淺析勞動合同的立法完善

淺析勞動合同的立法完善關(guān)鍵詞

勞動合同

事實勞動關(guān)系

無固定期限

勞動合同解除

勞動合同是用人單位（包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體）同勞動者之間確立勞動關(guān)系，明確相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。隨著社會的不斷進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)環(huán)境的不斷變化，勞動關(guān)系日趨復(fù)雜多樣，勞動合同制度出現(xiàn)一些新情況。怎樣完善勞動合同制度，建立適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的勞動合同制度是當(dāng)前政府和勞動保障部門應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)研究、解決的問題。勞動合同訂立的形式如何，如何解決事實勞動關(guān)系與勞動合同法律適用問題；訂立無固定期限勞動合同有何情形，如何對待實踐中的特殊情況；勞動合同解除，特別是勞動者單方解除勞動合同有何情形，如何解決。本文試圖就這些問題作一探討。

一、事實勞動關(guān)系的保護(hù)

1、事實勞動關(guān)系存在的原因

我國《勞動法》第16條和第19條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！?，“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，書面形式才是勞動者和用人單位建立勞動合同關(guān)系的唯一合法形式。但是，在現(xiàn)實的勞動就業(yè)市場中，并非所有的勞動關(guān)系都能依照法律規(guī)定建立，因而導(dǎo)致事實勞動關(guān)系的大量存在。目前我國勞動法尚未對事實勞動關(guān)系作明確規(guī)定，法學(xué)界普遍認(rèn)為：用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面形式的勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的勞動權(quán)利義務(wù)，也就形成了事實勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系的提出與勞動合同關(guān)系的特點(diǎn)有關(guān)，勞動者的勞動（勞務(wù)）一旦付出，就不能收回，即便勞動合同無效，也不可能像一般合同無效那樣以雙方返還、恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)來處理，否則對于勞動者來說是不公平的。因此，只能適用事實勞動關(guān)系的理論來處理當(dāng)前大量存在的事實勞動關(guān)系的問題。目前我國理論界對何謂事實勞動關(guān)系亦有不同看法，有認(rèn)為是勞動合同期滿后雙方末繼續(xù)簽訂勞動合同的情形①；有認(rèn)為是用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關(guān)系的一種狀態(tài)②；還有認(rèn)為是一種形式要件不合法而實質(zhì)要件均合法的勞動關(guān)系③。我們認(rèn)為一定要準(zhǔn)確界定事實勞動關(guān)系的概念，切實從立法角度給勞動合同雙方提供可依的法律保障。

2、事實勞動關(guān)系的形成的幾種情況：

⑴無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。它又分為兩種情況：一是自始未訂立書面勞動合同，二是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。⑵無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。我國《勞動法》第18條規(guī)定了兩種情形：一是違反法律、行政法規(guī)的勞動合同，二是采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。⑶雙重勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。如下崗或停薪留職到另一單位工作，或同時從事幾個兼職工作，調(diào)動工作、更換工種等，引起勞動合同實際上的變更或終止，但合同雙方當(dāng)事人卻未依法及時辦理變更或終止手續(xù)，從而造成事實勞動關(guān)系的形成。

3、解決事實勞動關(guān)系的建議

事實勞動關(guān)系的形成反映了我國勞動合同立法中存在的缺陷，對此，必須在立法過程中作相應(yīng)的完善。在未來的《勞動法》修訂或勞動合同的立法中，應(yīng)明確以下幾點(diǎn)：⑴規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的基本義務(wù)。勞動者進(jìn)入用人單位工作后，用人單位應(yīng)在什么時間和勞動者簽訂合同，現(xiàn)有法律對此沒有明確規(guī)定，用人單位因此亦無與勞動者簽訂勞動合同的緊迫感，這是造成用人單位在實踐中通過不與勞動者簽訂勞動合同來侵犯勞動者合法權(quán)益的主要原因。對此問題，《法國勞動法典》有明確規(guī)定，即“勞動合同最遲在受雇后兩天內(nèi)交給受薪雇員”。我國在立法過程中可參照其他國家勞動立法的相關(guān)規(guī)定，對用人單位應(yīng)在什么時間內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，作出明確規(guī)定。⑵應(yīng)考慮補(bǔ)充可撤銷勞動合同的規(guī)定，對于采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，如果只涉及到當(dāng)事人的利益，不應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)然無效來處理，而是應(yīng)當(dāng)規(guī)定為可撤銷的勞動合同，通過除斥期間的適用，將撤銷權(quán)賦予受欺詐、威脅的一方，這樣，既保護(hù)了受欺詐、威脅一方當(dāng)事人，又較好地維護(hù)了合同的效力，減少事實勞動關(guān)系的發(fā)生。⑶對于雙重勞動關(guān)系，只要法律沒有禁止，或勞動合同當(dāng)事人之間沒有特別約定，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)雙重勞動關(guān)系的存在，從而促進(jìn)靈活多樣的就業(yè)方式的發(fā)展，提高勞動者的收入，帶動整個社會的發(fā)展，給勞動者提供更完備的法律保護(hù)。⑷明確用人單位的勞動合同登記和申報制度。用人單位應(yīng)在單位內(nèi)設(shè)立雇工情況登記簿，列明雇員的個人情況、進(jìn)入用人單位工作時間、離開用人單位的時間及原因等情況，在勞動合同訂立后一段時間內(nèi)應(yīng)將勞動合同報送勞動行政部門備案，以便于勞動行政部門對用人單位的雇工情況加以監(jiān)督。法律應(yīng)在確立勞動合同的登記和申報制度的同時，將勞動合同在一定期限內(nèi)的登記和申報明確為用人單位基本義務(wù)，以防止事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

二、無固定期限勞動合同的完善

1、無固定期限勞動合同的意義

我國《勞動法》第20條規(guī)定：“勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限，”“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同”。1996年勞動部頒布了《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》，其第2條在《勞動法》第20條規(guī)定的基礎(chǔ)上，對用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情形又作了補(bǔ)充規(guī)定，即：工作年限較長且距法定退休年齡十年以內(nèi)的，復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形下，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動合同。

2、無固定期限合同在實踐中不足

從上述規(guī)定中可以看出，無固定期限勞動合同是我國一種法定的重要的勞動合同，是否簽訂無固定期限的勞動合同取決于勞動者是否符合一定條件：一是要有連續(xù)十年的定期勞動合同；二是要雙方同意續(xù)訂合同，即使?jié)M了十年的期限，企業(yè)不愿意再雇了，職工也還是沒有保障。顯然，這一不盡合理的規(guī)定，實際上為企業(yè)侵犯職工權(quán)益提供了合法依據(jù)。據(jù)此，原來簽訂三年期合同的職工如果想繼續(xù)留在該企業(yè)工作并得到正常職工（無固定期限的合同職工）的待遇，必須再連續(xù)七次與企業(yè)簽訂為期一年的合同，這期間其工資等各項待遇都不同于那些簽了無固定期限合同的職工，而且，根據(jù)一些往往不盡合理的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章，他們再干也沒有晉升的機(jī)會。最為嚴(yán)重的是，這期間的每一次續(xù)簽，企業(yè)都有可能因各種原因?qū)β毠ふf“拜拜”。如果職工不存在年齡劣勢，又有較高的職業(yè)資格，再就業(yè)還容易解決：而對于另一些職工，既無年齡優(yōu)勢，又無職業(yè)資格，他們把大好年華貢獻(xiàn)給了企業(yè)，在崗位上工作熟練了，企業(yè)一旦不再續(xù)簽合同，他們就面臨著再就業(yè)的尷尬局面。企業(yè)采取一年一年地與職工訂立勞動合同的方式，不但一段時間內(nèi)使用了他的年齡優(yōu)勢，逃避了許多應(yīng)負(fù)的責(zé)任，而且也傷害了職工的感情，損害了職工的合法權(quán)益，不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定，對于企業(yè)的人力資源發(fā)展以至企業(yè)的文化建設(shè)也是極為有害的。實踐中，有兩個方面的問題卻是我們無法回避的。第一，按我國現(xiàn)有法律規(guī)定，可提出簽訂無固定期限勞動合同要求的僅限于極少數(shù)符合一定條件的勞動者，一些長期從事給身體健康帶來不利影響的工種的職工，如從事高溫、輻射、腐蝕等特殊行業(yè)，以及已過“黃金年齡”的四十歲以上的職工，他們非?？释喠o固定期限勞動合同，而事實上他們的愿望很難實現(xiàn)。第二，一些勞動者即使有權(quán)提出簽訂無固定期限的勞動合同，但由于其在勞動法律關(guān)系中處于相對弱勢地位，因此往往不敢主張法律賦予的權(quán)利，或者在其主張遭到拒絕后也不敢聲張。

3、立法完善的建議

市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都很重視穩(wěn)定勞動關(guān)系，以實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。例如，《法國勞動法典》規(guī)定，勞動合同按照期限的不同分為定期勞動合同和不定期勞動合同兩類，法律嚴(yán)格限制簽訂有固定期限的勞動合同，鼓勵簽訂無固定期限的勞動合同，要求訂立定期勞動合同必須以書面形式，并應(yīng)準(zhǔn)確表達(dá)訂立合同的原因，非如此訂立的合同視為訂立了不定期勞動合同。

有鑒于此，對于勞動者依法提出訂立無固定期限的勞動合同而用人單位不同意訂立，或者用人單位只同意訂立有固定期限的勞動合同，建議在今后的《勞動合同法》立法過程中參照其他國家和地區(qū)已有的相關(guān)立法作出明確規(guī)定，如勞動合同一般不確定期限，即雇主與雇員一般均應(yīng)訂立無固定期限的勞動合同；有固定期限的勞動合同是例外情形，只能在法律明確規(guī)定的情形下才能訂立。勞動法律規(guī)范在無特別指明的情形下，均是適用于無固定期限的勞動合同的?；蚋鶕?jù)我國的實際情況，法律應(yīng)限制定期勞動合同的總期限，即最初的定期合同期限和續(xù)簽的期限之和，以不得超過三年為宜。該期限屆滿，如雙方有意續(xù)簽，應(yīng)簽訂無固定期限的勞動合同。把無固定期限的勞動合同作為主要的用工形式，法律應(yīng)對無固定期限的勞動合同進(jìn)行更加詳細(xì)地規(guī)范。以利于依法追究用人單位的法律責(zé)任，最終達(dá)到保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，穩(wěn)定勞動關(guān)系的目的。

三、勞動合同解除的立法完善

1、勞動法對勞動合同解除的規(guī)定

勞動合同為勞動制度改革、穩(wěn)定勞動關(guān)系、使勞動關(guān)系走向法制化起到了重要作用。實踐中，勞動合同解除是勞動合同法律制度中的一個重要環(huán)節(jié)，也是勞動法上的一個重大問題，直接涉及勞動合同的效力、合同當(dāng)事人的利益得失和權(quán)利的保護(hù)，容易引起紛爭。特別是勞動合同的單方解除是合同一方當(dāng)事人行使解除權(quán)的意志行為，并不以對方的意志為轉(zhuǎn)移，單方解除不當(dāng)，就會損害對方利益，破壞合同的效力和尊嚴(yán)。勞動合同的解除包括三種：即勞動合同當(dāng)事人雙方協(xié)商一致解除勞動合同；用人單位單方解除勞動合同；勞動者單方解除勞動合同。在此筆者只對勞動者單方解除勞動合同這一情形加以討論。我國《勞動法》第24-32條是對勞動合同解除的相關(guān)規(guī)定，其中只有第31、32條規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同的情形?！皠趧诱呓獬齽趧雍贤瑧?yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。”。“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：

（一）在試用期內(nèi)的；

（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；

（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

從上述的規(guī)定來看，應(yīng)該說《勞動法》充分考慮了勞動者的弱者地位，對于勞動者可以單方解除勞動合同情形要求比較寬松。”

2、勞動合同的解除違約責(zé)任的情況

依據(jù)我國現(xiàn)行勞動合同立法規(guī)定以及法學(xué)界對違約責(zé)任的通說，勞動合同當(dāng)事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或不完全履行勞動合同的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，稱為勞動合同的違約責(zé)任。它具有下述特點(diǎn)：（1）當(dāng)事人主觀上須有過錯。（2）當(dāng)事人實施了不履行勞動合同或不適當(dāng)履行勞動合同的行為。即當(dāng)事人一方或雙方未按照合同約定的條款去履行合同。（3）責(zé)任承擔(dān)的偏重性。（4）違約責(zé)任形式的多樣化和綜合性。在勞動合同中承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要有：（1）賠償損失。我國勞動法對勞動合同的違約者承擔(dān)的賠償責(zé)任的情形作了規(guī)定，具體為：①勞動者和用人單位違反勞動法規(guī)定和勞動合同的約定解除勞動合同，給對方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；②勞動者違反勞動合同約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；③用人單位不按合同約定或者法律的規(guī)定向勞動者支付工資的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；④用人單位違反法律或者勞動合同約定的勞動保護(hù)義務(wù)，給勞動者的人身造成損害的，應(yīng)承擔(dān)工傷賠償責(zé)任等。（2）違約金。我國《勞動法》未對違約金這一違約責(zé)任方式作出規(guī)定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔(dān)違約責(zé)任的方式卻被普遍使用。大陸法國家一般既承認(rèn)賠償性違約金也承認(rèn)懲罰性違約金④；而英美法則不承認(rèn)懲罰性違約金條款⑤；學(xué)界一般認(rèn)為，我國合同法規(guī)定的違約金以補(bǔ)償性違約金為主，懲罰性違約金為輔⑥。

3、對勞動合同解除的立法完善

“提前三十日以書面形式通知用人單位”，勞動法賦予勞動者單方解除勞動合同的權(quán)利，并進(jìn)而保護(hù)勞動者的勞動權(quán)利。但用人單位對此持有較大異議，因為實踐中勞動者這一權(quán)利的行使可能給用人單位帶來不利的影響，甚至勞動者在某種情況下對這一權(quán)利的惡意行使還有可能給用人單位造成一定的損失，這樣對用人單位來說無疑是不公平的。勞動法在賦予勞動者辭職權(quán)的同時，也要求勞動者提前30日通知，該規(guī)定的宗旨是為了讓用人單位能在30日找到人來頂替該辭職的勞動者的原工作崗位，使用人單位的生產(chǎn)、生活不致影響?？蓪嵺`中的一個難題又出現(xiàn)了：由于每個勞動者的素質(zhì)和能力不同，其可替代的程度也不同。在實踐中常常發(fā)現(xiàn)，一個重要的技術(shù)人才、營銷人才的離失往往會給用人單位一致命的打擊，這種人才決不可能在一個月內(nèi)能找到；一個物業(yè)公司的保安，可能幾天就可以找到替代者。法律對所有的勞動者統(tǒng)一賦予30天的預(yù)告期，顯然不合理，立法應(yīng)針對不同的人才和崗位規(guī)定不同的預(yù)告期，對于高級人才，如管理人員、重要技術(shù)人員、銷售人員等辭職的預(yù)告期應(yīng)延長至3個月或半年，對于普通的勞動者的預(yù)告期可縮短至15天甚至10天，應(yīng)賦予勞動合同的雙方在一定的法定的范圍內(nèi)有這種商定權(quán)。除了預(yù)告期外，對于勞動者單方解除勞動合同的賠償問題，在立法過程中也應(yīng)適當(dāng)考慮。一些企業(yè)的業(yè)務(wù)骨干，憑借自己的業(yè)務(wù)、技術(shù)優(yōu)勢，帶走原單位的技術(shù)秘密，也成為原單位的競爭對手，給原單位造成很大的經(jīng)濟(jì)損失。為了有效制止此現(xiàn)象，建議在今后的勞動合同立法中不再將保密條款作為約定條款，而應(yīng)將其規(guī)定為合同的法定條款，這樣才能更好的地保護(hù)用人單位的利益。當(dāng)然，也有人認(rèn)為，《勞動法》第31條的規(guī)定更多的是維護(hù)了勞動者的利益，使勞動者擁有了流動的主動權(quán)，如果對此條款加以限制，必將侵犯勞動者的權(quán)益。筆者認(rèn)為，維護(hù)用人單位利益和維護(hù)勞動者權(quán)益之間并不矛盾，應(yīng)通過立法