第二-三章 法的概念、淵源、分類和效力

第二章法的概念第一節(jié)法的概念的語(yǔ)義分析

第二節(jié)法的本質(zhì)第三節(jié)法的基本特征

第四節(jié)法的作用

第一節(jié)法的概念語(yǔ)義分析

（一）漢語(yǔ)中的“法”及相關(guān)概念

（二）西文中的“法”及相關(guān)概念（一）漢語(yǔ)中的“法”及相關(guān)概念1、中國(guó)古代的“灋”字包含了三層含義：（1）刑罰，（2）公平、裁判，（3）明斷是非。2、古文獻(xiàn)中“法”與“律”相通：解釋為均布，有提供行為模式，使社會(huì)生活協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的含義。3、現(xiàn)代漢語(yǔ)中法律的含義：（1）廣義的法律指法的整體；（2）狹義的法律僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。（二）西文中的“法”及相關(guān)概念1、除英文Law外，還有拉丁文、法文和德文。除法律之外，還意指規(guī)律、法則等，還兼有權(quán)利、公平、正義等內(nèi)涵。2、“客觀法”：指抽象的、不依人的主觀意志和行為而客觀存在的法律規(guī)范?！爸饔^法”：指屬于主體的并需要通過(guò)主體的活動(dòng)而實(shí)現(xiàn)的合法權(quán)利。3、“法”與“法律”的二元化:“法”指永恒的和普遍有效的正義原則及道德公理,即自然法?！胺伞敝竾?guó)家制定和頒布的具體行為規(guī)則,即實(shí)在法。第三節(jié)法的本質(zhì)(一)法的現(xiàn)象與本質(zhì)1、法的現(xiàn)象：即法的外部聯(lián)系和表面特征、是外露的、多變的，通過(guò)經(jīng)驗(yàn)、感性的認(rèn)識(shí)能了解到的。2、法的本質(zhì)：即法的內(nèi)部聯(lián)系，是指隱藏于法的現(xiàn)象的背后，是法存在的基礎(chǔ)和變化的決定性力量，是深刻的和穩(wěn)定的,只有通過(guò)抽象思維才能把握。

第二節(jié)法的本質(zhì)(一)法的現(xiàn)象與本質(zhì)3、馬克思主義創(chuàng)始人揭示的法的本質(zhì)。馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中指出：“你們的觀念本身是資產(chǎn)階級(jí)的生產(chǎn)關(guān)系和所有制關(guān)系的產(chǎn)物，正像你們的法不過(guò)是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)物質(zhì)生活條件所決定的?！?/p>

列寧:法律是統(tǒng)治階級(jí)的意志的表現(xiàn)，法律就是取得勝利并掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)的意志的表現(xiàn)。(二)法的本質(zhì)的兩個(gè)層次

1、法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)（法的階級(jí)[初級(jí)]本質(zhì)）（1）法是“意志”的體現(xiàn)或反映（意志本身不是法）。（2）法是“統(tǒng)治”階級(jí)意志的反映（法是掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)的意志的反映）。（3）法是統(tǒng)治“階級(jí)”意志的反映（法是統(tǒng)治階級(jí)整體意志的反映，不是其個(gè)人意志的反映）。（4）法是“被奉為法律”的統(tǒng)治階級(jí)的意志（經(jīng)過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)把統(tǒng)治階級(jí)的意志上升為國(guó)家意志）。(二)法的本質(zhì)的兩個(gè)層次2．法的本質(zhì)由特定社會(huì)的物質(zhì)生活條件決定的(法的深層本質(zhì))。

其中物質(zhì)資料中的生產(chǎn)方式是決定性內(nèi)容。除了物質(zhì)生活條件外，政治、思想、道德、文化、歷史等因素也對(duì)法有不同程度的影響。另外,法必須能滿足社會(huì)生存和發(fā)展的共同需要。這是法的社會(huì)本質(zhì)。“社會(huì)的發(fā)展是法產(chǎn)生的社會(huì)根源。社會(huì)的發(fā)展，文明的進(jìn)步，需要新的社會(huì)規(guī)范來(lái)解決社會(huì)資源有限與人的欲求無(wú)限之間的矛盾，解決社會(huì)沖突，分配社會(huì)資源，維持社會(huì)秩序。適應(yīng)這種社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)需要，國(guó)家和法這一新的社會(huì)組織和社會(huì)規(guī)范就出現(xiàn)了?！标P(guān)于這段話的理解，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（2012-1-51）A．社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，相反，法律應(yīng)以社會(huì)為基礎(chǔ)B．法律的起源與社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程相一致C．馬克思主義的法律觀認(rèn)為，法律產(chǎn)生的根本原因在于社會(huì)資源有限與人的欲求無(wú)限之間的矛盾D．解決社會(huì)沖突，分配社會(huì)資源，維持社會(huì)秩序?qū)儆诜ǖ囊?guī)范作用上題答案：AB附：法的本質(zhì)司考題

馬克思曾說(shuō)：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行?！备鶕?jù)這段話所表達(dá)的馬克思主義法學(xué)原理，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2007-1-1）A、強(qiáng)調(diào)法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，是馬克思主義法學(xué)與其他法學(xué)派別的根本區(qū)別B、法律在本質(zhì)上是社會(huì)共同意志的體現(xiàn)C、在任何社會(huì)，利益需要實(shí)際上都是法律內(nèi)容的決定性因素D、特定時(shí)空下的特定國(guó)家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的

第三節(jié)法的基本特征(一)法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范1、法是社會(huì)規(guī)范。法的規(guī)范性表現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）法對(duì)人們行為提出了明確的指示；（2）法的內(nèi)容具有一般性和概括性；（3）法的反復(fù)適用性。2、人的行為是法的調(diào)整對(duì)象。法區(qū)別于道德的重要區(qū)別在于，它僅僅調(diào)整和約束人的外在行為，不調(diào)整人的思想和情感。不過(guò)法可以影響人的思想觀念。二、法的基本特征(二)法是由國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范1、國(guó)家創(chuàng)立法的方式主要有兩種：（1）制定。即國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)立法活動(dòng)創(chuàng)制新的規(guī)范，即“成文法”。（2）認(rèn)可。即國(guó)家賦予某些既存的社會(huì)規(guī)范以法律效力；或賦予先前的判決所確認(rèn)的規(guī)范以法律效力，即“不成文法”。2、法的統(tǒng)一性和普遍適用性：（1）法的統(tǒng)一性是指各法律之間在根本原則上的一致性和內(nèi)容之間的非矛盾性。（2）普遍適用性是指法在本國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)具有普遍的約束力。二、法的基本特征(三)法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范1、法以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。（1）權(quán)利意味著人們可以作或不作一定行為，以及要求他人作或不作一定行為。（2）義務(wù)意味著人們必須作或不作一定行為。2、法屬于“應(yīng)然”范疇，不是“實(shí)然”范疇?！皩?shí)然”：一定客觀條件存在時(shí)，一定出現(xiàn)某種結(jié)果?！皯?yīng)然”：某一假定條件存在時(shí)，某種行為就可以、必須或不得作出。二、法的基本特征(四)法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范1、法的強(qiáng)制性不同于其他社會(huì)規(guī)范的強(qiáng)制性。2、是否具有國(guó)家強(qiáng)制性，是衡量一項(xiàng)規(guī)則是否是法的決定性標(biāo)準(zhǔn)。3、國(guó)家強(qiáng)制力不是保證法實(shí)施的唯一力量，法的國(guó)家強(qiáng)制力并非時(shí)時(shí)都體現(xiàn)出來(lái)。二、法的基本特征（補(bǔ)充）（五）法是可訴的行為規(guī)范，是法官辦案的主要依據(jù)和規(guī)則1、法的可訴性：指法律具有被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中，通過(guò)爭(zhēng)議解決程序加以運(yùn)用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性。2、法的可裁判性：指法律可用于裁判以作為法院適用的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。法的特征司考題《最高法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：各地高級(jí)法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：（2007-1-92）A、該規(guī)定沒(méi)有體現(xiàn)法的普遍性特征B、該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則C、該規(guī)定說(shuō)明：法律內(nèi)容的決定性因素是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況D、該規(guī)定說(shuō)明：政治對(duì)法律沒(méi)有影響第四節(jié)法的作用(一)法的作用釋義1、法的作用表現(xiàn)為法對(duì)人的行為和社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的影響。2、法的作用的分類（1）一般作用于具體作用；（2）整體作用于局部作用；（3）預(yù)期作用與實(shí)際作用；（4）直接作用于間接作用；（5）積極作用與消極作用；（6）規(guī)范作用與社會(huì)作用。四、法的作用(二)法的規(guī)范作用（補(bǔ)充）1.告示作用：傳達(dá)如何行為的信息。2.指引作用：分為確定性與不確定性指引。3.評(píng)價(jià)作用：作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)和尺度。4.預(yù)測(cè)作用：預(yù)先估計(jì)人們的行為，減少盲目性。5.教育作用：內(nèi)化于心并傳播；對(duì)人今后行為發(fā)生影響6.強(qiáng)制作用。制裁違法行為。四、法的作用討論與思考：兇手殺人后，畏罪潛逃。20年后被發(fā)現(xiàn)，是否對(duì)其追究刑事責(zé)任？（從法的教育作用角度回答，各抒己見(jiàn)）四、法的作用(三)法的社會(huì)作用（補(bǔ)充）1、對(duì)物質(zhì)文明的作用：直接或間接的促進(jìn)或推動(dòng)作用。2、對(duì)精神文明的作用：保證基本道德水準(zhǔn)，促進(jìn)道德水平的提高。3、對(duì)政治文明的作用：保護(hù)基本人權(quán)和約束公權(quán)力。4、對(duì)生態(tài)文明的作用：環(huán)境與資源保護(hù)法。四、法的作用(四)法的局限性1、法只是社會(huì)調(diào)整方法之一。2、法律并不能解決所有社會(huì)問(wèn)題。3、法律具有保守性、僵化性和限制性。4、法的運(yùn)作成本巨大。5、法的作用的發(fā)揮依賴于一系列社會(huì)條件。四、法的作用司考題

關(guān)于法的作用，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（2008-1-51）A、法是由人創(chuàng)制的，人們?cè)诹⒎〞r(shí)受社會(huì)條件的制約B、法律人在處理法律問(wèn)題時(shí)沒(méi)有自己的價(jià)值立場(chǎng)C、法具有概括性，能夠涵括社會(huì)生活的所有方面D、法律不能要求人們從事難以做到的事情第三章

法的淵源、分類和效力

一、法的淵源二、法的分類三、法的效力一、法的淵源(一)法的淵源釋義法的淵源的基本含義是指法的來(lái)源或棲身之所，簡(jiǎn)稱法源。不同角度下法的淵源：理論淵源、歷史淵源、文獻(xiàn)淵源、文化淵源、本質(zhì)淵源、效力淵源。

一、法的淵源(二)法的淵源的類別1、成文法（制定法）A、規(guī)范性法律文件B、非規(guī)范性法律文件C、國(guó)際法一、法的淵源(二)不成文法（非制定法）A、習(xí)慣法B、判例法C、慣例一、法的淵源(三)當(dāng)代中國(guó)法的正式淵源1.憲法;2法律;3.行政法規(guī);4.地方性法規(guī)；5.自治法規(guī);6.經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)；7.特別行政區(qū)的法律、法規(guī)；8.國(guó)際條約與協(xié)定。一、法的淵源（四）當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源1、習(xí)慣2、政策3、判例法的淵源案例：習(xí)慣作為法的淵源一個(gè)婦女結(jié)過(guò)兩次婚,第一次結(jié)婚生育了子女，丈夫去世后改嫁，同后夫生育了子女，后夫去世后,這位母親好不容易把子女養(yǎng)大成人,后來(lái)自己死了。這位母親一死,馬上發(fā)生了前夫和后夫所生雙方子女爭(zhēng)奪母親遺體的糾紛,雙方都想將母體的遺體與自己的父親合葬在一起。雙方互不相讓，起訴到了法院。法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于遺體的繼承沒(méi)有具體規(guī)定，即關(guān)于本案我國(guó)法律存在漏洞。應(yīng)當(dāng)怎樣解決這個(gè)案件呢?法官考慮到了民間的習(xí)慣。如果按照當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣,婦女的遺體應(yīng)該與前夫合葬或者應(yīng)該與后夫合葬,就可以按照這個(gè)規(guī)則對(duì)本案作出判決。法院經(jīng)過(guò)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣是婦女的遺體與后夫合葬,于是依照這個(gè)習(xí)慣作出了相應(yīng)判決。法的淵源司考題《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德?！薄逗贤ā返?條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德?！蹦晨h法院的法官在審理一起合同糾紛時(shí)認(rèn)為該合同內(nèi)容違反了社會(huì)公德，因此判定該合同無(wú)效。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)正確？（2008-1-54）A、法律、行政法規(guī)、社會(huì)公德都是法律的淵源B、在本案審判中，法官的解釋具有一定的價(jià)值取向性C、判決的可接受性是法官在判案過(guò)程所考量的因素D、違反公共道德的民事行為也可能被法院判為無(wú)效，這說(shuō)明在司法審判中，道德規(guī)范具有和法律規(guī)則同等的法律效力?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策?！睆姆ü俨门械慕嵌瓤矗铝心囊徽f(shuō)法符合條文規(guī)定的內(nèi)容？（2012-1-10）A．條文涉及法的淵源B．條文規(guī)定了法與政策的一般關(guān)系C．條文直接規(guī)定了裁判規(guī)則D．條文規(guī)定了法律關(guān)系上題答案：A二、法的分類1.國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法；2.公法與私法；3.成文法和不成文法；4.實(shí)體法與程序法；5.根本法和普通法；6.一般法與特別法。三、法的效力(一)法的效力的概念:是指法的約束力。法的效力不同于法的實(shí)效。(二)法的效力范圍,通常指法對(duì)什么任、什么時(shí)間和空間有效,即在適用對(duì)象、空間和時(shí)間三方面的效力范圍。四、法的效力(一)法的時(shí)間效力:是指法的效力的起止時(shí)限以及對(duì)其實(shí)施前的行為有無(wú)溯及力。

法的溯及力:指新法頒布后對(duì)它生效前所發(fā)生的行為和事件可以加以適用的效力。

四、法的效力(一)法的時(shí)間效力當(dāng)代刑法中法效力的幾個(gè)原則：1、從舊原則；2、從新原則；3、從輕原則；4、從新兼從輕原則；5、從舊兼從輕原則。中國(guó)在法的溯及力問(wèn)題上采取從舊兼從輕原則。四、法的效力(二)法的空間效力:是指法在什么樣的空間范圍或地獄范圍有效。法的空間效力適用于該國(guó)主權(quán)的一切領(lǐng)域。1、域內(nèi)效力：全國(guó)有效；局部有效2、在相互尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整基礎(chǔ)上，為保護(hù)本國(guó)國(guó)家和公民利益，有時(shí)具有域外效力。案例見(jiàn)后。法的空間效力案例張子強(qiáng)案件被香港人稱為“世紀(jì)大劫案”。該案犯張子強(qiáng)伙同多人在20世紀(jì)90年代初組成犯罪集團(tuán)在廣州、深圳等地密謀并在香港實(shí)施綁架和搶劫、走私武器彈藥等犯罪活動(dòng)。張子強(qiáng)多次被香港警方抓獲，但總能逃脫法律的懲罰。1998年初,張子強(qiáng)及其同黨被廣東省公安機(jī)關(guān)在內(nèi)地抓獲歸案。1998年11月12日，張子強(qiáng)被廣州市中級(jí)人民法院一審判處死刑，廣東省高級(jí)人民法院二審維持原判。由于張子強(qiáng)案件是香港回歸后與內(nèi)地刑事法律發(fā)生沖突的第一個(gè)案件，因此，該案的審理在粵港兩地受到廣泛關(guān)注，其中爭(zhēng)論最激烈的是該案的刑事管轄權(quán)問(wèn)題。張子強(qiáng)及其辯護(hù)人以及許多香港法律人士認(rèn)為:本案犯罪行為實(shí)施地在香港，侵犯的客體是香港居民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán),因此應(yīng)由香港法院而不是內(nèi)地法院管轄。四、法的效力(三)法對(duì)人的效力:是指法的適用對(duì)象有哪些,對(duì)什么樣的人和組織有效。1.屬人主義原則;2.屬地主義原則；3.保護(hù)主義原則;4.綜合或折衷原則。中國(guó)適用綜合原則。案例見(jiàn)后。法對(duì)人的效力案例2003年9月16日，288名日本游客到達(dá)中國(guó)珠海市,入住珠海國(guó)際會(huì)議中心大酒店。在此期間，日本游客在該酒店連續(xù)進(jìn)行了大規(guī)模的集體嫖娼,由于事發(fā)之日恰好是中國(guó)的“九一八”國(guó)恥日，因此引起了中國(guó)民間和政府的極度憤慨。2003年12月12日，珠海市中級(jí)人民法院開(kāi)庭審理了該案,判處兩名組織賣淫的中國(guó)籍被告終身監(jiān)禁。此外，中國(guó)警方還對(duì)涉案的3名日本人發(fā)出通緝令,表示要將他們繩之以法。中國(guó)公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)調(diào)查，已經(jīng)掌握了3名日本人涉嫌組織賣淫罪的確鑿證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)這3個(gè)人作出批準(zhǔn)逮捕決定，國(guó)際刑警組織中國(guó)國(guó)家中心局也于1