基礎(chǔ)設(shè)施片區(qū)開發(fā)投融資到底怎么搞二：ABO合規(guī)性辨析與改造建議

基礎(chǔ)設(shè)施片區(qū)開發(fā)投融資到底怎么搞

（二）：ABO合規(guī)性辨析與改造建議近幾年市場上基礎(chǔ)設(shè)施或基礎(chǔ)設(shè)施類片區(qū)開發(fā)項(xiàng)目出現(xiàn)了多種投融資模式，其中ABO和FEPC是其中的代表。這兩種模式是否合規(guī)，業(yè)界存在著較大爭議。本文結(jié)合實(shí)踐和與專家學(xué)者的探討，對ABO這種模式的合規(guī)性進(jìn)行辨析并提出改造建議，供業(yè)界同行參考。一、ABO模式合規(guī)性辨析（一）判斷“ABO”模式合規(guī)性的核心問題之一是“A”的合規(guī)性，即“岫0應(yīng)?（授權(quán)）”的合規(guī)性。市場上通行的“80”之“八”是地方政府通過領(lǐng)導(dǎo)批示、會議決定等行政決議方式對地方國有企業(yè)進(jìn)行授權(quán)。首先，從隱性債務(wù)防控角度看，這種授權(quán)是不合規(guī)的。這種行為屬于國有企業(yè)變相為公益性項(xiàng)目融資，且沒有進(jìn)行公益性項(xiàng)目的市場化，顯然違反了“中發(fā)27號文”關(guān)于嚴(yán)禁地方國有企業(yè)以任何方式為公益性項(xiàng)目進(jìn)行融資的規(guī)定。這種模式形成的支出責(zé)任必然是政府隱性債務(wù)。近期江蘇省政府辦公廳出臺文件，禁止采用行政決議的方式授權(quán)國有企業(yè)開展公益性項(xiàng)目投融資正是對“中發(fā)27號文”的響應(yīng)，也是對財(cái)政部、審計(jì)署防控政府隱性債務(wù)要求的響應(yīng)。其次，從公平競爭的角度看，這種授權(quán)是不合法的。這種以行政授權(quán)方式授予國有企業(yè)以特別的權(quán)利，違反了法規(guī)和相關(guān)規(guī)章。在《公司法》的框架下，地方國有企業(yè)并沒有特殊地位，和其他公司或企業(yè)同屬于市場主體?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”?！秶鴦?wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號）提出“尊重市場，競爭優(yōu)先。尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，處理好政府與市場的關(guān)系，著力轉(zhuǎn)變政府職能，最大限度減少對微觀經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，促進(jìn)和保護(hù)市場主體公平競爭，保障市場配置資源的決定性作用得到充分發(fā)揮”。《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則（暫行）》（發(fā)改價(jià)監(jiān)〔2017〕1849號）規(guī)定：“不得設(shè)置不合理和歧視性的準(zhǔn)入和退出條件，包括但不限于：……沒有法律法規(guī)依據(jù)或者國務(wù)院規(guī)定，對不同所有制、地區(qū)、組織形式的經(jīng)營者實(shí)施差別化待遇，設(shè)置不平等的市場準(zhǔn)入和退出條件；……”、"未經(jīng)公平競爭不得授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)，包括但不限于：1.在一般競爭性領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營或者以特許經(jīng)營為名增設(shè)行政許可；……”。很顯然，未經(jīng)公開競爭，由地方政府通過行政決議方式直接授權(quán)地方國有企業(yè)從事某一項(xiàng)目的運(yùn)作是違反上述規(guī)定的。（二）判斷“ABO”模式合規(guī)性的核心問題之二是“兩標(biāo)并一標(biāo)”是否合規(guī)?！皟蓸?biāo)并一標(biāo)”有兩種解釋，一是投資人招標(biāo)和EPC或施工招標(biāo)合一。二是第二標(biāo)即EPC或施工招標(biāo)無需進(jìn)行招標(biāo)。在第一種解釋之下，EPC或施工招標(biāo)進(jìn)行了，只不過是和投標(biāo)人招標(biāo)合并進(jìn)行了。在這種情況下，招選投資人的招標(biāo)人是經(jīng)過授權(quán)的地方國有企業(yè)，而招選EPC或施工承包商的招標(biāo)人是項(xiàng)目公司，地方國有企業(yè)是否有權(quán)利代表項(xiàng)目公司進(jìn)行EPC或施工招標(biāo)呢？沒有。當(dāng)然，項(xiàng)目公司也可以授權(quán)地方國有企業(yè)在招選投資人時(shí)一并進(jìn)行EPC或施工招標(biāo)，但此時(shí)項(xiàng)目公司尚未成立，項(xiàng)目公司是否具有授權(quán)的主體資格？沒有。在第二種解釋下，非PPP項(xiàng)目的“兩標(biāo)并一標(biāo)”合規(guī)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條。第九條共規(guī)定了五種情形可以不進(jìn)行招標(biāo)：需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；國家規(guī)定的其他特殊情形。剔除特許經(jīng)營項(xiàng)目和其他特殊情況，僅考慮一般情況，第二種情形經(jīng)常被ABO模式“兩標(biāo)并一標(biāo)”的支持者引用。但是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》，此種情形下的采購人并不是地方國有企業(yè)，而是項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司未進(jìn)行招標(biāo)，不能直接選擇投資人中具備資格條件的成員承接EPC或施工。另外，項(xiàng)目公司因?yàn)槭切略O(shè)，一般情況下是沒有能力自行建設(shè)的（就EPC或施工而言）。因此，在ABO模式下的“兩標(biāo)并一標(biāo)”是不成立的。有人引用《江蘇省國有資金投資工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（江蘇省政府120號令）第九條的規(guī)定“國有企業(yè)使用非財(cái)政性資金建設(shè)的經(jīng)營性項(xiàng)目，建設(shè)單位控股或者被控股的企業(yè)具備相應(yīng)資質(zhì)且能夠提供設(shè)計(jì)、施工、材料設(shè)備和咨詢服務(wù)的，建設(shè)單位可以直接發(fā)包給其控股或者被控股的企業(yè)”來解決第二標(biāo)EPC或施工的承接問題。很明顯，因?yàn)轫?xiàng)目公司是建設(shè)單位，而有相應(yīng)資質(zhì)的投資人是其母公司，無法引用該規(guī)定。如果將地方國有企業(yè)定義為建設(shè)單位，具有相應(yīng)資質(zhì)的投資人與地方國有企業(yè)又沒有母子關(guān)系。另外，其他省份有類似的規(guī)定嗎？引用這一規(guī)定完全是生搬硬套，是嚴(yán)重的誤導(dǎo)。（三）判斷“ABO”模式合規(guī)性的核心問題之三是地方政府對其授權(quán)的地方國有企業(yè)的項(xiàng)目付費(fèi)處理辦法是否合規(guī)。除了地方國有企業(yè)能夠按市場化原則進(jìn)行自我平衡的項(xiàng)目外，一般情況下都需要地方政府給予補(bǔ)助。在通常的ABO模式中，地方國有企業(yè)與社會投資人之間資金鏈一般都說得比較清楚，但地方國有企業(yè)與地方政府之間的資金鏈往往語焉不詳。如果地方政府對于地方國有企業(yè)的付費(fèi)沒有著落，地方國有企業(yè)收支不平衡，必須帶來地方國有企業(yè)為公益性項(xiàng)目墊資的后果，從而形成政府隱性債務(wù)。如果沒有正確處理好地方政府和地方國有企業(yè)之間資金關(guān)系，這種ABO模式就是不合規(guī)的。二、ABO模式合規(guī)性改造建議（一）從消除政府隱性債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的角度，我們認(rèn)為，政府對于國有企業(yè)的授權(quán)必須通過公開競爭的方式實(shí)現(xiàn)，就像PPP模式和特許經(jīng)營模式之下政府通過公開招選社會投資人進(jìn)行授權(quán)一樣。這既符合隱性債務(wù)管控的相關(guān)規(guī)定和對于公益性項(xiàng)目市場化的要求，也符合公平競爭相關(guān)法律、規(guī)章的規(guī)定。需要特別指出的是，業(yè)內(nèi)有專家對于政府授權(quán)國有企業(yè)從事基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目運(yùn)作有特別前瞻性和建設(shè)性的建議，很值得進(jìn)一步研究和嘗試。國內(nèi)工程法的權(quán)威人士、東南大學(xué)法學(xué)院葉樹理教授提出：由地方政府新設(shè)SPV，通過政府的行政授權(quán)，專門從事政府授權(quán)項(xiàng)目的運(yùn)作。要實(shí)施葉老師建議的這一路徑，前提是有SPV立法。（二）關(guān)于第二標(biāo)的處理。根據(jù)現(xiàn)有法律、規(guī)章的規(guī)定，以及前述分析，除PPP項(xiàng)目或特許經(jīng)營項(xiàng)目之外，其他ABO項(xiàng)目都必須單獨(dú)進(jìn)行第二標(biāo)即EPC或施工的招標(biāo)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》關(guān)于利害關(guān)系的說明，只要招標(biāo)文件是公平的，項(xiàng)目公司的利害關(guān)系人可以參與投標(biāo)。即使利害關(guān)系人不能參與投標(biāo)，也有其他可行性的辦法解決投資人以投標(biāo)方式承接EPC或施工的問題。（三）地方政府對于地方國有企業(yè)的付費(fèi)。地方政府對于地方國有企業(yè)的付費(fèi)，完全可以根據(jù)《預(yù)算法》的相關(guān)規(guī)定、“中發(fā)27號文”的規(guī)定以及審計(jì)署關(guān)于防控隱性債務(wù)的規(guī)定，納入地方政府的財(cái)政預(yù)算。這既能