(tài)度，就我國而言，《消費者權(quán)益保護法》未做明確規(guī)定，但根據(jù)民法有關(guān)理論是具有法律強制力的。但問題在于，生產(chǎn)者或銷售者的擔(dān)保程度應(yīng)如何，法律未做規(guī)定。例如，一個生產(chǎn)者向消費者保證，對其所購商品給予一年的免費維修。而依據(jù)法律規(guī)定，該消費者將得到對該商品缺陷兩年的免費維修的權(quán)利，該擔(dān)保并未給消費者提供更有利的地位，這在實質(zhì)上對消費者是不利益的。因為，生產(chǎn)者的近似完善的擔(dān)保可能干擾了消費者注意這樣的事實：即他的法定權(quán)利比生產(chǎn)者的擔(dān)保更具有廣泛性，這種看似合法，實質(zhì)上違法的擔(dān)保，在現(xiàn)實生活中很多，給消費者的權(quán)利行使，造成許多不便和損害。建議在我國《消費者權(quán)益保護法》和相關(guān)法律中規(guī)定：擔(dān)保不得影響消費者的法定權(quán)利或規(guī)定銷售者或生產(chǎn)者的擔(dān)保必須使消費者處于比法律規(guī)定更有利的地位。論住房消費者權(quán)益的法律保護改革開放以來，我國在市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟迅速發(fā)展，帶動了房屋住房產(chǎn)業(yè)尤其是房屋住房消費的快速發(fā)展。在我國房屋住房產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速的同時，在房屋住房消費中產(chǎn)生的問題其中主要是損害住房消費者權(quán)益的問題也隨之產(chǎn)生，并呈現(xiàn)出不斷增多的趨勢。但是，我國現(xiàn)行法律對于住房消費者權(quán)益的保護還不完善，眾多住房消費者的權(quán)益受到侵害后維權(quán)之路走的十分艱難，造成一系列的社會問題。因此，當(dāng)前如何從法律角度加強對住房消費者權(quán)益的保護成為當(dāng)務(wù)之急，是實現(xiàn)我國房屋住房市場良性循環(huán)，保持社會穩(wěn)定的一個迫切需要解決的問題。一、我國住房消費者權(quán)益保護的現(xiàn)狀及分析改革開放后，我國經(jīng)濟發(fā)展迅速，人民生活水平不斷提高，特別是近些年來，市場經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，使得買房這個普通百姓數(shù)年前還不敢問津的話題成為新的消費熱點?？v觀房屋住房消費市場，則喜憂參半。一方面，商品房屋住房生產(chǎn)、產(chǎn)出量不斷增長，個人買房熱情在不斷升溫。以河南安陽為例，據(jù)統(tǒng)計，2001年房屋住宅投資約4.8億元，2002年約6.6億元，2003年約6.68億元，2004年約12.16億元，2005年約13.99億元，年均增長率約為16%。在房屋住宅市場中，個人購房成為住房消費的絕對主體，比重約高達(dá)95%。另一方面，部分商品房屋住房銷售不暢造成積壓。以河南安陽為例，據(jù)統(tǒng)計，2004年市區(qū)竣工住宅86.20萬平方米，其中商品住宅竣工58.64萬平方米，而2004年底市區(qū)在建住宅工程施工面積高達(dá)139.33萬平方米。2004年底安陽市商品住宅空置面積12.84萬平方米，商品住宅空置率為21.9%。2004年安陽商品住房平均房價1395元/平方米，比2003年的1200元/平方米增張了195元/平方米，上漲率16.25%，同期全國商品住宅平均價格為2549元/平方米，比2003年增加了352元，上漲率16.02%，而2005年第一季度商品住宅平均房價為1542元/平方米，比2004年同期增長了36.7%。商品房屋住房的積壓造成了社會資源的巨大浪費，生產(chǎn)經(jīng)營活動不能有效地形成經(jīng)濟和社會效益，投資不能及時收回使社會擴大再生產(chǎn)難以維系。而造成商品房積壓的原因除了商品房供應(yīng)增多和房價攀升外，住房消費者權(quán)益屢受損害也是降低住房消費者對商品房市場信心的重要原因之一。全國各類住房消費投訴以2003年為例，關(guān)于建材以及房屋方面的投訴占全國投訴總量的6.4%，達(dá)到44609件，并以21.1%和18.6%的增長速度排在投訴增幅榜的第十與第十一位，在這44609件建材及房屋的投訴中，房屋投訴20290件，裝飾材料17499件，其他6820件；按投訴類別區(qū)分，涉及質(zhì)量、安全、價格、計量，廣告，假冒品質(zhì)表示、營銷合同及其他的數(shù)字分別是26930，756，3227，1925，1194，696，1054，3565，5262件。在服務(wù)類中，房屋裝修與物業(yè)管理的投訴量為11159件。在房屋住房消費的投訴中，以下的幾個問題反映比較強烈集中：一是住房質(zhì)量問題。近年來，房屋存在質(zhì)量問題一直是住房消費者投訴的熱點，投訴量居高不下。在有關(guān)質(zhì)量投訴中反映樓面、墻壁有裂縫，樓面、水管、衛(wèi)生間漏水，墻壁脫落等現(xiàn)象已是通病，而墻壁、梁傾斜，地基下沉等嚴(yán)重的質(zhì)量問題也時有發(fā)生。這些質(zhì)量問題的出現(xiàn)，給住房消費者帶來了不必要的麻煩，造成消費者精神上有負(fù)擔(dān)，心里上有壓力，人力、財力、時間受損失，有的甚至對人身安全造成威脅。二是計量，價格以及合同問題。部分房地產(chǎn)經(jīng)營者為了自己的利益，在計量上和價格上作文章，雖然按規(guī)定，商品房買賣雙方在成交時應(yīng)按國家統(tǒng)一制作的《商品房預(yù)售合同書》逐條簽署，但實際上，仍有不少房產(chǎn)商以“低房價”和“靈活的”付款方式為餌，使用自行印制的《商品房認(rèn)購書》等非規(guī)范文書，蒙騙消費者。這些非規(guī)范文書對購買者的違約責(zé)任規(guī)定得既具體又荷刻，而對開發(fā)商違約所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，卻避重就輕、內(nèi)容模糊、責(zé)任不明、似是而非，發(fā)生購房糾紛后，處理時往往缺乏必要的法律依據(jù)。三是廣告、違約、物業(yè)管理問題。部分房屋經(jīng)銷商為了達(dá)到促銷目的，對住房消費者不負(fù)責(zé)任，采用各種手段，在廣告上大肆宣傳其所經(jīng)營的房地產(chǎn)各方面的完美性，沒有實事求是地進(jìn)行宣傳，忽略了其虛假宣傳帶來的后果；部分經(jīng)營者不顧自身的實際情況，隱瞞真實狀況，夸大承諾，由于配套設(shè)施建設(shè)滯后，不能如期交房；少數(shù)房地產(chǎn)公司資金不足、盲目開工，致使交房遙遙無期。同時，一些購房者在預(yù)購住宅交付后使用時，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)住宅的位置、面積、結(jié)構(gòu)、設(shè)施、樓層等與預(yù)購時開發(fā)商提供的圖紙及約定嚴(yán)重不符。當(dāng)購房者就開發(fā)商上述違約行為提出賠償?shù)纫髸r，開發(fā)商往往百般狡辯，推卸責(zé)任。而現(xiàn)行的物業(yè)管理存在重開發(fā)，輕管理，重盈利，輕服務(wù)，重宣傳，輕兌現(xiàn)的現(xiàn)象。物業(yè)管理機構(gòu)責(zé)任不明確，管理不到位，維修不及時，亂收費、多收費問題嚴(yán)重，給購房者帶來很多煩惱和負(fù)擔(dān)。四是房屋產(chǎn)權(quán)問題。房地產(chǎn)市場運作的基本條件是憑證交易，一些開發(fā)商急于求成，無證擅自預(yù)售、銷售商品房，一些城市聯(lián)建房、城郊合建房、非法開發(fā)房等各類不具有房地產(chǎn)交易資格的非商品房也流入市場，加上部分登記發(fā)證機關(guān)操作程序落后、手續(xù)十分復(fù)雜，致使購房者難以及時或根本無望領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)證，房屋所有權(quán)缺乏保障，也無法上市交易，造成消費者的損失。二、住房消費者權(quán)益保護的法律現(xiàn)狀及分析所謂消費者權(quán)益，是指消費者依法享有的權(quán)利及該權(quán)利受到保護時給消費者帶來的應(yīng)得利益，其核心是消費者的權(quán)利。而消費者權(quán)利——消費者為進(jìn)行生活消費應(yīng)該安全和公平地獲得基本的食物、衣物、住宅、醫(yī)療和教育的權(quán)利等，實質(zhì)即以生存權(quán)為主的基本人權(quán)。我國消費者權(quán)益保護起步較晚。1994年1月1日《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）實施以來，通過對國外相關(guān)經(jīng)驗的消化吸收并結(jié)合我國國情，目前已經(jīng)形成了一系列由《消費者權(quán)益保護法》及其《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)以及相關(guān)司法解釋組成的消費者權(quán)益保護法律體系?！断ā返诙l規(guī)定：“消費者為了生活消費需要購買，使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律法規(guī)的保護?！钡谌龡l規(guī)定：“經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)，銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本法，本法未作規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守其他有關(guān)法律法規(guī)。”從條文中可以看出，《消法》只調(diào)整狹義的消費關(guān)系，對于包括生產(chǎn)型消費（為生產(chǎn)需要而購買，使用商品或接受服務(wù)）的廣義的消費關(guān)系并不予調(diào)整，這與國際立法實踐是一致的。但根據(jù)我國立法和司法實踐，房屋住房產(chǎn)業(yè)雖屬狹義消費，《消法》卻不予調(diào)整。對于房屋住房產(chǎn)業(yè)，傳統(tǒng)上一直認(rèn)為由于其屬不動產(chǎn)，應(yīng)給予特殊對待，不僅《消法》未予調(diào)整，《產(chǎn)品質(zhì)量法》也將其排除在外。應(yīng)該說，房屋住房市場上的消費者急需保護，而在現(xiàn)實情況中住房消費者權(quán)益保護存在著很多不足。1、住房消費者權(quán)益案件法律適用問題。目前，我國有關(guān)保護房屋住房消費者權(quán)益的具有針對性的法律只有《民法通則》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件使用法律若干問題》、《最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知》等為數(shù)不多的幾部。在房屋住房立法中大量的是關(guān)于房屋住房生產(chǎn)經(jīng)營市場的法規(guī)，而規(guī)范住房消費市場的法規(guī)比較欠缺，對住房消費者利益保護的規(guī)范就更為薄弱，立法體系不完整，法律規(guī)范內(nèi)部不協(xié)調(diào)，外部不配套，而且立法層次低，法規(guī)、規(guī)章居多，標(biāo)準(zhǔn)不一，寬嚴(yán)失度，以居民房屋住房問題為中心的立法少之又少，對住房消費者權(quán)益的法律保護不盡理想。在已有的立法中，與普通居民生存權(quán)益最相關(guān)的住宅制度主要依靠政策規(guī)范調(diào)整，而法規(guī)層面保護相對不足。應(yīng)該指出，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定了消費者的九項權(quán)利①，具體包括安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲知權(quán)、受尊重和監(jiān)督權(quán)。這其中有七項權(quán)利能夠完全適用于住房消費者，這七項權(quán)利包括：知情權(quán)（獲得真實信息的權(quán)利）、選擇權(quán)（自由選擇的權(quán)利）、安全權(quán)（人身健康和安全不受損害的權(quán)利）、公平交易權(quán)（經(jīng)濟利益不受損害的權(quán)利）、求償權(quán)（獲得補救和賠償?shù)臋?quán)利）、受尊重和監(jiān)督權(quán)（社會監(jiān)督權(quán)利和平等尊重權(quán)利）。而現(xiàn)實生活中，住房消費者的這些權(quán)利被侵害的十分嚴(yán)重，但是我國法律對損害住房消費者權(quán)益的一些特殊情況缺乏專門和完備的法律措施。行政保護體制問題。行政保護是履行保護住房消費者權(quán)益的一項重要的法律制度。現(xiàn)行保護體制體現(xiàn)了政府領(lǐng)導(dǎo)下，以一個部門為主，多部門各司其職，相互配合的行政保護構(gòu)架。但是，實際操作中矛盾很多：一是在住房消費者保護措施方面，由于各部門分工不夠明確，有一些方面主次難分，一個部門如果制定保護住房消費者權(quán)益的規(guī)章有可能因涉及其他部門的權(quán)限而裹足不前，造成消費者權(quán)益保護措施嚴(yán)重滯后；二是在受理住房消費者申訴方面，也由于各部門分工不夠明確，造成各部門受理范圍不清，而在強調(diào)依法行政的趨勢下，各部門只好謹(jǐn)慎行事；并且由于受理申訴的職責(zé)與處罰侵害住房消費者權(quán)益違法行為的職責(zé)往往不屬于同一部門，也弱化打擊違法行為、保護消費者權(quán)益的力度。維權(quán)途徑問題。維權(quán)途經(jīng)是保護住房消費者權(quán)益的關(guān)鍵問題。雖然現(xiàn)行《消法》第三十四條②為消費提供了協(xié)商和解、調(diào)解、申訴、仲裁和訴訟五種維權(quán)途徑，在實踐住房消費者權(quán)益案件中可以借用，但是實踐中往往是協(xié)商不歡而散、調(diào)解難見分曉、申訴久拖不決、仲裁沒有依據(jù)、起訴筋疲力盡，嚴(yán)重地影響到住房消費者權(quán)益的落實。舉證責(zé)任和費用問題。目前對于發(fā)生住房消費糾紛時的舉證責(zé)任沒有做專門規(guī)定、住房消費者在消費糾紛中處于弱者的地位，舉證責(zé)任代價高昂，對住房消費者往往不利。民事責(zé)任的落實問題。在房屋住房消費者權(quán)益案件中，住房經(jīng)營者往往適用于一般合同過失責(zé)任原則而不是消費者保護法的嚴(yán)格責(zé)任原則或者無過失責(zé)任原則。雖然房屋住房經(jīng)營者承擔(dān)了相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，但是其承擔(dān)的責(zé)任與住房消費者所遭受的損失有時并不成比例，住房消費者所被侵害的權(quán)益得不到最完全的彌補。行政執(zhí)法措施問題。目前缺乏對保護住房消費者權(quán)益保護執(zhí)法措施的明確規(guī)定。一是對行政機關(guān)查處嚴(yán)重侵害住房消費者權(quán)益的行為沒有明確其可以行使哪些調(diào)查手段；二是侵害住房消費者權(quán)益的行為發(fā)生后，為了控制危害范圍、降低危害后果，未明確行政執(zhí)法機關(guān)需要采取一定的應(yīng)急手段。住房消費者糾紛的訴訟程序問題。司法訴訟途徑是住房消費者依法維權(quán)的保障。目前，住房消費訴訟主要由消費者個人提起，而且沒有適用于住房消費者群體訴訟的程序，訴訟程序復(fù)雜，相關(guān)的程序減化沒有在立法上得到解決，缺乏仲裁或行政裁決的相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)存的訴訟制度已經(jīng)不適應(yīng)住房消費者維權(quán)的實踐需要。三、住房消費者權(quán)益法律保護制度的建立和完善（一）住房消費者權(quán)益法律保護制度的建立從上述的分析中可以看出，住房消費者權(quán)益需要進(jìn)一步得到法律的保護，住房消費者已越來越不滿足于民法的一般保護，而對依消費者保護法所確定的特殊或者嚴(yán)格原則的需求日益迫切。住房消費者權(quán)益是社會經(jīng)濟生活中的一種客觀存在，“消費者權(quán)利，則是消費者利益在法律上的表現(xiàn)。法律上賦予消費者多少權(quán)利，意味著消費者在多大程度上得到國家的保護?！蔽覈淖》肯M者權(quán)益急需更細(xì)致的法律規(guī)范的調(diào)整保護，使消費者真正能夠在現(xiàn)實和法律中都享有應(yīng)有的權(quán)利和對權(quán)利的保護武器。住房利益結(jié)構(gòu)與法律的價值結(jié)構(gòu)具有一致性?！胺傻膬r值是一個多層次的有機整體。大體上可以歸納為三個層次，第一個層次是法律作為一種社會存在，在總體上所具有一般的價值，這種價值追求通常被描述為實現(xiàn)社會公正、效率、自由和福利。第二個層次是每一個法律部類的特定價值?！谌齻€層次是各種法律制度的價值?！M者保護法作為一種類型的法律（第二層次）亦有其明確的價值取向，即消費者的人身、財產(chǎn)安全，交易公平和消費者福利”：“安全是指消費者保護法最基本的價值追求，包括人身安全和財產(chǎn)安全”；“交易公平是指消費者在與經(jīng)營者的交易中能夠獲得公正、平等的對待，消費者獲得的商品和服務(wù)與其支付的貨幣價值相當(dāng)”；“消費者福利主要是消費者消費需求的滿足問題”。事實上第三個層次不僅適用于狹義上的消費者保護法，也適用于廣義上的消費者保護法，即各相關(guān)法律中有關(guān)消費者權(quán)益保護具體規(guī)定的價值取向也是有輕重和先后次序之分的。住房消費者權(quán)益中的哪些部分為法律的一般保護（廣義消費者權(quán)益保護）、哪些部分納入消費者保護法予以特別保護（狹義消費者權(quán)益保護），實際上是解決其法律價值的第一層次和第二層次劃分的問題；而對住房消費者不同權(quán)益予以何種性質(zhì)和程度的保護問題，實際上是解決其具體法律制度的價值問題?；谏鲜龇治觯覈》肯M者權(quán)益保護可分為三個層次：第一個層次是民法、刑法、建筑法、房地產(chǎn)法、金融信貸法等與消費者保護法相關(guān)的一般法律保護。根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，可將房屋租賃關(guān)系、房地產(chǎn)消費信貸關(guān)系、房屋維修服務(wù)關(guān)系等歸于此保護層次。但必須明確的是，當(dāng)這些法律適用涉及住房消費者基本生存利益的時候，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律對消費者權(quán)益優(yōu)先保護的原則；涉及這類問題的法律競合，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用有利于消費者權(quán)益保護的法律規(guī)范。此外，非商品化住房消費關(guān)系除了受政策規(guī)范調(diào)整外，在法律上也主要限于這一層次的保護。第二個層次是我國《消費者權(quán)益保護法》對住房消費者權(quán)益的特殊保護。應(yīng)當(dāng)在立法上至少是在理論上明確將基于商品化的住房消費關(guān)系納入該法的調(diào)整范圍。事實上重要的是這一層次的保護主要是對《消費者權(quán)益保護法》中相關(guān)概念和制度的理解在觀念上要有所更新，例如對該法中的商品的理解應(yīng)當(dāng)突破《產(chǎn)品質(zhì)量法》中產(chǎn)品的傳統(tǒng)觀念；對消協(xié)工作范圍的理解應(yīng)當(dāng)突破工商管理部門對日用消費品經(jīng)營進(jìn)行管理的傳統(tǒng)觀念。第三個層次是《消費者權(quán)益保護法》中各種住房消費者權(quán)益的不同法律價值。住房消費者生命和財產(chǎn)安全的價值應(yīng)當(dāng)是最高的消費者權(quán)益，法律的保護應(yīng)當(dāng)最為嚴(yán)格，對侵害住房消費者這一權(quán)益的行為應(yīng)當(dāng)予以最嚴(yán)厲的制裁，例如因房屋質(zhì)量問題對消費者人身或財產(chǎn)安全造成損害的，不應(yīng)當(dāng)適用民法的實際損失賠償原則，而應(yīng)當(dāng)借鑒國外消費者保護的有關(guān)規(guī)定，予以嚴(yán)厲的懲罰性高額賠償；其次是住房消費者公平交易的價值，法律對住房消費者這方面權(quán)益保護的嚴(yán)格程度僅次于生命和財產(chǎn)安全方面的權(quán)益，特別是對經(jīng)營者故意損害消費者公平交易權(quán)益的行為應(yīng)予以制裁，例如對用欺詐方式損害消費者權(quán)益者，予以雙倍賠償?shù)膽土P性制裁措施；再次為消費者福利價值，例如中介服務(wù)、售后服務(wù)和物業(yè)管理服務(wù)等主要體現(xiàn)住房消費者的此種利益。在不直接涉及前兩種消費者權(quán)益法律價值的前提下，消費者保護法在實體法上與民法等一般法區(qū)別不太大，但在程序上要有利于使消費者權(quán)益及時、合理而又經(jīng)濟地得到保護。（二）加強與完善我國住房消費者權(quán)益保護的基本對策加快健全住房消費者權(quán)益的法律體系。其一，隨著房屋住房產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，房地產(chǎn)基本法中一些條文已漸漸不適應(yīng)形式所需，如《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)增加物業(yè)管理內(nèi)容，并要減少彈性較大的條款。其二，保護住房消費者權(quán)益法律體系，不少重要領(lǐng)域的高層次立法尚是空白，造成法律調(diào)控的盲區(qū)，諸如：明確各房地產(chǎn)房屋住房市場管理機構(gòu)之間的職責(zé)職權(quán)，調(diào)整房地產(chǎn)住房交易行為的《房地產(chǎn)市場管理法》，調(diào)整住房改善及其發(fā)展等關(guān)系的《住宅法》，調(diào)整各種財產(chǎn)所有、使用與共有等物權(quán)關(guān)系的《物權(quán)法》，對此有關(guān)方面應(yīng)抓緊起草。以房地產(chǎn)基本法為核心，認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗，逐步推出各具體職能法規(guī)、規(guī)章。我國《城市房地產(chǎn)管理法》誕生4年有余，與之相應(yīng)的一系列職能法規(guī)、規(guī)章必須有計劃、有步驟的陸續(xù)頒行。同時各職能法的制定還應(yīng)注意總結(jié)近年來房屋住房法制建設(shè)中正、反兩方面的經(jīng)驗，對成功的經(jīng)驗和可望實施的目標(biāo)應(yīng)及時用法律形式加以固定；對與房地產(chǎn)基本法相抵觸的或過時的規(guī)定應(yīng)盡快修改；對那些符合發(fā)展的改革條件，但時機不夠成熟或暫時缺乏經(jīng)驗的問題，則可暫訂一些原則性的規(guī)定，待具備條件后再予充實、細(xì)化。根據(jù)國家在近期努力改善與提高居民住房環(huán)境水平的發(fā)展戰(zhàn)略，盡快出臺有關(guān)的法律及與之配套實施的法規(guī)。我們的立法工作應(yīng)及時展開，通過立法、執(zhí)法有效協(xié)調(diào)在住房改革中產(chǎn)生的各種關(guān)系，解決其間的糾紛，切實保障住房消費者的權(quán)益。（三）完善我國房屋住宅消費者權(quán)益保護立法的設(shè)想綜上所述，對于如何完善我國保護住房消費者權(quán)益方面的法律，使得住房消費者能夠拿起有力的法律武器保護自己的權(quán)益，從而使我國房屋住宅市場健康發(fā)展，建議如下：1.修改《消費者權(quán)益保護法》，明確規(guī)定將住房消費者權(quán)益納入該法的保護范圍。鑒于現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護法》對住房消費者權(quán)益的保護不夠明確，可通過修改法律的途徑明確該法適用于住房消費者權(quán)益保護，并增加若干專門適用于住房消費者保護的條款，如期房權(quán)益的保護、物業(yè)管理等服務(wù)權(quán)益的保護、產(chǎn)權(quán)權(quán)益的保護等。這樣從法律角度實證意義突出，規(guī)范直接，保護力度較強。2.制訂保護住房消費者權(quán)益的單行法規(guī)。該法規(guī)應(yīng)與《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品管理法》、《藥品管理法》等消費者保護特別法具有同等法律地位，可以對住房消費者各種權(quán)益的保護要求和方式作全面具體的規(guī)定。此種方案的優(yōu)點在于立法內(nèi)容較為完整，規(guī)范全面具體，操作性強。3.在各種涉及住房消費者權(quán)益的立法中明確住房消費者的資格。我國涉及住房消費者權(quán)益的相關(guān)立法主要包括《民法通則》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《合同法》及相關(guān)法規(guī)，以及今后可能制訂的《消費信貸法》、《物業(yè)管理法》等。這些立法中應(yīng)明確使用消費者的概念，或承認(rèn)相關(guān)主體具有消費者性質(zhì)，以賦予主體以消費者法律資格，進(jìn)而使其享有消費者權(quán)利，并明確規(guī)定與消費者保護法一致的保護原則。此種方案的優(yōu)點在于簡便易行，針對性強。相信如果能夠在法律層面細(xì)致對住房消費者的保護，為消費者的合法權(quán)益提供有利保護，切實維護消費者的應(yīng)有權(quán)益，用法律約束和制裁部分住房經(jīng)銷商的不法侵權(quán)行為，我國的房屋住宅市場會更加健康的發(fā)展，進(jìn)一步促進(jìn)整個社會的繁榮進(jìn)步。消費者權(quán)益保護的若干問題王利明《消費者權(quán)益保護法》大家都應(yīng)該很了解，確實是我們國家一部非常重要的法律。在前年有一次社會問卷調(diào)查里面，對中國法律的了解程度，結(jié)果《消法》是排在前三位的，可見，在老百姓的心目中《消法》的位置很高。消費者保護法真正作為一門獨立的法律，它也是在最近這幾年才形成的。從國際上來看，也主要是這幾年形成起來的。傳統(tǒng)對消費關(guān)系的調(diào)整主要是民法。我認(rèn)為，消費者保護法從民法里面獨立出來主要原因有這么幾點原因：首先，對消費者實行特別保護的需要。在到18世紀(jì)以前，西方國家的民法對消費關(guān)系的調(diào)整，堅持一個原則，即商人和消費者之間，要使用民法的有關(guān)合同一般規(guī)則，采用了一種叫做買者當(dāng)心的原則。民法認(rèn)為，我不管你是消費者還是非消費者，你和商人之間發(fā)生了買賣關(guān)系，我對你沒有什么特別的保護措施，你自己要當(dāng)心。在商人和消費者之間適用“買者當(dāng)心”原則。但19世紀(jì)以來，由于社會經(jīng)濟情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現(xiàn)代社會里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實際消費者是處于弱者的地位，他們?nèi)狈蛯Ψ接憙r還價的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費者只能被迫接受。特別由于技術(shù)的發(fā)展，對于許多產(chǎn)品的瑕疵，因為這些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護。加上消費者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因為這些原因，從19世紀(jì)以來，對消費者特別保護需要的壓力越來越大。其次，本世紀(jì)五、六十年代，伴隨著西方國家的經(jīng)濟繁榮，爆發(fā)了消費者權(quán)利運動。西方國家如美國、英國，強烈要求立法對消費者給予特別保護，《消費者權(quán)益保護法》逐漸從民法里分離出來，成為獨立的法律。從《消法》的內(nèi)容和性質(zhì)來看，也應(yīng)該成為一門獨立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費者的權(quán)利很難說都是一些民事權(quán)利，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。過去我們出現(xiàn)一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經(jīng)引起過討論。比如，涉及到一些權(quán)益的侵害，買東西沒有如實告知有關(guān)產(chǎn)品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費者權(quán)益保護法》里的知情權(quán)，判對方承擔(dān)民事責(zé)任。我個人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應(yīng)該直接援引民法。因為，民事責(zé)任來源于對于民事義務(wù)的違反，民事義務(wù)對民事權(quán)利的侵害，直接由民法確認(rèn)的，根據(jù)是民法?！断ā酚行└穹ú煌耆粯?，有它特別的特殊性。正是因為這個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關(guān)沒有告知產(chǎn)品使用方法，這個在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權(quán)打官司，因為消費者權(quán)利和民事權(quán)利是不完全一致的。第三，消費者保護法具有特殊性。有一些對消費者保護的措施，這也不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認(rèn)召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，不應(yīng)該在民法里，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。像召回這樣的措施，必定要產(chǎn)生糾紛。比如汽車出現(xiàn)瑕疵，主要你的生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)有瑕疵，即使現(xiàn)在沒有產(chǎn)生糾紛，你也應(yīng)該履行召回的義務(wù)，應(yīng)該把有瑕疵、有危險的汽車召回。同時民事責(zé)任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產(chǎn)者應(yīng)該負(fù)有把有瑕疵汽車召回的義務(wù)。而且民事責(zé)任通常不需要政府機關(guān)介入，因為受害人直接到法院尋求補救，政府一般不干預(yù)。但是召回制度有政府的干預(yù)，你不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任也不太一樣。所以，消費者保護法是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，我們稱為經(jīng)濟行政法律，也有人稱“經(jīng)濟法”。一、關(guān)于消費者的概念王海事情出現(xiàn)以后，消費者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費者？首先涉及到消費者僅指自然人，我認(rèn)為，消費者只限于自然人，而不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位因為消費而購買商品或者接受服務(wù)，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整。這個主要理由有這么幾點：第一，《消費者權(quán)益保護法》的立法宗旨，就是為了保護消費者，他們是現(xiàn)代消費社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對他們傾斜。這就是是《消費者權(quán)益保護法》產(chǎn)生的根本原因。假如將消費者范圍擴大到單位，這樣將會改變《消費者權(quán)益保護法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護自己，法律上也沒有必要對他們進(jìn)行個別的保護。如果這些單位和經(jīng)營者之間出現(xiàn)糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權(quán)利。假如對一方進(jìn)行特別的保護，反而違反了民法的公平原則。第二，消費者權(quán)益保護法所確認(rèn)的這些消費者權(quán)益，都是和個人聯(lián)系在一起的。消費者權(quán)利這個概念，最早是美國總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經(jīng)過發(fā)展和補充，現(xiàn)在形成了幾大消費者權(quán)益，包括知情權(quán)、安全權(quán)、選擇權(quán)等等。我們國家的《消法》采納了這些經(jīng)驗，具體列舉了各項，比如消費者安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)等等，這些都是和個人聯(lián)系在一起的，都是個人享受的權(quán)利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團體的概念。如果我們把消費者概念擴大到單位以后，有關(guān)消費者權(quán)益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對消費者隱私權(quán)的保護，這實際是現(xiàn)代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權(quán)呢？第三，消費者權(quán)益保護法中所稱的消費是指個人消費，或者說是直接消費。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費。我認(rèn)為，在市場中，所謂消費者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人。從比較各國立法對消費以及消費者的定義來看，實際上，在商品交易領(lǐng)域，消費者是和商人相區(qū)別的概念。消費者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務(wù)的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務(wù)的人。消費者購買或者接受某種商品或者服務(wù)，只要不是用于轉(zhuǎn)讓，不是為了經(jīng)營，都可以看作是一種消費，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費。這里法律只是劃了一個線，就是把消費者和商人區(qū)別開，只要買東西不是為了轉(zhuǎn)賣，就是消費者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機，這個動機不是我們考慮的重點，不能以動機來劃分誰是消費者還是非消費者。所以，考察各國消費者定義，一般沒有考慮到動機的問題。我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因為可能想索賠的，主張1＋1賠償?shù)?，所以我買這個商品就不是消費者，不能這樣認(rèn)定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這是動機問題，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，在法律上也沒法干預(yù)它，不能將消費者的概念變得太狹窄了。二、消費者保護在民法當(dāng)中的發(fā)展趨勢（一）合同領(lǐng)域?qū)οM者保護的一些新的發(fā)展趨勢1、對格式合同和免責(zé)條款的限制。格式合同是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標(biāo)的形式多種多樣。比如我們買到一張機票，機票上面的說明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應(yīng)該在多長時間內(nèi)到達(dá)機場，應(yīng)該只準(zhǔn)攜帶多少公斤托運的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，如“顧客須知”。還有掛出“貨物出門，概不退換”的通知，包括所謂“買一罰十”等條款，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實在經(jīng)濟上有很大的好處，有利于節(jié)省交易費用。他預(yù)先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。格式條款首先是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經(jīng)制訂出來了，而不是雙方在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上所制訂出來的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機票的說明等。格式條款制定的目的是要適用于所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為了與準(zhǔn)備與他訂約的所有的相對人制訂的。相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費者，他并不參與協(xié)商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價還價。格式條款最重要的特點是定型化，這個條款在內(nèi)容上是固定的，是不可修改，不可變更的。通常，我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關(guān)鍵我們要看對這個條款，雙方能不能協(xié)商進(jìn)行修改，進(jìn)行變更，這是一個最重要的特點。舉一個例子，有人去買一套房屋，與開發(fā)商頂了一個合同，后來開發(fā)商又搞了一個補充協(xié)議，補充協(xié)議主要是對針對車位的使用而規(guī)定的，其中規(guī)定了車位的使用應(yīng)該交費。補充協(xié)議制定以后，給每個消費者都發(fā)了一份。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對補充協(xié)議的條款提出問題，也有人拿到補充協(xié)議以后與開發(fā)商協(xié)商，最后把補充協(xié)議的某些條款改了。這個補充協(xié)議條款是不是應(yīng)該當(dāng)做格式條款處理，應(yīng)不應(yīng)該包括《消法》和《合同法》里有關(guān)格式條款的有關(guān)規(guī)定？這個要看這些條款本身是不是能修改的。如果開發(fā)商明確跟大家講，補充協(xié)議是根本不能改的，那這就是格式條款。如果補充協(xié)議發(fā)出來以后，可以與他單個協(xié)商，可以修改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，不與開發(fā)商協(xié)商，就在上面簽字了，只能說自己放棄了協(xié)商的權(quán)利，但是并不是說就喪失了協(xié)商的權(quán)利，這就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點。格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實際上，消費者只能被迫接受，例如，過去拍發(fā)電報，在電報稿上寫了一條規(guī)定，說如果因為發(fā)報出現(xiàn)了錯誤，由此造成的損失，電報局僅以電報費賠償，這對消費者非常不公平。假如一個電報發(fā)錯了，本來是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失，最后官司打到法院，電報局提出來，以2.8元發(fā)報費來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的，但消費者沒有什么選擇，因為我們要去發(fā)電報只能到郵局發(fā)，到這里發(fā)報的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關(guān)系，實際是不平等的。格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進(jìn)行限制的措施。我們國家《消費者權(quán)益保護法》24條明確規(guī)定，不得通過格式合同做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費者權(quán)益的民事責(zé)任。格式條款的類型是多種多樣的，店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現(xiàn)形式。除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設(shè)置了一些限制性的規(guī)定?！逗贤ā返?9、40、41條對格式條款進(jìn)行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下合同法如何通過對格式條款的限制來保護消費者利益的。合同法中主要確定這么幾個規(guī)則：第一個規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要提請相對人注意，稱為提醒合理注意的義務(wù)，如果沒有提醒合理注意，可以視為這個條款不存在，不能納入合同之中。比如，對有關(guān)保險公司的免責(zé)條款，保險公司提醒注意的時候，必須詳細(xì)向投保人說明，其中涉及到免除責(zé)任條款。如果發(fā)生了糾紛，投保人提出來，當(dāng)時訂合同的時候，保險公司并沒有給我指出，哪些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，可以視為免除條款不存在。還有一些格式條款是印在收據(jù)反面的。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果衣服丟失，以衣服二倍的價格賠償”。但是，它都是印在收據(jù)的反面。這樣從法律來說，并沒有提醒合理注意，因為一般人可能認(rèn)為收據(jù)本身不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據(jù)的反面，一般人很難注意到在收據(jù)的反面會有這樣重要的格式條款存在。第二個規(guī)則，格式條款不得排除相對人的主要權(quán)利。在這里主要是指對具體的合同關(guān)系中，所應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權(quán)利，以及有關(guān)《消法》里規(guī)定的消費者所應(yīng)當(dāng)享有的，在具體交易關(guān)系里享有知情等這些權(quán)利，如果不合理地被排除，也可以認(rèn)為這個條款是無效的。第三個規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應(yīng)當(dāng)按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進(jìn)行解釋。比如某人把幾輛摩托車放在倉儲公司哪里保管，在保管期間該摩托車被偷走了，倉儲公司提出：保管合同是一個格式條款，其中有一個條款規(guī)定，一旦發(fā)生天災(zāi)、人禍，概不負(fù)責(zé)，摩托車被偷屬于“人禍”，所以不承擔(dān)責(zé)任。而委托人認(rèn)為，“人禍”的概念主要是指生病，不應(yīng)該包括東西被偷了。雙方為此發(fā)生爭議。合同法上有規(guī)定，出現(xiàn)格式條款爭議以后，應(yīng)該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經(jīng)更多反映了他的利益要求，如果條款發(fā)生爭議，法律上要做出一種平衡的考慮，作出有利于相對人，特別是有利于消費者的解釋來進(jìn)行解釋，而不能作出有利于合同制作人的解釋進(jìn)行解釋。比如商品房買賣合同里面，經(jīng)常出現(xiàn)一個條款：“多退少補”。有的地方對面積不足問題是有規(guī)定的，但許多地方?jīng)]有規(guī)定?，F(xiàn)在雙方到法院打官司，誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。對于這個條款，我們建議應(yīng)該向有利于相對人，有利于消費者的解釋來進(jìn)行解釋。第四個規(guī)則是，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責(zé)任，加重了相對人的責(zé)任，這個條款是無效的。免責(zé)條款是合同法的概念，指當(dāng)事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責(zé)任的條款。比如“貨物出門概不退換”，這也是一個免責(zé)條款，也是一個格式條款。當(dāng)然格式的不一定是免責(zé)的，免責(zé)的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責(zé)的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負(fù)責(zé)等等，像這樣的規(guī)定都屬于免責(zé)條款。免責(zé)條款的使用，也是消費者權(quán)益保護法里遇到了一個問題。在現(xiàn)代社會中，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，免責(zé)條款已經(jīng)被越來越廣泛地使用。包括我們國家在內(nèi)的世界各國的合同法，鼓勵當(dāng)事人可以運用免責(zé)條款。原因在于我們的合同法采取嚴(yán)格責(zé)任。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時，有可能預(yù)見到未來會發(fā)生各種意外和風(fēng)險，而合同法不承認(rèn)意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來可能發(fā)生的風(fēng)險？如果當(dāng)事人不對這些風(fēng)險進(jìn)行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對當(dāng)事人來說就顯得非?？量?。而當(dāng)事人對意外風(fēng)險實行控制的方法就是在事先達(dá)成免責(zé)條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經(jīng)將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構(gòu)成履行不能，不能使其承擔(dān)實際履行的責(zé)任，然而并不能因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因為該演員在與劇院訂約時，應(yīng)當(dāng)意識到他可能因為生病等原因不能演出，如果他希望在出現(xiàn)這些意外的風(fēng)險以后被免除責(zé)任，那么不可能通過尋求法定的免責(zé)條件來免除責(zé)任。而只能通過事先與對方達(dá)成免責(zé)條款，一旦出現(xiàn)意外的風(fēng)險則可以基于免責(zé)條款而免除責(zé)任。反過來說，如果當(dāng)事人事先不達(dá)成免責(zé)條款，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任而承擔(dān)責(zé)任。這樣免責(zé)條款的達(dá)成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險提供了便利。免責(zé)條款可以降低風(fēng)險、節(jié)省成本、減少消耗等。正因為免責(zé)條款具有上述作用，因此其適用的范圍也日益廣泛。所以，免責(zé)條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責(zé)條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責(zé)條款來侵害消費者的權(quán)利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對免責(zé)條款的使用進(jìn)行特別地限制，從而強化對消費者的保護。在《消費者權(quán)益保護法》以及《合同法》第53條里，都對免責(zé)條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》第53條確定了這樣兩個規(guī)則：第一個規(guī)則，凡是免除造成對方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效。比如，某個人去醫(yī)院看病，醫(yī)生說，必須做皮試，才能打青霉素，這個人說我害怕做皮試，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關(guān)系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負(fù)責(zé)，因為以前我也打過。他寫了一個聲明，說凡是出了問題都由我責(zé)任。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打就出了問題。原告到法院打官司，就涉及到受害人寫的聲明是否有效，這就是說，這個免責(zé)條款在法律上是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因為它免除了人身傷害的責(zé)任。這個聲明實際上說，醫(yī)生在造成了人身傷害和死亡以后的后果都不負(fù)責(zé)任，這在法律上是不允許的。這就是免責(zé)條款一個重要的規(guī)則。前幾年我們出現(xiàn)的案例，某個商店在它的店堂里貼一個告示，“本店在發(fā)現(xiàn)可疑的人，保留搜查搜身的權(quán)利”，這也是侵害了人身的一種條款，雖然它不是免責(zé)條款，但是和免除造成對方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款在性質(zhì)上是一樣的，都是講法律要保護個人的人身，你侵害個人人身條款都是無效的，免責(zé)條款也是這樣。第二個規(guī)則是，因為故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損害的免責(zé)條款，也是無效的。比如，雙方在訂立合同時，在合同里規(guī)定了，在出賣人交貨后，因為貨物的瑕疵造成的所有損失概不負(fù)責(zé)，這個條款實際上免除了故意和重大過失造成對方財產(chǎn)損害的責(zé)任。因為交付的貨物如果有瑕疵，造成的損害是重大的，怎么能夠說，都不負(fù)責(zé)任呢？因此，這個條款應(yīng)當(dāng)是無效的。需要討論的是，從表面上看，我國《合同法》第40條似乎禁止通過公示條款的方式來設(shè)定免責(zé)條款，其實不是這樣。免責(zé)條款只是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)；而我國《合同法》第40條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理的、不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，是不矛盾的。單純的免責(zé)條款是有效的，但條款制定人應(yīng)當(dāng)提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理的、不正當(dāng)免除其現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款是無效的。強制締約義務(wù)強制締約義務(wù)也稱為強制性的合同，它是指個人或者企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)負(fù)有必須和對方訂約的義務(wù)，很多國家的消費者保護法以及民法里都有規(guī)定。我國《消費者權(quán)益保護法》、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》第289條規(guī)定，從事公共運輸?shù)某羞\人，不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求，這就是強制性的締約義務(wù)?，F(xiàn)代社會，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，它們經(jīng)常使用格式條款，消費者沒有選擇的余地。為保護消費者利益，法律上要對這些大公司、大企業(yè)適用格式條款進(jìn)行限制。因為對公共服務(wù)的領(lǐng)域來說，一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者可以自由選擇消費者，對消費者權(quán)益保護非常不利，因為很多公共服務(wù)領(lǐng)域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂合同，不喜歡你就不和你訂合同。那么，消費者就會遇到很大麻煩。如果供水企業(yè)不與消費者訂合同，消費者找誰去訂合同，從哪里獲得供水服務(wù)？這實際上是嚴(yán)重剝奪消費者享有的這些權(quán)利。對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進(jìn)行限制。另一個辦法是確立強制訂約的義務(wù)。消費者只要提出了要求服務(wù)的請求，提供公共服務(wù)的企業(yè)就必須要和消費者訂立合同，沒有拒絕訂約的權(quán)利。如果負(fù)有訂約義務(wù)的企業(yè)拒絕訂約，消費者有權(quán)在法院提起訴訟，這個訴訟當(dāng)然不是違約訴訟，因為合同還沒有成立，這種訴訟是根據(jù)締約過失責(zé)任提起訴訟，要求違反義務(wù)的人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，就是進(jìn)一步強化對消費者保護。這是一個新的發(fā)展，在法律上保護消費者所確定的一個新的規(guī)則。在電子商務(wù)交易中對消費者的保護問題。電子商務(wù)是近幾十年來發(fā)展的新領(lǐng)域，而且將來會越來越重要。電子商務(wù)的發(fā)展，對消費者的保護提出了新的挑戰(zhàn)，也提出了一些特殊的要求。在兩大法系，在電子商務(wù)領(lǐng)域里對消費者的保護，主要強調(diào)了以下四個方面：一是進(jìn)一步尊重消費者的知情權(quán)。出賣人要盡各種披露的義務(wù)，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務(wù)，對消費者提供各種信息，進(jìn)行各種披露，使消費者提供的商品得到了解，防止他們上當(dāng)受騙，強化對消費者知情權(quán)的保護，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴(yán)格。二是法律上強調(diào)要尊重和確保消費者的自主、自愿。因為在電子商務(wù)里，廣泛應(yīng)用格式條款，比如說網(wǎng)上購物采用了大量的格式條款，消費者可能先要看這些格式條款，但有時候根本看不明白。如果沒有來得及看，或者看不懂，接著要求“點擊”，如果消費者按了點擊，就承認(rèn)這個條款，這可能對消費者非常不利。怎么保護消費者呢？這就要求采取一系列限制措施，必須要求消費者明確做出同意，不能說，只要按了點擊，就表示同意了，還要求消費者進(jìn)一步做出單獨的表示，愿意接受這些條款。有些國家的法律對此進(jìn)一步做出規(guī)定，要求尊重消費者的自主、自愿，保護消費者和防止他在締約過程中上當(dāng)受騙。三是確立了反悔期，也有人稱為賦予消費者后悔的權(quán)利，就是消費者通過互聯(lián)網(wǎng)訂立合同，同意購買商品以后，還要給消費者一個反悔的期限，給他一個期限。比如法國法律規(guī)定，定貨以后七天內(nèi)可以反悔，可以退貨。歐盟也規(guī)定七天可以反悔。這和民法的一般規(guī)定，和合同法關(guān)于合同效力的規(guī)定不同，合同一旦生效，不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，否則，合同就等于一張廢紙。但是電子商務(wù)里為什么出現(xiàn)這個特殊的規(guī)則？因為這是一種遠(yuǎn)程的買賣，消費者沒有直接和現(xiàn)貨見面，都是在網(wǎng)上看到菜籃子里有這個貨、那個貨，網(wǎng)上介紹這樣好，那樣好，但消費者沒有實際見貨，這就要允許消費者在見到現(xiàn)貨以后可以反悔。即使他沒有見貨，他了解有關(guān)情況以后，已經(jīng)反悔，也應(yīng)當(dāng)尊重消費者的自主、自愿，這對消費者的保護，這確實是必要的，正是因為這種電子商務(wù)不是一種直接的交易和一般直接現(xiàn)貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個反悔權(quán)的概念，電子商務(wù)消費者有一個特殊的反悔權(quán)。四是進(jìn)一步尊重消費者的隱私權(quán)。因為隱私這個概念，是現(xiàn)在社會里非常重要的概念?，F(xiàn)代社會越來越重視隱私的保護，特別隨著電子商務(wù)的發(fā)展，它確實對信息的傳播帶來非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對個人隱私可能會形成侵害，通過計算機可以很容易搜集個人的各種個人數(shù)據(jù)以及個人的各種生活秘密。一旦隱私受到侵害，后果非常嚴(yán)重。同時計算機的使用使得這種數(shù)據(jù)傳播變得非常便捷，很容易從網(wǎng)上下載，向全世界傳播，這個后果是不堪設(shè)想的。另外，高科技的發(fā)展對隱私的保護也提出非常嚴(yán)峻的問題。比如，有的商家在商場里安裝各種探頭、攝像機，有的甚至在廁所里都安裝了，當(dāng)然它為了防盜，但對個人隱私也可能會有侵害，這個也是法律上探討的重要問題。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，世界變得很小了，人與人之間的聯(lián)系非常方便，互聯(lián)網(wǎng)使我們進(jìn)入到一個信息社會，現(xiàn)在在網(wǎng)上查閱資料多么方便。電子商務(wù)的發(fā)展，交易非常迅速、便捷，但也對個人的隱私提出了挑戰(zhàn)。例如，在網(wǎng)上收集個人的信息資料很方便，一旦傳播開來，對個人損害很大。所以，在電子商務(wù)里，各國立法專門強調(diào)，很多國家專門制定了計算機與隱私權(quán)保護條例和法規(guī)，美國專門有這樣的規(guī)定。一方面要鼓勵電子商務(wù)的發(fā)展，另一方面，又要對付因為計算機的廣泛使用和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展造成隱私權(quán)的侵害。與電子商務(wù)有關(guān)的，在消費者保護法里出現(xiàn)的一個新概念，這就是“無店鋪銷售”，是指不需要通過店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務(wù)，郵購買賣、上門推銷等，無店鋪銷售有幾個好處，首先無店鋪節(jié)省了交易成本，極大降低了銷售成本。對消費者來說，不但可以購買到不包含銷售成本的、價格上比較優(yōu)惠的一些商品，而且購物更為便捷、方便。所以無店鋪買賣，現(xiàn)在開始越來越流行，這種方式也對我們消費者保護提出一些新的挑戰(zhàn)。有人預(yù)測，將來這種無店鋪銷售會成為買賣重要的形式。從立法上來看，現(xiàn)在一些國家的消費者保護法里，主要是確定無店鋪銷售的情況下，賦予購買人一種后悔權(quán)，這個是我們前面談的，進(jìn)一步強化對消費者的保護，規(guī)定了幾天的后悔期，給消費者一種后悔權(quán)，這是一個特殊的規(guī)則。（二）有關(guān)侵權(quán)法領(lǐng)域的發(fā)展趨勢前面我們談的是合同法領(lǐng)域的問題，下面談?wù)勄謾?quán)法領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。產(chǎn)品責(zé)任。早期有關(guān)產(chǎn)品因為瑕疵造成消費者損害，都是適用合同責(zé)任，由買受人向出賣人要求承擔(dān)違約責(zé)任，但是，在很多情況下，買受人買到某個產(chǎn)品之后，買受人自己可能不用，而是由家里人來使用，或者借給別人使用，后來因為產(chǎn)品有瑕疵造成了他人的損害。受害人可能與出賣人之間沒有合同關(guān)系，所以沒有辦法找出賣人主張違約責(zé)任，尤其是產(chǎn)品的瑕疵究竟是怎么造成的，出賣人常常不清楚，只有生產(chǎn)者才能了解。所以要告出賣人，也很難確定責(zé)任。所以為了強化對消費者的保護，最早在美國發(fā)展了產(chǎn)品責(zé)任制度，被兩大法系國家所普遍借鑒。所謂產(chǎn)品責(zé)任，是指產(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者因產(chǎn)品缺陷而造成他人人身或財產(chǎn)損害時所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任問題是伴隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展而出現(xiàn)的，尤其是為了強化對消費者的保護而產(chǎn)生的一項制度。與生產(chǎn)者、銷售者相比，消費者往往是弱者，需要給與特別的保護。最初，產(chǎn)品責(zé)任主要是過錯責(zé)任，所以消費者要求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)責(zé)任，還要證明他們存在過錯。但事實上產(chǎn)品的制造過程非常復(fù)雜，消費者不可能了解到整個生產(chǎn)過程，產(chǎn)品也可能經(jīng)過很多的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，還要經(jīng)歷運輸、儲存和銷售等過程，究竟是在哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，消費者也很難確定。所以要由消費者來證明生產(chǎn)者、銷售者具有過錯時非常困難的，因此現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任采取了嚴(yán)格責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任從性質(zhì)上講主要是侵權(quán)責(zé)任。就是說，消費者因為產(chǎn)品的缺陷，造成了財產(chǎn)和人身傷害或者死亡，買受人、消費者有權(quán)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任向生產(chǎn)者或者銷售者求得賠償。因為產(chǎn)品責(zé)任這個概念的出現(xiàn)，使得消費者因為產(chǎn)品造成損害以后，不僅僅可以直接根據(jù)合同關(guān)系向經(jīng)營者提出請求，而且可以不考慮合同關(guān)系，向沒有合同關(guān)系的生產(chǎn)者提出請求、提出索賠。產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展是法律的新的發(fā)展趨勢。在我們的《消費者權(quán)益保護法》中應(yīng)當(dāng)規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護法》，當(dāng)產(chǎn)品致人損害之后，受害人只能依據(jù)合同法來要求賠償損失。當(dāng)出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵造成損害的情況下，消費者應(yīng)當(dāng)直接找經(jīng)營者，然后由經(jīng)營者再找生產(chǎn)者。這個思路還是一種合同的思路。當(dāng)然這種考慮有它的道理。這主要是因為《消費者權(quán)益保護法》規(guī)范的是消費者和經(jīng)營者的關(guān)系，沒有引入生產(chǎn)者這個的概念，沒有考慮到生產(chǎn)者和消費者是什么關(guān)系，這是有它的道理。但是僅僅通過合同責(zé)任是難以保護消費者的利益的，所以應(yīng)當(dāng)引入產(chǎn)品責(zé)任。當(dāng)然，現(xiàn)在我們的《產(chǎn)品質(zhì)量管理法》對此已經(jīng)做出了規(guī)定，但是，這并不妨礙《消費者權(quán)益保護法》可以進(jìn)一步規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任。我們應(yīng)當(dāng)允許消費者在遭受損害之后直接找生產(chǎn)者，應(yīng)當(dāng)享有直接要求生產(chǎn)者索賠的權(quán)利。由于產(chǎn)品責(zé)任的產(chǎn)生和發(fā)展，也促使了責(zé)任競合制度的發(fā)展。所謂責(zé)任競合就是指一種違法行為符合兩種責(zé)任構(gòu)成要件，受害人可以選擇對其有利的一種。一旦消費者因為產(chǎn)品缺陷造成損害的時候，它可以在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間進(jìn)行一種選擇。這個概念現(xiàn)在已經(jīng)在我們的《合同法》里把它確定下來了?！逗贤ā返?22條規(guī)定了責(zé)任競合。但是，在《消費者權(quán)益保護法》里面對這一點還沒有規(guī)定，沒有規(guī)定允許消費者對兩種責(zé)任進(jìn)行一種選擇。舉個例子，比如說啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機爆炸了造成了損害，這不僅造成了財產(chǎn)損失，還造成了人身傷害甚至死亡。從對消費者保護這個角度來考慮，首先它可以找經(jīng)營者；其次應(yīng)該允許他可以找生產(chǎn)者。當(dāng)他找生產(chǎn)者的時候，就是我們前面談到的，實際上他是產(chǎn)品責(zé)任，而不是合同責(zé)任了。同時當(dāng)他找經(jīng)營者的時候，他完全可以根據(jù)合同來起訴，這樣，消費者有一種選擇，這就是說，他究竟應(yīng)該根據(jù)合同來起訴，還是根據(jù)侵權(quán)來起訴？在不同的情況下，對消費者的保護是很不一樣的。比如，你要是以合同來起訴，根據(jù)《合同法》是不能對精神損害進(jìn)行賠償?shù)模@是世界各國的一個基本原則，根據(jù)有關(guān)精神損害賠償?shù)乃痉ń忉?，只能根?jù)侵權(quán)責(zé)任來主張精神損害賠償，而不能根據(jù)合同來主張。為什么？道理很簡單，合同是一種交易關(guān)系，交易關(guān)系要強調(diào)對價，精神損失不是在“對價”的范圍之內(nèi)。由于合同本質(zhì)上是一種交易，所以法律要上鼓勵交易，使交易當(dāng)事人盡可能訂立更多的合同。交易越多市場就繁榮。怎么樣才能鼓勵交易呢？這就必須盡可能使交易當(dāng)事人預(yù)見到未來的風(fēng)險，如果合同中引入精神損害賠償，精神損害賠償?shù)臄?shù)額又是由法官自由裁量，這樣一旦違約就有可能支付大額的精神損害賠償費用，這個費用顯然是交易當(dāng)事人所無法預(yù)見的。當(dāng)事人在訂立合同的時候，就會遇到一個很大的風(fēng)險。將來一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來風(fēng)險是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責(zé)任包括賠償精神損害，顯然是不利于鼓勵交易。根據(jù)合同法是不能賠償精神損害的。但是，根據(jù)合同要求賠償也有一定的好處。因為合同責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任，這樣舉證是比較容易，消費者只需要證明出賣人違反了合同，比如所出售的商品不符合約定，那么消費者就有權(quán)要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，而根本不需要證明出賣人存在過錯。如果不采用產(chǎn)品責(zé)任的話，那么不僅要證明出賣人有過錯，還要證明自己遭受了損害。即使是采用產(chǎn)品責(zé)任也要證明自己遭受的具體損害。但是合同責(zé)任不一定要證明損害的發(fā)生。如果消費者僅僅需要出賣人支付違約金的話，那么他就不必要證明有實際損害的發(fā)生。所以，引入責(zé)任競合的概念之后，也有利于保護消費者的利益。這樣，我們給消費者一個選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個出賣人，你既可以按合同來告他，也可以按侵權(quán)來告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺得哪一種對你更有利，你可以進(jìn)行選擇。給與消費者這種選擇權(quán)，實際上就是來強化對消費者的保護。合同領(lǐng)域的第二個情況是在合同關(guān)系中出現(xiàn)了欺詐應(yīng)當(dāng)如何處理。根據(jù)合同法的規(guī)定，如果在合同成立之前出現(xiàn)了欺詐，這就涉及到締約過失責(zé)任問題。如果合同成立是因為欺詐而導(dǎo)致的，也就是說合同一方是因為上當(dāng)受騙才與另一方訂立合同，或者在合同履行中出現(xiàn)的欺詐，比如以假當(dāng)真，以次充好，這些都可以導(dǎo)致合同被撤銷。也就是說受害人可以要求以收到欺詐而理由請求撤銷合同。當(dāng)然如果造成損失還可以要求損害賠償。但是在民法中，欺詐通常只要是在合同里規(guī)定，侵權(quán)法一般不將欺詐作為一種侵權(quán)行為。民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因為欺詐這種行為通常是在交易中產(chǎn)生的。因為欺詐都與合同關(guān)系不可分離。在訂立合同之前，騙了你，目的就是要和你定合同。如果合同沒有成立的話，你可以告他應(yīng)當(dāng)締約過失責(zé)任。如果合同成立了，就必須主張撤銷合同。因為如果不解決合同的效力，就沒有辦法進(jìn)一步去要求欺詐行為人承擔(dān)責(zé)任。因為，合同如果是有效的，這樣你怎么去確定欺詐人承擔(dān)責(zé)任，這就很麻煩了。合同撤銷之后可以要求賠償損失，但不必要另外根據(jù)侵權(quán)來要求賠償。問題在于，這種做法也存在一定的缺陷。因為僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現(xiàn)象或者是欺詐行為人所造成的責(zé)任問題的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產(chǎn)生的，而且也有一些欺詐，不一定都能夠產(chǎn)生合同，或者這些欺詐內(nèi)容，比如在合同訂立過程中通過虛假廣告來誘使消費者訂立合同。合同并沒有成立，但消費者遭受了損失或者合同在成立之后又沒有辦法撤銷合同，消費者遭受到的損害有需要賠償。這樣一來，僅僅根據(jù)可撤銷合同，是難以全面的保護消費者的利益的。典型的例子是商品房買賣，開發(fā)商做了一些廣告，廣告里面說，將來你買了我這個房子，門前有一大片綠地，還有網(wǎng)球場，還有什么高爾夫球場，結(jié)果業(yè)主買了以后，實際情況與廣告上說的有很大的差別。有關(guān)綠地、網(wǎng)球場等的描述，這都是在廣告里面做的，沒有寫到合同里面，消費者可能不知道沒有寫進(jìn)合同，或者知道了也沒有辦法，因為他不能要求開發(fā)商將廣告上面的內(nèi)容都寫進(jìn)合同里面?？梢詷I(yè)主確確實實是相信了這些廣告才購買了房屋。現(xiàn)在，實際情況不是這樣，消費者者現(xiàn)在要告開發(fā)商，如果按照合同起訴，合同里沒有規(guī)定，業(yè)主沒辦法起訴。在一般情況下，商業(yè)廣告只是一種“要約邀請”，不是“要約”。如果連要約都不是，消費者即使同意廣告所說的條件，也根本構(gòu)不成承諾，所以消費者不能說實際情況與廣告上說的不符合，開發(fā)商就構(gòu)成違約。這就提出一個非?，F(xiàn)實的問題，就是說消費者根據(jù)什么來起訴，出現(xiàn)這個情況，怎么樣來尋求一種保證。按照我們現(xiàn)行合同法規(guī)定，只能通過締約過失的辦法要求賠償。但是締約過失的賠償數(shù)額又是非常有限的，如果消費者確實遭受了比較大的損害，怎么才能使消費者獲得充分的補救，這確實是一個值得研究的問題。國外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規(guī)定了虛假陳述的侵權(quán)責(zé)任，把此種情況作為侵權(quán)處理。我看了一些解釋，說明就是針對著我們剛才講的這些情況，允許消費者可以作為侵權(quán)來訴訟，要求賠償。這個現(xiàn)象是很有意思，我們在討論，在制訂《民法典》也考慮到關(guān)于侵權(quán)這方面，也確實感覺到恐怕有必要對一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對受害人提供保護，是不是能夠允許受害人將其作為侵權(quán)提出賠償、索賠的要求，我們覺得是必要的。目前立法機關(guān)正在制定侵權(quán)行為法，這個問題有必要在侵權(quán)行為法中加以規(guī)定。3、專家責(zé)任專家責(zé)任是近幾十年來發(fā)展很快的一個領(lǐng)域，是指具有特殊知識和技能的專業(yè)人員，在履行專業(yè)職能的過程中，因為未盡到職責(zé)而給他人造成損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。專家責(zé)任和消費者保護也是聯(lián)系在一起的，這是因為在很多領(lǐng)域，像律師、醫(yī)師、會計師等等，他們有的直接面對消費者，有的是間接面對消費者。對專家責(zé)任的確定，也涉及到對消費者的保護。比如西安的彩票案發(fā)生以后在國內(nèi)引起了很大的反響。如果這個事件沒有暴露的話，很多消費者就會蒙受很大的損害都不知道。建議我們的《侵權(quán)法》應(yīng)該對專家責(zé)任做出相應(yīng)的規(guī)定。有關(guān)專家責(zé)任的問題涉及到很多內(nèi)容。首先，專家所負(fù)有義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷專家違反了義務(wù)；其次，就是關(guān)于損害的問題如何判斷。比如說一個會計師事務(wù)所或者律師事物所做了假賬或者出具了虛假的意見書，誤導(dǎo)了消費者，使消費者購買了相關(guān)產(chǎn)品。那么，這個損失如何確定？第三，受害人應(yīng)該說根據(jù)合同還是侵權(quán)來提起訴訟。這些問題都有待于進(jìn)一步研究，也是我們侵權(quán)法制定中需要重視的問題。這里面有一個很重要的問題，就是涉及有關(guān)醫(yī)療糾紛是不是應(yīng)當(dāng)使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭論確實很大。從總體上來說，我們可以把醫(yī)患關(guān)系它看成是消費關(guān)系。對于醫(yī)患關(guān)系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個理由：醫(yī)療關(guān)系本質(zhì)上，還是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，在這種醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)生是提供服務(wù)的一方，患者是接受服務(wù)的一方，雙方實際上有一個“對價關(guān)系”存在，盡管這種“最佳關(guān)系”不一定完全符合市場的價值。因為醫(yī)院現(xiàn)在沒有完全走向市場，也沒有完全市場化，不能完全按照市場來收費。但是它既然是一種合同關(guān)系，就具有交易的特點。應(yīng)該說，從本質(zhì)上還是等價的交易。從這個意義上說，它是一種消費關(guān)系?；颊咭苍谝欢ǔ潭壬暇哂邢M者的特點。患者在醫(yī)院里接受服務(wù)，同在其它有關(guān)飯店里接受服務(wù)沒有本質(zhì)的區(qū)別，符合《消費者權(quán)益保護法》第二條所規(guī)定的，消費者為生活消費的需要而購買使用商品和接受服務(wù)，這就是接受服務(wù)。尤其是《消法》所規(guī)定的，有關(guān)消費者的各項權(quán)益也完全可以由患者所享有。比如說，有關(guān)消費者的安全權(quán)利、知情權(quán)利、選擇權(quán)利、公平交易權(quán)利、索賠權(quán)等等，完全可以由患者享有。那么，在醫(yī)患關(guān)系里，患者也是處于一個弱者的地位。因為醫(yī)療服務(wù)的技術(shù)含量比較高，信息也不對稱，消費者實際上處于缺少選擇的被動地位，也可以說是一種弱者，需要特別保護。醫(yī)療單位現(xiàn)在已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點。醫(yī)療行為盡管具有高科技、高風(fēng)險等等這些特點，特別是在我們國家現(xiàn)行體制下，醫(yī)院具有某種服務(wù)的性質(zhì)。但是，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及醫(yī)療體制的改革，大部分醫(yī)院都要逐步從這種福利性、純事業(yè)單位走向社會化、市場化和企業(yè)化運行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標(biāo)，恐怕也要逐漸地成為醫(yī)院維持生存和發(fā)展的必不可少的，特別是像我們國家現(xiàn)在許多私人開醫(yī)院，個體行醫(yī)大量地出現(xiàn)，而且他們的活動主要目標(biāo)恐怕是贏利。所以，市場化的這些醫(yī)院已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點。（4）把醫(yī)患關(guān)系作為消費關(guān)系來考慮，是有好處的。如果患者作為消費者，在他們的權(quán)益受到侵害以后，特別是因為醫(yī)院的重大過失引起了醫(yī)療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協(xié)等消費者團體的保護。這對患者保護來說，還是必要的。我們說讓患者找一找消費者協(xié)會，當(dāng)然不一定能解決得了問題，多少是一個保護的渠道。通過消費者協(xié)會調(diào)解，多少對患者的保護還是有利的。在我們國家現(xiàn)在的醫(yī)患糾紛太多了，而很多糾紛長期不能得到解決，造成很嚴(yán)重的問題，醫(yī)患矛盾有一些引發(fā)了嚴(yán)重的社會問題。過去我們醫(yī)療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機構(gòu)基本上是醫(yī)院的醫(yī)療行政部門以及醫(yī)院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題，患者本來不是一個有大毛病的人，最后被醫(yī)成了一個植物人，鑒定又不是醫(yī)療事故，沒辦法打官司，患者天天到法院鬧，這些問題在法律上需要解決。我個人認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系是一種消費關(guān)系，并不一定說出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規(guī)定，就采取所謂懲罰性賠償。我個人看法也不一定，也不一定醫(yī)患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫(yī)療糾紛里面，沒有辦法來確定這個賠償?shù)幕鶖?shù)，是以掛號費為基礎(chǔ)，還是醫(yī)療費用或者手術(shù)費，都很難確定。更多的考慮，我們是把醫(yī)療關(guān)系作為消費關(guān)系，更多是強調(diào)患者享有消費者權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较麉f(xié)的保護。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說醫(yī)院賣出的藥，確實是假藥，這個倒是可以考慮，可以實行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。4、關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}。懲罰性賠償是指賠償?shù)臄?shù)額超出了實際損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對應(yīng)的一個概念。所謂的一般性賠償，是指以實際的損害為基礎(chǔ)所做出的賠償，就是說，我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償可以不完全考慮實際的損害，最終的賠償數(shù)額可以超過實際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實際損害區(qū)別，是它可以超過實際損害。同時在功能上，實際的損害賠償主要是一種補償?shù)墓δ埽褪茄a償受害人所遭受的損失。懲罰性補償?shù)墓δ懿煌耆茄a償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對非法行為的一種懲罰。同時因為這種懲罰和制裁來遏制不法行為的發(fā)生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現(xiàn)在主要是在美國使用。美國采用這個以后，現(xiàn)在逐漸發(fā)展了到英國以及其它國家采用。大部分法制國家，現(xiàn)在只是在非常意外的情況下行使。但是現(xiàn)在美國，懲罰性賠償很多是運用在對消費者保護里面，例如，70年代有一個很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發(fā)動機里面有一點毛病，但不是非常嚴(yán)重。可是這個毛病如果一旦出現(xiàn)了，將會造成車毀人亡的后果，消費者經(jīng)過有關(guān)的技術(shù)鑒定以后，認(rèn)為汽車公司制造的汽車確實存在著這種隱患。后來法官經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)汽車制造廠在制造汽車的時候，當(dāng)時知道這個隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經(jīng)知道了有這樣的隱患，還賣出這個汽車，這是毫無顧及消費者的人身安全。所以，應(yīng)該做出一種懲罰性賠償，賠償數(shù)額非常大。懲罰性賠償?shù)倪\用，很多人感覺到有一點不太令人理解。為什么汽車這點隱患，就要賠償巨額賠款。理由是什么？首先，我們說強調(diào)對消費者保護；還有一個非常重要的理由，這這就是因為在現(xiàn)代社會，貧富差距越來越大，而一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來的，本質(zhì)上就是我給你造成多少損害以后，就賠償多少，實際上是我出一筆錢，把我給你造成的損害買回來，從性質(zhì)上看就是一種交易。一般性的賠償不能達(dá)到給損害者以懲戒的目的。我把你的電視機砸壞了，我賠你一個電視機就完了。實際上，我通過賠償電視機，把我給你造成的后果買回來了。一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對有錢的人來說，可能就起不到遏制作用，對有錢的人來說，甚至可能就會使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權(quán)利。我因為有錢，我給你造成了損害也無所謂，我拿這個錢來賠償就完了，這個對我來說，沒有什么了不得。那么，達(dá)到什么程度才能形成一種警戒？這就是罰得他心疼的時候，才能對他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點考慮，懲罰性賠償確實是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領(lǐng)域?qū)嶋H上都可以引入懲罰性賠償