中國互聯(lián)網(wǎng)法律體系存在的不足,行政法論文

中國互聯(lián)網(wǎng)法律體系存在的不足,行政法論文根據(jù)(中國互聯(lián)網(wǎng)狀況〕白皮書所述:中國管理互聯(lián)網(wǎng)的基本目的是，促進互聯(lián)網(wǎng)的普遍、無障礙接入和持續(xù)健康發(fā)展，依法保障公民網(wǎng)上言論自由，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息傳播秩序，推動互聯(lián)網(wǎng)積極有效應(yīng)用，創(chuàng)造有利于公平競爭的市場環(huán)境，保障憲法和法律賦予的公民權(quán)益，保障網(wǎng)絡(luò)信息安全和國家安全。以此為目的，1994年以來，我們國家公布了一系列關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)管理的法律法規(guī)，主要包括(全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定〕、(中國電子簽名法〕、(全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保衛(wèi)的決定〕等。還有(中國民法通則〕、(中國著作權(quán)法〕、(中國未成年人保衛(wèi)法〕、(中國刑法〕、(中國治安管理處理懲罰法〕等法律的部分條款適用于互聯(lián)網(wǎng)管理。除此之外，還有(最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件詳細應(yīng)用法律若干問題的解釋〕等司法解釋。華而不實十分是2020年12月28日出臺的(全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保衛(wèi)的決定〕，是在法律的層面對網(wǎng)絡(luò)信息進行保衛(wèi)，盡管這部法律的出臺引發(fā)了很大的爭議，但是卻是我們國家首部對網(wǎng)絡(luò)信息進行全面保衛(wèi)的法律，該法為保衛(wèi)網(wǎng)絡(luò)信息安全，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護國家安全和社會公共利益提供了強有力的法治保障。2001年5月，全國性互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)組織中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會成立，該協(xié)會制定并發(fā)布了(中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約〕、(互聯(lián)網(wǎng)站禁止傳播淫穢色情等不良信息自律規(guī)范〕、(中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會反垃圾郵件規(guī)范〕、(博客服務(wù)自律公約〕、(抵制惡意軟件自律公約〕、(反網(wǎng)絡(luò)病毒自律公約〕、(中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)版權(quán)自律宣言〕等一系列行業(yè)自律規(guī)范，在一定程度上促進了互聯(lián)網(wǎng)以及虛擬社會的健康發(fā)展。從現(xiàn)有的法律法規(guī)體系看，盡管有一定數(shù)量規(guī)范性文件對網(wǎng)絡(luò)虛擬社會進行規(guī)范，但是也存在明顯的缺乏，表如今下面幾點方面:一、法律位階低中國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的立法，當(dāng)前已構(gòu)成包括法律、司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、部門規(guī)范性文件、地方性法規(guī)和規(guī)章等多層次的體系。立法主體較多，但是層次較低，華而不實，全國人大及常委會公布的效力等級較高的法律只要3部((全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定〕、(中國電子簽名法〕、(全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保衛(wèi)的決定〕)，僅僅針對信息及互聯(lián)網(wǎng)安全;及其各部委發(fā)布的行政法規(guī)、部門規(guī)章是我們國家網(wǎng)絡(luò)法律體系的主體，占到法律、法規(guī)、規(guī)章總數(shù)的3/4左右，及其各部委發(fā)布的法規(guī)規(guī)章主要適用于本部委和本行業(yè)內(nèi)部互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的政策法規(guī)，主要針對計算機網(wǎng)絡(luò)中的安全與使用問題，這些政策法規(guī)的法律效力位階普遍較低，牽涉的范圍有限，存在各自條塊分割管理、各自為政、效率低、重復(fù)性、可操作性差等問題;地方人大及公布的地方性法規(guī)和規(guī)章，如(內(nèi)蒙古自治區(qū)計算機信息系統(tǒng)安全保衛(wèi)辦法〕、(杭州市計算機信息網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)管理條例〕、(遼寧省計算機信息系統(tǒng)安全管理條例〕等等，這些法規(guī)和規(guī)章的位階更低，只是針對于地方的信息網(wǎng)絡(luò)安全進行保衛(wèi)，有遭到區(qū)域的限制，網(wǎng)絡(luò)社會跨區(qū)域性的特點決定了這些規(guī)范性文件不能夠更好的解決虛擬社會發(fā)生的問題，有的地方公布的地方性法規(guī)和規(guī)章已經(jīng)被廢止，處于無法可依的狀態(tài)，另外有的地方人大和壓根沒有公布相關(guān)的法律法規(guī)，同樣處于無法可依的狀態(tài)。面對來勢洶洶的信息時代，在虛擬社會管理方面應(yīng)該構(gòu)成以法律為主體的，同時以其他司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章為補充的系統(tǒng)性、專業(yè)性、全面性網(wǎng)絡(luò)法律體系。二、法律法規(guī)滯后從法律制定經(jīng)過本身來講，我們國家法律的立法形式受大陸法系影響，我們國家是成文法國家，成文法國家法律主要優(yōu)點是保持整個法律體系的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，但是也有問題，那就是具有天然的滯后性，從立法的那天開場就滯后，以致于法律體系經(jīng)常滯后于經(jīng)濟發(fā)展與現(xiàn)實需要，更不適應(yīng)當(dāng)下改革的需要。這種立法形式反映到當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)立法領(lǐng)域，表現(xiàn)為:隨著社會科學(xué)技術(shù)的進步，網(wǎng)絡(luò)并逐步成為人們?nèi)粘Ｉ畹闹匾M成部分，但網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成的虛擬社會所產(chǎn)生的眾多新問題、新情況已經(jīng)超越了現(xiàn)有法律的框架，傳統(tǒng)法學(xué)理論部分內(nèi)容已經(jīng)不能適用于虛擬社會，現(xiàn)有法律在適用時則顯得捉襟見肘，法律的作用往往沒有充分發(fā)揮。一些熱門網(wǎng)絡(luò)事件的出現(xiàn)，暴露出我們國家虛擬社會的法律、管理規(guī)則體系的缺陷與缺乏。如:對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的懲戒很大程度局限于民事層面，主要是由(民法通則〕以及(侵權(quán)責(zé)任法〕進行規(guī)定，但是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的后果十分是誹謗、謠言等，其嚴(yán)重程度遠遠超乎現(xiàn)實侵權(quán)的程度，這樣懲戒就顯得微缺乏道，對當(dāng)事人的權(quán)益保障不力，也不能起到教育、指示的作用。因而，網(wǎng)絡(luò)立法迫在眉睫。另外我們國家相關(guān)部門在制定互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)行業(yè)法律法規(guī)政策的時候，只要當(dāng)某一相關(guān)利益方的利益遭到損害時，才出臺相關(guān)政策，采用的是事后懲戒式，而不是事前預(yù)防，因而并未產(chǎn)生良好的效果，甚至造成實際無法可依的局面。根據(jù)社會法治建設(shè)的十六字方針有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究來衡量我們國家虛擬社會的法治情況，能夠講少法可依，有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法難究。三、網(wǎng)絡(luò)立法內(nèi)容不完善(一)從眾多關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的規(guī)章能夠看出，我們國家在網(wǎng)絡(luò)立法內(nèi)容上太多強調(diào)對網(wǎng)絡(luò)的管治，的管理自然是注重網(wǎng)絡(luò)安全，缺少對促進互聯(lián)網(wǎng)及相關(guān)行業(yè)發(fā)展方面的內(nèi)容，互聯(lián)網(wǎng)與社會各個行業(yè)正在進一步快速的融合發(fā)展，根據(jù)十八屆四中全會的內(nèi)容發(fā)展改革必須于法有據(jù)，因而需要制定法律法規(guī)進行引導(dǎo)和規(guī)范，只要這樣才能更好的發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的作用。(二)缺少權(quán)利的全面保障內(nèi)容，如:2018年11月騰訊公司與360發(fā)生的3Q大戰(zhàn)，相互終止對方客戶端的運行，3Q大戰(zhàn)全面升級，這起大戰(zhàn)最后的受害者是廣大網(wǎng)民，在這場爭斗之后，對網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)立法的引起強烈關(guān)注。(三)缺少對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)信息發(fā)布的規(guī)制，2020年3月26日，深圳一位名叫文芳的女孩因跪地給乞丐喂飯而爆紅網(wǎng)絡(luò)，之后該名女孩被稱之為深圳最美90后，各大網(wǎng)絡(luò)媒體爭相報道。但是在第二日，南方某報記者證實該行為是一場商業(yè)炒作。我們國家法律對這種行為沒有相關(guān)法律進行規(guī)制，在侵權(quán)責(zé)任法以及廣告法中此種行為均無規(guī)制。在國外有些國家明確對網(wǎng)絡(luò)商業(yè)信息的規(guī)制，如英國的(不公平貿(mào)易消費者保衛(wèi)法〕對經(jīng)營者如在網(wǎng)絡(luò)上植入廣告是有明確限制的，而且規(guī)定此行為是犯罪行為。我們國家也應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的商業(yè)信息的制作與傳播進行規(guī)制。(四)沒有明確各管理部門、電信運營商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、信息提供商和網(wǎng)絡(luò)用戶等各類網(wǎng)上行為主體的權(quán)責(zé)關(guān)系。如:2018年6月發(fā)生的麗水相約自殺案件，兩位網(wǎng)友通過騰訊公司經(jīng)營的QQ軟件相約在麗水自殺，一人成功自殺。事后自殺者家屬將另一網(wǎng)友與騰訊公司告上法庭，法院判決騰訊公司承當(dāng)10%的賠償責(zé)任。這一判決引發(fā)了另一場宏大的爭議。騰訊公司以為，其依法運營的QQ軟件是即時通信產(chǎn)品，是廣大用戶的溝通平臺，但從本質(zhì)上講，網(wǎng)絡(luò)運營商和電信運營商并沒有相關(guān)的法律受權(quán)，來對用戶的通信內(nèi)容進行監(jiān)控。法院判決是根據(jù)(關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定〕第七條的規(guī)定:從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位要依法開展活動，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時向有關(guān)機關(guān)報告。條例并沒有明確互聯(lián)網(wǎng)單位的管理范圍，也沒有規(guī)定各網(wǎng)絡(luò)虛擬社會主體的權(quán)責(zé)關(guān)系。四、打擊犯罪力度小正如尼古拉尼葛洛龐帝在其著作(數(shù)字化生存〕中所描繪敘述的，面對洶涌而來的網(wǎng)絡(luò)犯罪，我們的法律就仿fo在甲板上吧噠吧噠掙扎的魚一樣。這些垂死掙扎的魚拼命喘著氣，由于數(shù)字世界是個截然不同的地方。①我們國家的立法正如這些掙扎的魚一樣，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪問題無能為力。隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，虛擬社會犯罪與日俱增，對網(wǎng)絡(luò)或者是以網(wǎng)絡(luò)為工具的犯罪形式包括下面:網(wǎng)絡(luò)竊密、制作、傳播網(wǎng)絡(luò)病毒、高技術(shù)損害、高技術(shù)污染、網(wǎng)上盜竊、網(wǎng)上詐騙、網(wǎng)上色情、網(wǎng)上賭博、網(wǎng)上洗錢、網(wǎng)上唆使或傳播犯罪方式方法等等。在2020年12月21日，公安部頒布了一批網(wǎng)絡(luò)違法犯罪典型案例。案例表示清楚，不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)從事各種違法犯罪活動，嚴(yán)重影響人民群眾的財產(chǎn)安全和社會穩(wěn)定。②華而不實包括:QQ視頻詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊資金賬戶、網(wǎng)絡(luò)販槍、網(wǎng)絡(luò)雇兇殺人、網(wǎng)絡(luò)盜竊機動車，這些網(wǎng)絡(luò)信息犯罪呈現(xiàn)涉案金額宏大、智能化、隱蔽性、跨區(qū)域作案，相比擬于傳統(tǒng)的犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪通過技術(shù)手段隱匿個人信息，使得偵查和取證困難。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定，在刑法中有相關(guān)的條文，我們國家(刑法〕第285條即非法侵入計算機系統(tǒng)罪規(guī)定:違背國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的，處三年下面有期徒刑或者拘役。第286條即毀壞計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定:違背國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，處五年下面有期徒刑或者拘役;后果十分嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。違背國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，按照前款的規(guī)定處理懲罰。存心故意制作、傳播計算機病毒等毀壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴(yán)重的，按照第一款的規(guī)定處理懲罰。第287條即利用計算機施行金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家機密或者其他犯罪的，按照本法有關(guān)規(guī)定定罪處理懲罰。從刑法的這些條文能夠看出，構(gòu)成這些罪名必須造成嚴(yán)重后果，而有些未構(gòu)成嚴(yán)重后果的則不構(gòu)成犯罪，同時必須是侵入國家事務(wù)相關(guān)才構(gòu)成犯罪，而現(xiàn)實發(fā)生的很多木馬病毒侵入的是普通的公民的計算機系統(tǒng)則不構(gòu)成犯罪。然而就網(wǎng)絡(luò)傳播的特點來看，網(wǎng)絡(luò)犯罪的后果要比普通犯罪的后果嚴(yán)重很多，無論從深度還是廣度，所以講我們國家法律對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度較小，虛擬社會時代不可避免的來臨，對虛擬社會秩序的維護是需要嚴(yán)厲打擊犯罪為保障的，現(xiàn)行對虛擬社會刑事方面的立法不利于更好的維護虛擬社會的安全與秩序。五、法律法規(guī)執(zhí)行問題的各部委針對計算機及網(wǎng)絡(luò)制定了大量的管理辦法，比方針對進口網(wǎng)絡(luò)游戲的審查根據(jù)規(guī)定是新聞出版總署進行前置審查，而在文化部的規(guī)章(網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法〕中又規(guī)定了進口網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)容審查，既然已經(jīng)前置審查為何還有內(nèi)容審查?能否構(gòu)成重復(fù)審查?還是法條本身的沖突?這會讓大家無所適從。還有就是在網(wǎng)絡(luò)訴訟案件中存在著同案不同判的情況。如2006年，由于MP3搜索問題百度遭遇了知識產(chǎn)權(quán)糾紛，百度在MP3搜索的知識產(chǎn)權(quán)官司中獲得勝訴，其搜索引擎的鏈接不構(gòu)成侵權(quán);同樣是知識產(chǎn)權(quán)糾紛2007年4月，雅虎音樂被唱片公司聯(lián)合起訴侵權(quán)，法院判決雅虎敗訴要求其刪除侵權(quán)歌曲，并賠償原告唱片公司21萬余元。同樣的問題，同樣的侵權(quán)案件，卻有不同的判決結(jié)果，講明我們國家互聯(lián)網(wǎng)法律法規(guī)在執(zhí)法經(jīng)過