淺析陳穎訴中山大學(xué)案中的實質(zhì)正義與形式正義

精品文檔淺析陳穎訴中山大學(xué)案中的實質(zhì)正義與形式正義摘要：實質(zhì)正義與形式主義是近代以來法治的兩個重要話題，也是法治在現(xiàn)實的運行過程中的必要界分，但是兩者交織雜陳所產(chǎn)生的矛盾卻成了行政法領(lǐng)域的“阿喀琉斯之踵”，尤其面對現(xiàn)代行政國家背景下的風(fēng)險和不確定性，行政權(quán)的正當(dāng)化事由已經(jīng)顯得極其貧乏。而民主科學(xué)的二維框架為其提供了必要的理性和民主正當(dāng)性，但是這樣的框架仍然突破不了風(fēng)險和不確定性的終極桎梏。關(guān)鍵詞：實質(zhì)正義，形式正義，風(fēng)險性與不確定性，民主與科學(xué)一、引言本文首先具體分析了中山大學(xué)撤銷學(xué)位行為中依法行政原則與信賴保護原則的沖突，然后進一步敘述了案件中其他關(guān)于實質(zhì)正義與形式正的界分，并因此提出了兩者雜陳和沖突所產(chǎn)生的風(fēng)險和不確定性，為解決此問題，提出了民主與科學(xué)的二維分析框架，最后根據(jù)費雪的理論對此框架提出質(zhì)疑。因此本文，以陳穎訴中山大學(xué)案為分析材料，探討了上述過程的發(fā)展，旨在提出風(fēng)險規(guī)制的理論難題，以供方家思考二、撤銷行為中的形式正義與實質(zhì)正義關(guān)于本案的撤銷學(xué)位證書行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于行政許可的撤銷， 1對撤銷行為的支持依據(jù)主要是教育部的相關(guān)規(guī)定和《行政許可法》，所以法院審查主要采取了一種合法性的審查，而包括二審法院和很多行政法學(xué)者在內(nèi)，反對撤銷行為的依據(jù)則是根據(jù)信賴保護原則。而合法性審查所代表的無疑是形式正義，信賴保護原則代表的則是實質(zhì)正義，由此形1湛中樂：論對學(xué)位撤銷權(quán)的法律規(guī)制—陳穎訴中山大學(xué)案的分析，《中國教育法制評論》（第9輯），頁219可編輯精品文檔成形式正義與實質(zhì)正義。（一）作為形式正義的“傳送帶理論”合法性審查的淵源是依法行政原則，依法行政被認(rèn)為是行政法的核心原則，其內(nèi)容主要包括，法律保留原則與法律優(yōu)先原則 2。傳統(tǒng)行政法理念源于英國的“議會至上”原則，關(guān)于立法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，采取的是被斯圖爾特教授稱之為“傳送帶理論”的范式。3主要體現(xiàn)以下幾個方面。一、在權(quán)力的來源上，行政的正當(dāng)性僅濫觴于立法機關(guān)的授權(quán)。其背后的基礎(chǔ)是契約論的權(quán)力轉(zhuǎn)移理論，即人民通過契約把權(quán)力轉(zhuǎn)移給公權(quán)機關(guān)，而議會充當(dāng)了代議機關(guān)的角色，而法律就是一種這樣的契約，因此行政的正當(dāng)性沒有任何其他的依托，起到了民主促進作用二、在形式意義上，行政必須要“傳送”代議機關(guān)所做出的判斷和傳達(dá)的價值，而其方式就是嚴(yán)格依法行政。其極端形式就是行政機關(guān)的自由裁量權(quán)壓縮為零。三、在權(quán)力關(guān)系上，按照人民主權(quán)理論立法權(quán)有最高性，任何權(quán)力都不能對抗立法權(quán)，當(dāng)然其本身也有權(quán)力制約目的，并且也逐漸發(fā)展為制衡理論，起到了馴化行政權(quán)的作用。本案中體現(xiàn)的是“傳送帶理論”在司法審查上的延伸，司法作為一個中立裁判的機關(guān)其實是擁有廣泛判斷的權(quán)力的，但出于對司法權(quán)的制約的目的至少在形式上規(guī)定“依照法律和事實審判”，而在行政訴訟領(lǐng)域，因為行政專業(yè)性和權(quán)力分立的要求，則規(guī)定了合法性審查的原則：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查”。我們可以看一下本案撤銷行為的法律依據(jù)，《普通高等學(xué)校招生管理處罰暫行規(guī)定》第八條第 (一)項規(guī)定:“考生有下列行為之一的，視情節(jié)輕重，分別給予通報批評、取消報名資格、考試資格、被錄取資格，或者取消人學(xué)資格的處罰 ;情節(jié)嚴(yán)重的，并給予一至三年不準(zhǔn)報考的處罰 ;在職考生，還要通報其所在單位，給予行政處分 :(一)假報姓名、年齡、學(xué)歷、工齡、民2參見毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社 2000版，頁103-1043（美）理查德.斯圖爾特：“走入 21世紀(jì)的美國行政法”，田雷譯，《南京大學(xué)法學(xué)評論》， 2003-2，頁可編輯精品文檔族、戶籍、學(xué)籍，偽造證件，或者采取其他手段，騙取報名資格的”。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第六條規(guī)定 :“新生人學(xué)后，學(xué)校應(yīng)在三個月內(nèi)按照招生規(guī)定進行復(fù)查。經(jīng)過注冊后復(fù)查合格，即取得學(xué)籍。復(fù)查不符合招生條件者，由學(xué)校區(qū)別情況，予以處理，直至取消入學(xué)資格。凡屬拘私舞弊者，一經(jīng)查實，取消學(xué)籍，予以退回。情節(jié)惡劣的，須請有關(guān)部門查究。”也就是說對于本案中陳穎這種行為可以取消入學(xué)資格，而沒有規(guī)定撤銷已經(jīng)頒發(fā)的學(xué)位證書。但是入學(xué)資格的獲取是學(xué)位獲得的必要條件，而撤銷行為的合法性可以在《行政許可法》上獲得,第六十九條規(guī)定”有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：（一）行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（二）超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。依照本條第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。依照本條第二款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護?！彼哉f入學(xué)資格的獲得作為獲得學(xué)位的必經(jīng)程序，在其過程中發(fā)生的致使行政許可的做出的瑕疵的行為應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生影響行政許可效力的效果，所謂“任何人都不能從自己的不法行為中得益”，最終的撤銷即使對其取得利益的否定，當(dāng)然2003年頒布的《行政許可法》是否能夠適用這樣的違法行為在前，而撤銷行為在后的情況，仍然值得討論，本段主旨在于形式正義理論上的分析，在此不作討論。（二）信賴保護原則能否對抗合法性原則可編輯精品文檔以上審判的每一個過程和判斷都遵從著一定的法律依據(jù)，但是隨著行政國家的發(fā)展，行政表現(xiàn)出復(fù)雜性和高度危險性，行政權(quán)通過行政政策和行政立法等行政行為深刻的影響著社會，形式上的“傳送帶理論”在規(guī)制上被現(xiàn)實中的行政決策所架空大一，因此缺乏足夠的效力；在民主上的高層代議制對低層次民眾回應(yīng)的闕如使本身所具有的正當(dāng)化能力也大打折扣；而合法性審查形式僵化而在救濟上又略顯無力。因此行政領(lǐng)域深刻的改革和發(fā)展就在于法院引入了合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)，比如美國的行政程序法（ APA）第 706 條第一項規(guī)定的審查范圍就包括“ 專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)、或其他的不符合法律”對于以上行為的審查就蘊含著合理性審查。與此相似的新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》七十條將原法的五十四條中的撤銷判決增加了一項“明顯不當(dāng)?shù)摹?，盡管可以認(rèn)為修法之前本條的“濫用職權(quán)”條款已經(jīng)含有了合理性審查的效力，但是此項修改是對于合理性審查的實質(zhì)上的確定。而盡管沒有相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法審查的過程中其實形成了兩大衡量手段，一是主要針對侵益行政行為的比例原則。二是主要針對授益行政行為的信賴保護原則。本案中學(xué)位證的撤銷是對行政許可撤銷的一種具體表現(xiàn)，是對授予利益的一種回收。因此明顯轄于信賴保護原則的分析框架，而且因為本案的撤銷亦對相對人產(chǎn)生了利益損害的效果。亦可以引入比例原則的框架來分析。首先，從質(zhì)上講，作為行政主體的中山大學(xué)做出了以下幾個足以引起相對人信賴的行為。一是在開學(xué)的資格復(fù)查中，中山大學(xué)并沒有對陳穎的資格進行實質(zhì)性審查，而根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》這樣的不作為可以理解為對于陳穎入學(xué)資格的認(rèn)可。二是陳穎按照《中華人民共和國學(xué)位條例》的規(guī)定，完成了學(xué)業(yè)任務(wù)和論文答辯，并且頒發(fā)了學(xué)位證書。在形式上確認(rèn)了陳穎的學(xué)術(shù)水平。在這個過程中陳穎無疑對此產(chǎn)生了信賴并且做出了一些相關(guān)的行為，比如憑借學(xué)歷找到相關(guān)的工作，而且對將來的一些事項產(chǎn)生了合理的預(yù)期，另外與陳穎有事實或利益上相關(guān)的集體和個人必然也根據(jù)學(xué)位對陳穎進行了一可編輯精品文檔定的評價做出了一定的判斷。如果撤銷學(xué)位無疑會損害以上主體的信賴?yán)妗Ｈ缓?，從度上進行分析，我們可以在信賴保護原則里構(gòu)建一種比例原則。亦即，信賴?yán)娈a(chǎn)生的時間越久，對其行政行為的撤銷就越應(yīng)該適用更嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。其基礎(chǔ)在于，通常認(rèn)為時間越長，相對人對行政行為尤其是這樣的一時行政行為的信賴就越深，而社會圍繞此所展開的利益關(guān)系就越為穩(wěn)固，那么撤銷此行為產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失就越大，因此司法審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更為審慎。在本案中，從陳穎入學(xué)產(chǎn)生信賴?yán)骈_始，到中山大學(xué)做出撤銷學(xué)位的決定，期間已經(jīng)過去了 11 個年頭，可以說完全構(gòu)成以上比例原則分析框架中的重大信賴?yán)?。對于這樣利益的保護可以說是一種實質(zhì)正義的傾向。但是因此產(chǎn)生了信賴保護原則與依法行政原則的沖突，如何衡量就成為一個問題。可以認(rèn)為陳穎一方代表的是信賴?yán)婧团c陳穎有涉的部分社會的公關(guān)利益，而中山大學(xué)一方代表的形式法治的制度利益和對于陳穎違法取得入學(xué)資格所造成的公平競爭權(quán)的損害。因為有利益的對抗，因此筆者嘗試引入的德國《基本法》上對利益 沖突的解決方案。一是立法解決，兩方的主要對抗在于形式正義于實質(zhì)正義的對抗，其內(nèi)涵無疑具有不明確性。雖然法律規(guī)定了依法行政和信賴保護原則，但是對于其發(fā)生沖突的適用卻語焉不詳。而且公法上尚有“禁止向一般法律逃逸”的原則，所以如果有明確的法律規(guī)定或者指定了詳細(xì)的審查標(biāo)準(zhǔn)無疑可以解決相關(guān)問題。二是位階原則，在本案中，學(xué)位的撤銷可以認(rèn)為是對于陳穎受教育權(quán)的侵犯，受教育權(quán)是基本權(quán)利，而依法行政原則所表現(xiàn)出的是一種制度利益，而司法權(quán)對行政權(quán)的控制和立憲主義背景下的人權(quán)保障幾乎夠成了司法審查基本理念的全部前理解，因此當(dāng)涉及基本權(quán)利保護的時候依法行政的解釋是無力提供撤銷行為的正當(dāng)性的。 而對于陳穎違法取得入學(xué)資格所造成的公平競爭權(quán)的損害，也可以理解為受教育的基本權(quán)利，但是可以認(rèn)為這樣的利益是比較微小的，因為它侵犯的應(yīng)該是以為陳穎而沒有被錄取的人的權(quán)益，但是從效果上來看，這已經(jīng)是無可挽回的事實，即是撤可編輯精品文檔銷了陳穎的學(xué)位也無法對其產(chǎn)生有效的救濟，因此可以把其作為下一個原則考慮的對象。三，比例原則。從上述分析來看，信賴保護原則有一定的優(yōu)越性，但是所謂“任何人不得從自己的不法行為中得利”，如果對陳穎的違法行為不課以任何責(zé)任或加以一定的成本，無疑從社會選擇上會鼓勵一些造假行為，只要造價水平較高，在長時間不被發(fā)現(xiàn)的情況下就可以免于懲罰，所以在比例上應(yīng)該根據(jù)陳穎違法行為的程度給予其一定的處罰，比如公告批評，如果公平競爭權(quán)受影響的同學(xué)出面要求賠償，法院也應(yīng)當(dāng)予以支持，具體情況可以參見齊玉玲案。三、 形式正義與實質(zhì)正義分析框架的不足——如何應(yīng)對行政決策的不確定性（一）社會風(fēng)險性規(guī)制的挑戰(zhàn)現(xiàn)代社會是一個“風(fēng)險社會”，而這樣的特點也深刻的體現(xiàn)在行政的過程中。認(rèn)為風(fēng)險規(guī)制給行政法帶來的挑戰(zhàn)就包括“不確定性的挑戰(zhàn)”。 4傳統(tǒng)上，在風(fēng)險“私有化”的制度體系中，法院發(fā)揮了核心的作用，它決定著誰是加害人、誰是受害人 5，利用一種過錯規(guī)則的系統(tǒng)，通過損害賠償?shù)膽土P機制來進行對加害人的風(fēng)險規(guī)制，但是“風(fēng)險公共化”的要求確實司法審查和“傳送帶”理論中的不管是形式的還是實質(zhì)的分析框架所滿足不了的?！胺ㄔ哼€在實施一個侵權(quán)法體系，通過迫使生產(chǎn)者或承保人去對受損害人予以賠償，來阻止因過失而生產(chǎn)危險物質(zhì)。然而在這個體系中，將確定‘太多風(fēng)險’的任務(wù)交給了成千上萬不同的陪審團，他們并非以統(tǒng)計學(xué)的生命價值為根據(jù)，而是要根據(jù)法庭上那些實實在在亟待賠償?shù)氖芎φ咔闆r，來回答是否構(gòu)成太多風(fēng)險的問題。該體系的結(jié)果是隨機的、4沈巋：《風(fēng)險規(guī)制與行政法新發(fā)展》，法律出版社， 2013-7-1，頁35傅蔚岡：對公共風(fēng)險的政府規(guī)制，《環(huán)球法律評論》， 2012年第2期，頁144可編輯精品文檔博彩式的，其昂貴的‘交易成本’ (即訴訟費用)則耗去了賠償金的很大一部分?！?6因此需要尋找新的風(fēng)險規(guī)制的路徑。本案中，除了上面所分析的信賴保護原則和依法行政原則所代表的形式主義與實質(zhì)正義的沖突樣態(tài)之外，在包括前訴訟程序的整個過程中存在另外幾對相關(guān)范疇，其體現(xiàn)了實質(zhì)正義與形式正義的雜陳。前面的矛盾分析體現(xiàn)出了一種行政決策過程和救濟中的很大的不確定性或者是風(fēng)險，而解決方案的提出也只是參考了的德國的基本權(quán)利糾紛的解決途徑而沒有真正的解決其實質(zhì)上的沖突。于是筆者在下文中將對本案中的實質(zhì)正義與形式正義進行簡短的分析，力圖立足這種不確定性和風(fēng)險，在科學(xué)理性和民主的框架下提出一定解決方案，并且進而提出一定的問題，以供思考。（二）陳穎訴中山大學(xué)案中的實質(zhì)正義與形式正義的雜陳、入學(xué)考試資格中的形式主義與實質(zhì)正義高等學(xué)在招錄研究生的過程中往往通過免推與考試的方法來進行選拔，而在這之前卻又一道資格審查的關(guān)口。如《北京大學(xué)的碩士研究生招生章程》就有以下規(guī)定“考生的學(xué)歷必須符合下列條件之一：（ 1）國家承認(rèn)學(xué)歷的應(yīng)屆本科畢業(yè)生（錄取當(dāng)年 9月1日前須取得國家承認(rèn)的本科畢業(yè)證書。含普通高校、成人高校、普通高校舉辦的成人高等學(xué)歷教育應(yīng)屆本科畢業(yè)生，及自學(xué)考試和網(wǎng)絡(luò)教育屆時可畢業(yè)本科生），一般應(yīng)有學(xué)士學(xué)位。（2）具有國家承認(rèn)的大學(xué)本科畢業(yè)學(xué)歷的人員，一般應(yīng)有學(xué)士學(xué)位。（ 3）獲得國家承認(rèn)的高職高專畢業(yè)學(xué)歷后滿 2年（從畢業(yè)后到錄取當(dāng)年 9月1日）或2年以上，達(dá)到與大學(xué)本科畢業(yè)生同等學(xué)力的人員（只能以同等學(xué)力身份報考）。（ 4）國家承認(rèn)學(xué)歷的本科結(jié)業(yè)生，按本科畢業(yè)生同等學(xué)力身份報考。。。以同等學(xué)力身份報考我校的考生，須在國家核心期刊上發(fā)表一篇以上與所報考專業(yè)相關(guān)的學(xué)術(shù)論文（署名前 2位）。除復(fù)試外還須加6［美］史蒂芬·布雷耶:《打破邪惡循環(huán):政府如何有效規(guī)制風(fēng)險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版，頁78可編輯精品文檔試兩門本科專業(yè)基礎(chǔ)課，部分專業(yè)還將加試實驗等科目。”這一規(guī)定同樣在陳穎案中也有體現(xiàn)，于是形成了一種與學(xué)歷有關(guān)的分類，而這樣的分類到底合不合理，首先其目的可能是減少報名的混亂性，縮減報名工作審查的成本，對學(xué)生是否有能力從事相關(guān)的學(xué)術(shù)研究作前置性考察，減少考試的隨機性與不確定性。應(yīng)該說這樣的手段與前述的目的還是具有市直相關(guān)性的，但是其是否正當(dāng)還有待考慮。而從實質(zhì)上講，研究生考試的審查只能與審查相關(guān)人得學(xué)歷水平有關(guān)，而只有最后兩個目的正當(dāng)性是確定的，由此對這樣的分類采取什么樣的審查標(biāo)準(zhǔn)就值得思考。這樣就會產(chǎn)生極大不確定性。、學(xué)位撤銷中的實體公正和程序公正學(xué)位撤銷中的實體公正和程序公正，表現(xiàn)在中山大學(xué)雖然最終查處了陳穎的違法行為，但是在程序上存在了很大的瑕疵。但是我們往往認(rèn)為程序公正出了工具的價值之外，更重要的是含有其程序本身的價值，比如程序理性、程序參加者的尊嚴(yán)、參與價值、和平價值、公開價值等等 7。這些價值構(gòu)成了行政程序不可或缺的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但是程序往往在復(fù)雜的行政過程中產(chǎn)生巨大的陳本，有時候還會影響實體公正的實現(xiàn)，于是風(fēng)險就會隨之產(chǎn)生，比如如果中山的大學(xué)遵循案卷排他的規(guī)定，也就是其做出處罰的依據(jù)必須是在對陳穎進行學(xué)位授予或者是入學(xué)資格審查時就提出的證據(jù)，那么處罰會沒有依據(jù)，而如果中山大學(xué)進行聽證會或者進行了告知，得到消息的陳穎也許會采取一些“小動作”。這些風(fēng)險可能是中山大學(xué)學(xué)術(shù)委員會所不能承受的。然而從反面來講，中山大學(xué)對程序的違反也會有一定風(fēng)險，比如陳穎訴諸法院的風(fēng)險，曝光后對中山大學(xué)聲譽產(chǎn)生損害的風(fēng)險。3、學(xué)術(shù)自由與學(xué)生權(quán)利的保護一方面我們可以認(rèn)為中山大學(xué)撤銷學(xué)位的行為是大學(xué)學(xué)術(shù)自由或者辦學(xué)自主權(quán)的表現(xiàn)，其理論依據(jù)在于德國學(xué)者拉邦得的“特別權(quán)力關(guān)系理論”，“特別權(quán)力關(guān)系”的理由7參見陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學(xué)出版社，2013年版可編輯精品文檔在于大學(xué)與學(xué)生的管理關(guān)系的依賴性強，內(nèi)部管理的封閉性往往會對其成員進行一定的限制8，在本案中體現(xiàn)的是一種形式上的合理性。而另一方面，對學(xué)生權(quán)利的保護與前者形成沖突，其理論依據(jù)是二戰(zhàn)后德國在判例中逐漸形成的“重要性理論”，而無疑本案中陳穎的受教育權(quán)是重要的基本權(quán)利，而對其保護必須是嚴(yán)格無缺憾的，這就構(gòu)成了本案中對陳穎進行保護的實質(zhì)合理性。而對這樣矛盾的處理往往是采取“管理關(guān)系”和“基礎(chǔ)關(guān)系”的兩分法，以此劃清學(xué)術(shù)自由和侵犯基本權(quán)利的界限，但是在實踐面對行程過程中的種種判斷，各種關(guān)系往往混雜在一起，所以很難通過這樣簡單的區(qū)分就解決其中的矛盾。而對于學(xué)生而后學(xué)校來說，這無疑又是一個充滿了風(fēng)險與不確定性的過程。綜上所述，形式正義和實質(zhì)正義所產(chǎn)生的矛盾不僅在制度上而在觀念上深刻的影響這行政決定的做出，由此產(chǎn)生的不確定性和風(fēng)險似乎成為了不可解決的難題，在行政的傳統(tǒng)模式中不論是對依法行政還是司法審查都是以確定性和安定性為其前理解的，而行政法的基本原則也都以調(diào)整確定性的行政關(guān)系為目標(biāo)，比如信賴保護原則保護的是相對人的確定的合理預(yù)期，比例原則也內(nèi)含著一般社會對于目的與手段成比例的相對確定的預(yù)測。那么如何規(guī)避這種比確定性和風(fēng)險呢？一般先從行政中的問題入手。（三）應(yīng)對不確定性與風(fēng)險——在民主與科學(xué)的二維框架里分析《國務(wù)院全面推進依法行政綱要》提到了“科學(xué)化，民主化，規(guī)范化的行政決策制度和機制”。而一般而言，無論是形式正義還是實體正義都是從規(guī)范化出發(fā)來構(gòu)建行政權(quán)行使的框架，“傳送帶理論”，“形式法治”，“程序正義”的規(guī)范性自不必說，即使是信賴保護原則，比例原則，“實體正義”也是內(nèi)含著規(guī)范化的因素，而且這些原則或模式的判斷標(biāo)準(zhǔn)也有客觀化規(guī)范化的傾向。但問題在于即使他們有了一定的靈活性和適應(yīng)性，就一定能給予行政以足夠的正當(dāng)化理由了嗎？民主和科學(xué)二維框架有著擔(dān)負(fù)此重任的天然優(yōu)8湛中樂：公立高等學(xué)校法律問題研究，法律出版社，2009年11月，頁357可編輯精品文檔勢。這里的民主應(yīng)當(dāng)區(qū)分于“傳送帶”式的代議制民主，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為代議制民主所提供的民主正當(dāng)性足以給行政以有力的支撐，但是實際情況卻出現(xiàn)了差池，在西方的代議制民主之下，民主似乎衍變?yōu)榱松鐣蠈泳⒌莫毥菓颍嬲ㄟ^民主政治程序所傳達(dá)的民意似乎微乎其微，而最后更像是一場揣測選民心理——作出承諾——模糊化失信——危機公關(guān)的套路。在中國的代議制則更像是一臺生了銹的機器，比西方的精英制有過之而無不及。所以這里民主框架應(yīng)當(dāng)是參與制民主，是民眾真正的參與到行政決策的程序之中，而不是僅靠一時的非日常的政治來進行參與。這樣的參與表現(xiàn)在兩個方面，一個是抽象層面。立法要求民眾參與，要征求民眾意見，如《立法法草案》所規(guī)定的“法律案有關(guān)問題存在重大意見分歧或者涉及利益關(guān)系重大調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)召開聽證會，聽取利害關(guān)系人、有關(guān)部門、專家等方面的意見”。而與之相比抽行政立法性行為更應(yīng)當(dāng)加強民眾參與，因為這些抽象行政行為實施的時候更加影響民眾的日常生活，在陳穎案中如果對于撤銷其學(xué)位的文件有廣泛的民眾參與其中，那么其可接受性或者可預(yù)測性是否會更強一些。另一個是具體層面，也就是在行政的行為的實施時民眾也要參與，這方面是圍繞著協(xié)商、合作、溝通的理念展開的。具體制度只要表現(xiàn)在正當(dāng)程序上，比如行政行為的告知，允許相對人陳述申辯，向相對人說明理由，給予相對人聽證的機會。在本案中，如果陳穎享有這些機會，那么爭議必然會被降到最小，相應(yīng)的風(fēng)險和不確定性也會降低。當(dāng)然這樣得人民主參與模式需要巨大的成本，而且中國現(xiàn)實是民眾沒有如此高的參與性，這些都是需要通過具體制度和政策解決的。這里的科學(xué)主要采取的是專家理性判斷。具體表現(xiàn)在專家咨詢制度，技術(shù)事項的專家決策制度,而《國務(wù)院全面推進依法行政綱要》指出“涉及全國或者地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展的重大決策事項以及專業(yè)性較強的決策事項，應(yīng)當(dāng)事先組織專家進行必要性和可行性論證”?？删庉嬀肺臋n其實在陳穎案中，專家理性有很好的發(fā)揮空間，專家理性應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的領(lǐng)域而為之。比如對于陳穎的學(xué)術(shù)水平