刑事辯護(hù)律師的使命-刑辯律師與刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)

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特邀主講人：翟建（上海市律師協(xié)會刑事訴訟法律討論XXX會主任）

主持人：陸詠歌（河南省律協(xié)刑事業(yè)務(wù)XXX會主任、金博大律師事務(wù)所主任）

時光：2023年3月22日（星期五）下午3：00-6：00

地點(diǎn)：金博大律師事務(wù)所21樓其次會議室

主辦單位：金博大律師事務(wù)所刑事部

陸詠歌：

翟建律師是上海市律師協(xié)會刑事訴訟法律討論XXX會主任，1989年“上海市十佳刑事辯護(hù)律師”第一名。2023年開辦上海XXX家個人律師事務(wù)所，并以刑事辯護(hù)為主要業(yè)務(wù)。翟建律師不僅對刑事辯護(hù)情有獨(dú)鐘，且有很深的造詣。翟建律師是我在重慶“中美刑事辯護(hù)技能培訓(xùn)”班上的學(xué)生，經(jīng)我一再邀請，今日抽出珍貴時光到我所傳經(jīng)，為大家講授刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)方面的學(xué)問并與大家舉行面向面的溝通。讓我們以熱情的掌聲歡迎翟建律師發(fā)言。

翟建：

今日十分興奮，我很榮幸接受陸詠歌大律師的盛情邀請，來到金博大律師事務(wù)所與諸位同仁溝通。我先自我介紹一下，我是翟建，祖籍山東，誕生于上海，1982年高校畢業(yè)，留校任教，1984年開頭做兼職律師，1995年辭職做專職律師，2023年開辦上海首家個人創(chuàng)建的律師事務(wù)所——翟建律師事務(wù)所。

一、與刑辯結(jié)緣

因父母在外地工作，我自小跟著外公外婆在楊浦區(qū)的貧民區(qū)長大。從學(xué)校到中學(xué)，我的成果向來名列前。1973年，中學(xué)結(jié)業(yè)，由于在家是獨(dú)子，所以沒有卷入上山下鄉(xiāng)洪流，進(jìn)了一家制鞋廠當(dāng)了整整五年的工人，1978年考進(jìn)了復(fù)旦高校分校。我當(dāng)初第一志愿填的是中文專業(yè)。因?yàn)椤癤XX”剛過，“政治”是個十分敏感的詞，填報(bào)政治系的人很少，雖然我考分較高，但因其次志愿填了政治專業(yè)，就被拉了進(jìn)去。沒想到半年后改為政治系，我就這樣開頭與法律結(jié)下了不解之緣。

從事刑事辯護(hù)應(yīng)當(dāng)說我在教學(xué)的同時，甚至更早以前，在高校讀書時，已經(jīng)著手替人辯護(hù)。留校任教教授刑法及相關(guān)的課程，從事刑法理論方面討論和從事刑事辯護(hù)，對我來說，這兩者相輔相成，互相促進(jìn)。我1984年開頭做兼職律師，當(dāng)時與其說是我挑選了刑事辯護(hù)，不如說是刑事辯護(hù)挑選了我。那時法律分工沒有今日這樣精細(xì)，惟獨(dú)民事和刑事，我們沒有太多的挑選，雖然這兩方面的案子我都做，但我做得更多的是刑事。我認(rèn)為，民事案件比較瑣碎。可能是因?yàn)槲疑院棉q，又具有及強(qiáng)的奇怪???心，我覺得還是做刑事案子比較"有趣"。

1995年，離開小學(xué)，創(chuàng)辦明日律師事務(wù)所時，就把事務(wù)所定位為以刑事辯護(hù)為主要特群。我首先是把它當(dāng)成一種愛好、一種追求。一個人生活上固然需要錢，錢對一個當(dāng)然重要，但就我而言，需要的并不多。我從小在楊浦的貧民區(qū)長大，雖不能說養(yǎng)成勤儉的習(xí)慣，但對生活并沒有太多的奢望，我食不求精，在穿著上也不太考究，不追求名牌，比較任憑，甚至很少有人看見我系領(lǐng)帶。即使在當(dāng)時，做刑事案子也足夠我生活。固然我今日的消費(fèi)可能比較高，由于有這個條件。但這對我來說，不是須要的，沒有這些也會活得很拘束。

二、刑事辯護(hù)的內(nèi)在價值

（一）刑事辯護(hù)的特點(diǎn)：

從事刑事辯護(hù)，開頭是由于有趣，可我越做更加現(xiàn)刑事辯護(hù)的內(nèi)在價值。由于我明了刑法所調(diào)節(jié)的關(guān)系是社會的最后一道防線。首先，它涉及到的是人的生命和自由，它體現(xiàn)出對個人基本權(quán)利的庇護(hù)和個體生命最起碼的敬重。因?yàn)橹袊饨ńy(tǒng)治的漫長，法治觀念比較稀薄，XXX庇護(hù)不免充分，因而刑事辯護(hù)顯得尤為重要。第二，從為XXX開放保駕護(hù)航來說，它同樣甚至比辦經(jīng)濟(jì)案子更有價值。假如由于錯判而把一個企業(yè)家投進(jìn)監(jiān)獄，可能會毀掉一個企業(yè)，會造成很大的經(jīng)濟(jì)損失，挫傷無數(shù)人的樂觀性。XXX開放以來，我們給多少富有創(chuàng)業(yè)精神的企業(yè)家定了似是而非的罪名，斷送了多少商機(jī)、市場和就業(yè)機(jī)會，造成了多么惡劣的影響。正由于如此，刑事辯護(hù)的價值，在歷史的轉(zhuǎn)軌時期，凸現(xiàn)出來了。這也是我挑選刑事辯護(hù)的一個重要緣由。

（二）刑事辯護(hù)的優(yōu)勢

首先，任何一項(xiàng)法律業(yè)務(wù)都不比刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)需要把握的學(xué)問面寬；第二，從訴訟的角度來講，除去刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)外，其他法律事務(wù)都是律師與律師之間的角逐，而惟有刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)是律師與國家專政機(jī)關(guān)在斗智斗勇?，F(xiàn)今有些律師不屑于作刑事業(yè)務(wù)，認(rèn)為刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)較大，也因此講，刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)更具有挑戰(zhàn)性。衡量一個國家法制建設(shè)水平的凹凸就猶如一個盛水的木桶，木桶盛水的多少不是最長的那塊桶板打算，而是取決于最短的那塊桶板。假如在一個國家中，犯罪嫌疑人和刑事被告人（被人們認(rèn)為最不應(yīng)得到庇護(hù)的人）的合法權(quán)益都能得到充分的庇護(hù)，那么我們可以想象這個國家的法制建設(shè)是如何的完美。完成這項(xiàng)艱難而又龐大的工程，正是每一位刑事辯護(hù)律師的神圣使命。

三、刑辯律師的素養(yǎng)與勝利

（一）娃娃臉與勝利辯護(hù)

律師刑辯業(yè)務(wù)勝利的因素是多方面的，我個人亦是如此，甚至于我的“娃娃臉”長相也是我勝利的緣由之一。我開頭做律師，狀況與今日不同，那時候案子無數(shù)，律師很少，律師十分難請。當(dāng)初上海市其次律師事務(wù)所的門口來請律師的人得排隊(duì)，看門的老頭發(fā)號，當(dāng)事人能請到一個律師就已經(jīng)很興奮了。我當(dāng)初原來很衰老，又生就一張娃娃臉，更顯得幼稚。所以當(dāng)事人請到我后，所抱的期望也不大，而我往往能給他們意外的驚喜。這樣，他們就會免費(fèi)為你做廣告，慢慢地我的名聲音就傳開的。我以為一個律師是否能勝利與當(dāng)事人的期望值恰好成反比。

另一方面，在法庭上，公訴方看到我這張娃娃臉，往往產(chǎn)生了輕敵思想。輕敵就簡單露出馬腳，我抓住的就一頓猛攻，弄得公訴方手忙腳亂。越亂越簡單出錯，我勝訴的機(jī)會就大大增強(qiáng)。因此他們會對我刮目相看，會問“這個衰老人是哪個所的”，因此他們慢慢記住了我。我講一個小故事給你聽。去年，我到江蘇海門辦案，有人喊我的名字，這時旁邊有個法官轉(zhuǎn)過身來，端詳我半天說：“你是翟建，怎么胖了這么多”。我感到納悶，問他什么時候見過我，他說十幾年前，我在江蘇海門辦案，他當(dāng)初剛做法官，看了我開庭，記住了我的名字。開頭辦案最好讓法官、檢察官記住你。

另外，我覺得除了有張“娃娃臉”外，還可能與個人所具備的特質(zhì)和稟賦有關(guān)。我的一個十分了解我的伴侶曾說過：翟建，你喜愛?辦刑事案子，你也適合辦刑事案子，你就是為刑事辯護(hù)而生的人。我覺得他說得可能有些道理。容易點(diǎn)說：我找到了我喜愛?做的事，我做了我適合做的事，這也許就是我能取得一些成就的緣由。

（二）刑辯律師要敢于疑惑一切

所謂適合做刑事，除了要具有普通的能言善辯、規(guī)律思維能力外，還要具備有敢于疑惑一切的精神。我們這一代所受的教導(dǎo)是國家講的一切都是對的。普通人會認(rèn)為，XXX、檢察機(jī)關(guān)都認(rèn)為是犯罪那還有錯。甚至于有的家長，看到孩子被關(guān)起來，嘴里雖然說，我信任我的孩子不會做這樣的事，我孩子怎么會犯罪？表面上很堅(jiān)決，但是心底是虛的。他大概還會

想，我孩子要是沒犯罪怎么會被關(guān)起來呢？作為一名刑事辯護(hù)律師，首先就要克服這一障礙。有無數(shù)人，口才好，也很敬業(yè)，但就是由于不能克服這一點(diǎn)，終于難以勝利。

（三）刑辯律師的超人品行

一名優(yōu)秀的刑事辯護(hù)律師還要具備堅(jiān)忍不拔的品質(zhì)。古之成事件業(yè)者，不惟有超世之才，尚要有堅(jiān)忍不拔之志，在刑事辯護(hù)領(lǐng)域要做出點(diǎn)事來，更需要這種品行。刑事案子面向的狀況比較復(fù)雜，面向的困難比較多，有時甚至于碰到想象不到的阻力，沒有點(diǎn)韌勁。可能就會半途而廢。

（四）刑辯律師的膽量

挑選刑事辯護(hù)，在現(xiàn)在的中國，從某種意義上說，就是挑選一條坎坷不平的羊腸小道。在這條小道上，有許多人因意志不堅(jiān)而半途而廢；有些人因?yàn)檫@樣那樣的緣由而折戟沉沙。能夠走出一條陽光大道的，為數(shù)不多。這不僅要有鍥而不舍的精神，還的確需要有足夠的膽量和才智。要有敢于和公訴機(jī)關(guān)XXX的膽量。我們的對手是公訴人，他們代表的是國家，刑事辯護(hù)實(shí)際是應(yīng)付國家的暴力機(jī)器。面向XXX、檢察人員，首先不能怕，要敢于和他們爭論，不能怕得罪他們。應(yīng)惟真理是從，惟法律是依。但我同時認(rèn)為，在與其XXX的同時一定要把握好分寸，不要無故把雙方弄得很對立。

（五）刑辯律師與正義

我認(rèn)為正義作為一種道德要求，應(yīng)該是社會中每個人都必需具備的，律師固然也不能例外。一名優(yōu)秀的刑事辯護(hù)律師更要具有劇烈的正義感。但是一個好的刑事辯護(hù)律師，僅有正義感是不夠的，還要有敏銳的洞察力，要能看出其中的馬腳，擅長抓住問題的實(shí)質(zhì)；更需要運(yùn)用你的業(yè)務(wù)能力和辦案技巧去說服法庭采用你的觀點(diǎn)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

四、刑事辯護(hù)的技巧與策略

（一）說服法官

說服是刑辯律師的一項(xiàng)基本功。刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)是一種最基本的訴訟業(yè)務(wù)，而訴訟的本質(zhì)就是說服。一位優(yōu)秀的刑辯律師可以成為一名聞名學(xué)者、教授。但一位學(xué)者、教授或法學(xué)專家未必一定能成為一位好的刑辯律師。由于刑辯業(yè)務(wù)不是講課和傳授學(xué)問的，而是一種直接的對抗。刑辯律師出席法庭辯護(hù)的目的就是要說服審判的法官，而不是公訴人。公訴人是無法說服的，由于，他們坐在法庭時已事先設(shè)定你辯護(hù)人的觀點(diǎn)是錯誤的。所以，刑辯律師不要把說服的對象搞錯。否則只能是事倍功半。達(dá)不到辯護(hù)目的。

（二）選準(zhǔn)角度

選準(zhǔn)辯護(hù)的角度是刑辯律師從事刑辯業(yè)務(wù)勝利的一個關(guān)鍵。關(guān)于這個問題，我談一個我代理的一起“上海市某足球隊(duì)隊(duì)員XXX案”。我在本案中，但任的是被害人親屬的代理人。被告人的辯護(hù)人選錯了辯護(hù)角度，在法庭上對被害人生前的行為舉行襲擊，從而激怒了受害方，更是讓審判的法官無法接受其辯護(hù)意見，從而導(dǎo)致辯護(hù)的失敗。此案被告人一審被判處死刑，二審上訴被駁回。

（三）換位思量

刑辯律師要學(xué)會換位思量，換位思量不僅能協(xié)助刑辯律師掌握全面、選準(zhǔn)辯護(hù)的角度和突破口，更有利于消退公訴人的對立心情，說服審判法官。我曾經(jīng)擔(dān)任過一位XXX局長受賄案的一審辯護(hù)人，庭審中，我采納換位思量的辦法對刑事與民事案件認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和原則舉行簡要論述。從而推導(dǎo)出“在民事訴訟”中都無法認(rèn)定的證據(jù)，又如何能在刑事訴訟中認(rèn)定。最后，法院采用了我的辯護(hù)意見，對被告人做出無罪判決；公訴機(jī)關(guān)也認(rèn)可了一審判決結(jié)果，沒有提出抗訴。所以，我認(rèn)為勝利的辯護(hù)有時不需要鋪張?zhí)嗟男乃己涂谏?。換一個角度看問題，可能就是勝利全不費(fèi)功夫。

（四）教被告人說話

我首先說明，我所講的所謂“教被告人說話”不是要教被告人說謊。是教給被告人說話的辦法和技巧。我在擔(dān)任一位高校生正值自衛(wèi)一審辯護(hù)人時，就是用教會被告人的辯護(hù)策略達(dá)到了勝利辯護(hù)的目的。在開庭前，我三次會見被告人，告誡他不要在庭審中襲擊受害人（死者）生前的過錯，要利用法庭上被告人自我辯護(hù)和最后陳述的機(jī)會，向法庭敘述其與受害人幾年同窗的濃厚友誼、情急之下的防衛(wèi)、自衛(wèi)致死摯友的疼痛和后悔以及甘愿承受一切處罰的“悔罪”態(tài)度。從而取得了最佳的庭審效果。當(dāng)我看到審判臺上拭淚的法官，聽到受害人親屬失聲的痛哭，我就明了，我的辯護(hù)勝利啦！法院最后以自衛(wèi)過當(dāng)判處被告人有期徒刑三年，緩刑三年。由此可見，教會被告人說話也是辯護(hù)勝利的策略。

（五）深挖證據(jù)

我們都知道，證據(jù)是訴訟之王，有其是在刑事訴訟中，證據(jù)顯得尤為重要。有些刑事案件證據(jù)更是勝利辯護(hù)的關(guān)鍵。我在東北承辦過一起“無期徒刑犯越獄XXX案”。閱卷時發(fā)覺，所有卷宗材料僅59頁。并且XXX現(xiàn)場留有被告人指紋。通過對僅有幾十頁的卷宗材料深化細(xì)致地分析和討論。最后是發(fā)案賓館的總臺小姐半張紙的證言救了被告人一條命。多年的刑事辯護(hù)實(shí)踐證實(shí)，深挖證據(jù)，是許多刑事案件辯護(hù)勝利的法寶。

（六）媒體“雙刃劍”

媒體一向被XXX界稱之為“雙刃劍”。實(shí)踐中我體味很深。有些刑事案件也不得不借用一下。我擔(dān)任上海某女高校生訴某商場精神賠償案被告方（商場）的代理人。該案庭審前，原告方利用媒體大肆炒作，上海多家報(bào)紙和電臺報(bào)道此案。一審法院應(yīng)該是受媒體的影響，一審判決該商場賠償女高校生精神損失費(fèi)25萬元。二審時，我撰文《二十五萬元與國家賠償法》刊登于上海的一家報(bào)紙。我在文章中指出：一是國家與商家相比較，都發(fā)生XXX的時候，應(yīng)當(dāng)國家賠償多于商家。二是國家因過錯殺一個公民也僅賠償十幾萬元。商場卻要為一次錯誤的搜身賠償二十五萬元。三是精神傷害賠償應(yīng)充分考慮中國目前的國情，否則會造成XXX自由裁量權(quán)的濫用。上海市市長看過文章后，在報(bào)紙上批示“該案一審法院院長嚴(yán)峻不講政治”。本案在二審中改判商場賠償女高校生精神損失費(fèi)一萬元。此案給我的啟示無數(shù)，但最深刻的感觸還是媒體是一把“雙刃劍”，刑辯律師應(yīng)慎重使用。

五、如何避開和削減刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)

任何一項(xiàng)事業(yè)都存在風(fēng)險(xiǎn)，但刑辯業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)卻大不同于其他的風(fēng)險(xiǎn)。它能使一個優(yōu)秀的刑辯律師被吊銷執(zhí)業(yè)證，更能讓一個成名的大律師淪為階下之囚?，F(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定，可能存在問題。但在沒有轉(zhuǎn)變之前，作為律師應(yīng)該注重規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)。固然這不是說做刑事案子不要投入。需