法理學：第3編法的實現(xiàn)論

第三編法的實現(xiàn)論推薦閱讀書目：1.[德]卡爾·拉倫茨《法學方法論》2.[德]齊佩里烏斯《法學方法論》3.[德]亞圖·考夫曼《類推與事物的本質(zhì)》4.[德]英格博格·普珀《法學思維小學堂》5.[德]卡爾·恩吉施《法學思維導論》6.楊仁壽《法學方法論》7.鄭永流《法律方法階梯》第八章法的淵源與法的制定、法的實施第一節(jié)法的淵源參見教材P73-90第二節(jié)法的制定掌握法的制定原則了解當代中國法律制定的程序第三節(jié)法的實施一、法的執(zhí)行——狹義上的執(zhí)法（一）法的實施與法的實現(xiàn)（教材P281）（二）法的執(zhí)行的特征（教材P282-283）（三）法的執(zhí)行的原則1.合法性原則2.合理性原則3.效率原則二、法的適用——司法（一）當代中國法律適用的基本要求1.正確2.合法3.及時（二）當代中國法律適用的原則1.法律面前一律平等司法上的平等2.司法機關依法獨立行使職權3.以事實為根據(jù)，以法律為準繩第九章法的方法與法的思維法的方法，是以理性的、因而也是可論證的方式探求法學上開放性問題之答案的方法。

——齊佩里烏斯可以說，從概念法學到利益法學，就是一部法學方法論的歷史。一、法律人（一）何謂法律人1.王澤鑒教授筆下的法律人2.“我給你那個橘子”中的律師3.哈佛大學法學院名言（二）法律人為定紛止爭而生法律的基本問題：誰可向誰，依據(jù)何種法律理由，主張什么？民法通則90條“合法的借貸關系受法律保護”還欠款5700元（民法）欠條《廣告法》第3條“符合社會主義精神文明”第7條“不能違背社會良好風尚”玩美女人廣告語（行政法）中國《刑法》第302條“盜竊侮辱尸體的，處三年以下有期徒刑等”甘肅盜竊人頭骨（刑法）二、法律方法（一）法律方法的發(fā)生表面上的：事實與規(guī)范的不對稱（鄭永流教授）。實質(zhì)上的：也可以說是語言本來沒有向我們展示其深度內(nèi)涵?；蛘哒f，我們以前并沒有準確把握法律語言的深度實質(zhì)。刑法第263條：持槍搶劫的，是8種加重處罰的情形之一。假設：行為人持“以壓縮氣體為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)”的仿真槍搶劫，而該仿真槍是真槍的2/5，如何處理？這里的問題是：如何認定“槍支”？仿真槍是槍支嗎？《槍支管理法》中的槍支概念公安部《關于認定仿真槍有關問題的通知》中的“仿真槍”車浩副教授的觀點。持槍搶劫的，顯然是因為“槍支”本身的巨大的殺傷力和震懾力的特質(zhì)，而非被害人的主觀感受。如果僅僅能夠發(fā)射，而本身不具有“足以致人傷亡或者喪失知覺的”巨大的殺傷力和震懾力，不應當認為是持槍搶劫。事實上，行為人通過虛構事實——將仿真槍虛構為真槍，壓制住了被害人的反抗，應當評價為以“其他方法”壓制住被害人的反抗而取財，屬于普通搶劫罪。（二）法律方法發(fā)生的原因1.法律語言的簡潔性與社會生活的復雜性2.法律語言的歷史性海德格爾：語言具有歷史性，我們依然“在通往語言的途中”。3.解釋者的歷史主義的語言觀三、法律思維法律思維是回答人在法律領域內(nèi)各種精神活動的特點的一種想法、概念和判斷。法律思維與法律方法緊密相關，法律思維是法律方法的基礎，決定著法律方法的方向。（一）合法性優(yōu)于合道德性（二）普遍性優(yōu)于特殊性（三）復雜優(yōu)于簡約（四）形式優(yōu)于實質(zhì)（五）嚴謹勝于標新（六）謹慎超于自信（七）論證優(yōu)于結論（八）推理優(yōu)于描述第十章法的判斷的形成與方法第一節(jié)法律判斷形成的過程一、判斷力對法律人的意義判斷力：法律人最重要的專業(yè)能力

法律判斷形成過程圖處理事實和提出案件問題尋找規(guī)范分析事實構成建構大前提涵攝作出結論（一）事實的分類一、處理事實和提出案件問題生活事實：既存的已發(fā)生的事實證明事實：經(jīng)證據(jù)、自認等手段證明的生活事實法律事實：為法律之事實構成所規(guī)定的證明事實生活事實：“鄰居家的公雞將小孩的左眼啄瞎”證明事實：1.鄰居承認那只公雞是自家的2.小孩的左眼被啄瞎有醫(yī)院證明（二）處理事實（以公雞案為例）法律事實：鄰居的行為適合民法通則第一百二十七條：飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。1.鄰居的行為是否為疏于管理2.小孩的媽媽及行為是否屬于民法通則第131條“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”中的“受害人有過錯”（三）提出案件問題（一）法源1.正式淵源（1）制定法（2）判例法三、尋找規(guī)范國際條約憲法法律……2.非正式淵源習慣法理章程、合同、協(xié)定……制定法司法解釋政策習慣、法理（二）法源的順序侵權責任法第78條前半段飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權責任侵權責任法第78條后半段，但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。四、分析事實構成法律規(guī)范=事實構成+法律結果為何不直接適用而是建構？第78條前半段直接適用第78條后半段建構

五、建構大前提（1）受害人只有三歲，無行為能力，無過錯;（2）他媽媽是完全行為能力人，但不是受害人，如何理解受害人？六、涵攝（一）涵攝含義：把經(jīng)分解的個案事實歸入到法律的事實構成中去。涵攝不等同于演繹。但是，在將個案的事實歸入到法律的事實構成中的時候，需要運用演繹的方法。

法律規(guī)范=事實構成+法律結果事實構成=T(Tatbestand)法律結果=R(Rechtsfolge)個案事實=S(Sachverhalt)（二）涵攝的過程T→RS→TS→R公雞案：法律的事實：飼養(yǎng)動物傷人+造成他人損害事實構成=T飼養(yǎng)動物傷人法律結果=R造成他人損害個案的事實=S公雞將小孩左眼啄瞎

T——RS——TS——R1.分解T成ABCD若干要件2.分解S成abcd若干因素3.將S歸入T,若abcd可歸入ABCD，便發(fā)生R。涵攝三步S→TS→T第78條事實構成TA受害人B有過錯個案事實Sa小孩或小孩的媽媽？

b媽媽在與鄰居說話，孩子逗公雞玩S→T等置模式A：描述事實與規(guī)范相互關照過程規(guī)范等置事實判決（演繹方式）等置模式B：描述事實與規(guī)范拉攏過程等置模式B

描述事實與規(guī)范拉攏過程

CompanyLogo規(guī)范實判決事三段論的演繹法七、得出結論大前提小前提結論大前提：第78條：飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當擔民事責任。小前提：鄰居家的公雞將小孩的左眼啄瞎結論：鄰居應承擔民事責任。具體運用一般大前提（法律）具體大前提小前提解釋結論借助解釋方法活學活用“我正在說謊?！闭垎栠@句話是真的還是假的？這句話是假的說這句話的“我”正在撒謊正好承認了表述的是事實第二節(jié)法律判斷形成的基礎方法一、概述（一）何謂基礎方法？基礎方法指在建構大前提和小前提及做出結論中共同使用的方法，有演繹、歸納、設證、類比、論證、詮釋、解釋等方法。（二）推論與亞推論1.推論——引出必然的結論演繹是推論，因為大小前提都是確定無疑的，而且形式是有效的。2.亞推論——引出或然性結論歸納、設證是亞推論。（三）“實質(zhì)推理”不是推理而是權衡實質(zhì)推理：辯證推理、非形式推理不是推論，而是合理性的權衡，其功用可由論證理論、修辭學和詮釋學等擔負。因為實質(zhì)推理是結合案件事實對法律規(guī)定的內(nèi)容作實質(zhì)性的評價，這恰好是對大前提進一步確定，在確定了大前提后才進行形式推理，所以，“實質(zhì)推理”是形式推理的前提?！皩嵸|(zhì)推理”發(fā)生在：1.大前提不清，無法進行形式推理。如攜帶兇器搶奪的，是搶劫罪。問題是“什么是兇器？”可能并不明確。2.形式推理得出的結論不公平。如海上木板案。二、演繹三、歸納四、設證從法律的實際應用上來看，應用者往往是首先有初步結論，然后經(jīng)由大前提去尋找小前提，以獲得引起結論的條件。結論——大前提——小前提五、類比類比不是推論而是彼此比較。類比具有造法性的功能。類比是法律發(fā)現(xiàn)的核心環(huán)節(jié)或主要途徑。在法律結論的得出上，類比與歸納、設證、演繹共同作用。相對于演繹，類比與歸納、設證是通向演繹途中的驛站。

攜帶兇器搶奪是搶劫罪。攜帶SARS病毒搶奪的是否成立搶奪罪？

千種風情

與人怎說？（一）設證——法官的前理解基礎上的一種假設攜帶SARS病毒進行搶奪的，法官可能出現(xiàn)的判斷是，攜帶SARS病毒進行搶奪，是法律不能容忍的，一旦病毒被釋放，將會產(chǎn)生嚴重的后果，因此，攜帶SARS病毒搶奪應當是攜帶兇器搶奪。這個判斷是一種大膽的、有疑問的判斷。而這個判斷，就屬于一個法官依據(jù)其前理解，所潛意識地或者是出于某種意義上的本能而做出的判斷。（二）歸納——探詢刑法規(guī)則攜帶槍支、手雷搶奪，是很危險的，因此，槍支和手雷應當屬于“兇器”；攜帶匕首、管制刀具搶奪，也是很危險的，因此，匕首和管制刀具也應當屬于“兇器”；攜帶斧頭搶奪，也具有危險性，因此，斧頭也屬于“兇器”?！?guī)則：在物品本身具有較大的殺傷力、震懾力的特質(zhì)的前提下，一旦使用，行為人與被害人之間的力量就會顯著不對等，而且，一般人也會感到恐懼，如果行為人攜帶該物品搶奪，那么就可以評價為攜帶“兇器”搶奪，即所有攜帶“兇器”搶奪的行為都是攜帶具有殺傷力、震懾力物品搶奪的行為。當然，這也是一個有疑問的綜合的推論，但是，在這個推論中，法官擴展了對攜帶“兇器”搶奪的認識。特別在解釋刑法法條時，法官需要這樣的認識，如果這個認識能夠在反復的拷問下，所得出的結論是合理的，可接受的，那么，就可以認為這樣的推論是符合刑法規(guī)范的目的的。（三）等置——創(chuàng)造性的發(fā)現(xiàn)等置，是在比較點下，對屬于眾所周知的信息與特定案件事實進行比較“所有攜帶兇器搶奪的行為都是攜帶具有殺傷力、震懾力物品搶奪的行為”就成為將攜帶甲類傳染性病毒搶奪與攜帶槍支、手雷、匕首、管制刀具和斧頭搶奪進行比較的比較點。如果在這一點上，能夠得出一致的結論，那么，可以說，攜帶甲類傳染性病毒搶奪的行為就是攜帶兇器搶奪的行為。

（四）演繹——確定性的推論在經(jīng)過設證、歸納、類比的程序之后，大小前提均已確信無疑，簡潔明快、不容置疑的三段論推理已呼之欲出，法官只需要將大小前提按照三段論的次序進行排列，正義的結論就會自然得出。在這個結論得出的過程中，法律透過語言被帶出了。

（五）簡短歸納——對以上解釋方法的圖示1、明確攜帶兇器搶奪的規(guī)范目的，判斷攜帶SARS病毒搶奪是否屬搶劫行為，將刑法規(guī)范與案件事實拉近（即準確判斷大小前提的內(nèi)涵）：所有攜帶兇器搶奪的情形……

（用R表示）循環(huán)推論

F1F2

（循環(huán)推論）槍支、匕首是“兇器”SARS病毒是“兇器”眾所周知（用F1表示）非眾所周知（用F2表示）2、在確定了大小前提的內(nèi)涵之后，再進行三段論的涵攝：大前提：攜帶兇器搶奪的，是搶劫行為小前提：攜帶SARS病毒搶奪的，屬于攜帶兇器搶奪結論：攜帶SARS病毒搶奪的，是搶劫行為六、論證七、詮釋第十一章小前提的建構一、冤假錯案源于事實不清佘祥林案：辦案人員的主觀判斷+偶然的事實+刑訊逼供二、建構小前提的過程

生活事實法律事實證明事實“求真”“評價”（一）評價由生活事實到法律事實是“評價”或“歸屬”的問題，即生活事實是否符合法律中的事實構成。歸屬表明法律現(xiàn)象中事實與規(guī)范之間的一種歸屬關系，即“如果——那么”的關系，不同于自然現(xiàn)象中事實與事實間的一種因果關系。在這一意義上，法律事實不是真正的事實，而是依賴著人們的法律評價的事實。（二）求真由法律事實到證明事實是求真的證明問題。法律事實處于中間地位，向前聯(lián)系著生活事實，向后聯(lián)系著證明事實。（三）建構小前提的方法的類型1.生活事實歸入法律事實的方法：解釋/詮釋方法2.證明生活事實的方法3.理解法律行為的方法三、生活事實歸入法律事實的方法：解釋/詮釋方法

1.前理解：前理解引導著理解；前理解無處不在。（二）詮釋學循環(huán)與等置詮釋學的循環(huán)說的是欲知個別得先了解總體，而欲知總體又要了解個別。個案與規(guī)范處在相互適應之中，它們必須通過一個積極的創(chuàng)造行為被等置，但等置的前提是，個案與規(guī)范雖不相同，但卻相似。即在法之意旨上相似，在意義上存在同一性。（三）對生活事實進行法律評價通過前理解可以大體將生活事實歸入法律事實，在法律實務中，法官、律師首先要做的便是，查明生活事實是否屬于法律處理的事務，如果屬于，再看由何種部門法、何種制度來處理。

四、求物質(zhì)性之真物質(zhì)性之真和言辭之真，生活事實可以通過物質(zhì)和言辭來認定。（一）查明七何：何人、何事、何時、何地、何物、何情、何故。1.觀察（1）偵查觀察（2）訴訟觀察2.實驗3.鑒定偵查鑒定司法鑒定（二）證明用證據(jù)來說明事實的存在與否需要證明的事實無需證明的事實：1.眾所周知的事實2.自然規(guī)律與定理3.根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實。4.已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實。5.已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實6.已為有效公證文書所證明的事實（三）推定1.法律推定（1）直接推定：不依賴于任何前提條件就假定某一事實存在。民法中“過錯推定”“煙灰缸傷人案”（2）推論推定“巨額財產(chǎn)來源不明罪”2.事實推定刀白鳳：“婚姻關系存續(xù)期間所生子女為婚生子女，所以段譽是你的子女！”段正淳：??！這……3.經(jīng)驗推定A：“欠款1.800元”B：所羅門：兩婦人爭兒案經(jīng)驗推定A.經(jīng)驗推定不是事實推定B.經(jīng)驗推定依據(jù)的是常理或經(jīng)驗法則C.經(jīng)驗的例外南京彭宇案注意：經(jīng)驗推定切不可過于自信。如北京市曾規(guī)定：違背生活作息規(guī)律、有利用所租房屋進行違法犯罪活動的可疑人員不租。這一規(guī)定引起巨大爭議，因為事實上就有人喜歡晝伏夜出，違背生活規(guī)律。五、求言辭之真的方法（一）認定言詞證據(jù)的工作方法（二）認定言詞證據(jù)的邏輯方法農(nóng)民和小偷

第十二章大前提的建構一個法官絕不可以改變法律織物的編制材料，但是他可以，也應該把褶皺熨平。

——丹寧勛爵

第一節(jié)客觀的解釋論一、法律規(guī)定的不明確（一）法律解釋的對象：法律文本（二）法律解釋的目的加重盜竊罪（夜盜）——被廢除

1.主觀的解釋論與客觀解釋論主觀解釋論強調(diào)探詢立法者制定法律之時的立法原意，是一種強調(diào)尊重和忠實于通過法律文本表達的立法者原意的解釋論。立法原意?！客觀解釋論則是一種強調(diào)法律文本的獨立性、試圖掙脫立法原意，根據(jù)變化了的情勢與適用目標，挖掘法律文本現(xiàn)在的合理意思的解釋論。問題：你如何看待立法機構的相關解釋?立法解釋應當緩行。第一，立法程序很復雜，但是立法解釋的程序卻簡單得多。顯然，用一種比制定法律更為便捷、簡單的程序制作與法律有相同效力的立法解釋，必然不利于良法之治。第二，立法解釋的結果是立法侵入了司法的領域。第三，立法解釋的邏輯是誰制定法律，就由誰來解釋法律，但這種做法會導致人們不信賴原先制定的法律，而是立法解釋，有損法律的權威。第四，立法解釋過早地吞噬了法律文本的生命，造就了一批懶惰的法官和學者，不利于刑法理論的發(fā)展，這樣也會反過來影響立法的質(zhì)量。立法解釋不是發(fā)現(xiàn)法律真實含義的良好途徑！

2.應當堅持客觀的解釋論自動售貨機式的法官？拿破侖式的法條樂觀主義？（1）立法原意是什么，并不是十分明確的問題。立法者是一個群體，很多人可能并不知道法律。（申紀蘭PK政法大學教授）立法者是一個群體，很多人可能存在利益的沖突，意圖并不一致。（陜西女律師呼吁廢除刑法306條）

（2）立法者不可能穿越時空，如何去尋找百年前的立法者的原意？（3）即便說法律是人民的意志的體現(xiàn)，也是如此。1997年人民群眾的意志，不能等同于2007年群眾的意志。（4）立法原意也可能存在缺陷。立法原意=立法動機，即促使立法者決定創(chuàng)立該法的驅(qū)動力而已。（5）法一經(jīng)公布，就成為一種脫離立法者的客觀實在，這將必然會與所謂的立法原意產(chǎn)生距離。（6）探求立法原意，往往導致探求起草者的原意，起草者成為刑法的有效解釋者，但這容易形成人治，而不利于法治。法是用簡短的語言文字表述的，由于語言文字的模糊性特征，使得“立法者應該像哲學家一樣思考，但像農(nóng)人般的說話”注定了是虛無的幻想，而簡短的法律語言所具有的抽象性特征，又與具體的個案之間存在距離，再則，立法者并非永不犯錯的神明，在表述法律時可能存在一些文字上的缺陷。因此，將法律規(guī)定適用于具體個案，注定了法官必須解釋法律，而該解釋法律的過程，實質(zhì)上是一種創(chuàng)造性活動，而不是被動地、消極地去發(fā)現(xiàn)立法原意。換言之，法官適用法的過程，就是立足于客觀解釋論的立場，詮釋法的過程。

二、解釋的態(tài)度（一）概念法學上的嚴格解釋，不具有合理性自然科學上的演繹法。（二）“文本論”的嚴格解釋，不具有現(xiàn)實性刑法第417條。警察甲向犯罪分子通風報信使得原本應當被判處重刑的卻從輕處理。（三）“字典論”的嚴格解釋，不具有妥當性刑法269條：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”。故意毀壞財物罪?！皻?，就是指砸毀、撕毀、壓毀”案例1：甲將他人新建住宅的門窗砸壞。案例2：乙將他人籠中的金絲雀放歸自然。案例3：丙將他人鉆戒扔到大海。案例4：太監(jiān)丁將康熙皇帝吃飯用的玉碗給狗舔舐。案例5：戊在他人的名畫上胡亂涂畫。案例6：己侵入他人銀行賬戶，高買低賣買賣股票，使他人財產(chǎn)損失慘重。“字典論”=物理的毀棄說：從物理上（物質(zhì)上）破壞、毀壞財物的一部或者全部，使損壞財物的行為。據(jù)此：甲成立本罪；本條的規(guī)范保護目的在于，保證權利人對物的利用，也就是物對權利人的有效性，因此，應當采取效用侵害說。一般的效用侵害說：有損財物效用的一切行為都是毀壞行為。據(jù)此，以上均成立本罪。（四）“原意論”的嚴格解釋，不具有可取性（五）刑法中，“有利于被告”意義的嚴格解釋，不具有可行性解釋者應該心中充滿正義，目光不斷往返穿梭于法律與事實之間，切不可大腦一片空白，目光不停地往返于詞典和法條之間。

——張明楷第二節(jié)解釋理由與解釋技巧一、解釋的理由（一）文理解釋（文義解釋）文理解釋，是指依照法文的用語的文義的通常使用方式而為的解釋。單以文義解釋，尚難得出、確定法文的真正意義，蓋僅為文義解釋易拘泥于法文字句，而誤解或曲解法文的意義也！——楊仁壽

1.日本大正期間大審院的貍貉判例：“捕獲”2.《威尼斯商人》——像鮑西亞一樣的法官3.通貨膨脹與“假定的意圖”——英國自來水公司與醫(yī)院的供水案《合同法》第44條、第60條合同法中合同履行的原則：——情勢變更原則（二）體系解釋體系解釋，是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節(jié)、條、款、項之前后關聯(lián)位置，或相關法條之法意，闡明規(guī)范意旨的方法。1.“盜掘”、“盜伐”與“濫伐”刑法第328條第1款：盜掘并不要求出于非法占有的目的，只要未經(jīng)有權機關批準，即為盜掘。刑法第345條第1款：盜伐是否也意味著只要沒有經(jīng)過林業(yè)主管部門批準的砍伐就是盜伐呢？刑法第345條第2款：濫伐林木的情形之一就是未經(jīng)過林業(yè)主管部門的批準。盜伐林木的，行為人必須有“非法占有的目的”這一不成文的構成要件要素。否則，就無法區(qū)分“盜伐”與“濫伐”。2.刑法中的“冒充”刑法第372條：“冒充”=“假冒”，即原本不是軍人的，假冒軍人招搖撞騙。真軍人招搖撞騙的，可能成立其他犯罪，而不是冒充軍人招搖撞騙罪。刑法第263條：原本不是軍人的，假冒軍人搶劫的，當然成立法定刑升格的搶劫罪。但是真軍人搶劫的，如果不認為是“冒充軍警人員搶劫”的話，顯然并不妥當。刑法第263條：“冒充”=“假冒”或“充當”在這里，就不能采取體系解釋的方法。惟法律體系僅屬法律之外在形式而已，利用體系解釋如過于機械，拘泥于此項形式，忽視法的實質(zhì)目的或法意，亦非妥當。

——楊仁壽

（三）歷史解釋歷史解釋，是指根據(jù)制定法律的歷史背景以及法律的發(fā)展特點、源流，闡明法條含義的解釋方法。1.進行歷史解釋，是為了通過歷史參考資料尋找法律上的真實含義，而不是只意味著探討立法原意。97刑法刑法第293條與79刑法中流氓罪對尋釁滋事罪中的“隨意毆打他人”、“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”、“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”、“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”的，可以進行歷史沿革的解釋。2.但是，歷史解釋不應當被過分強調(diào)。比如：遺棄罪

（四）比較解釋比較解釋，是指將法律的相關規(guī)定與國外的立法或判例進行比較，據(jù)以闡釋法律的真實含義。1.對國外立法、學說的借鑒——以刑法中的財產(chǎn)犯罪為例盜竊罪從“秘密竊取”到“平和移轉(zhuǎn)”，就是比較解釋的結果。案例1：月黑風高夜，甲秘密潛入某倉庫行竊。按照通說“秘密竊取”的觀點甲成立盜竊罪。案例2：李逵在公交車上扒竊被害人錢包。問題1：設李逵手段高超，在扒竊時，神不知鬼不覺，整車人都沒有看見其在作案。李逵是秘密盜竊，成立盜竊罪。問題2：設李逵在取財時，被害人渾然不知，周圍有乘客看見，但發(fā)覺李逵相貌兇煞，不敢吱聲。李逵得逞。通說成立盜竊罪。對此解釋為或者行為人自以為是秘密盜竊，或者是被害人毫不知情，這種方式，也是秘密竊取。問題是這是“秘密”“竊取”嗎？案例3：A、B是一對老年夫婦，半夜醒來，發(fā)現(xiàn)李逵、阮小二等梁山好漢手持木棍，在撬自家大門，意欲入室盜竊。A、B本來膽小如鼠，加之年老體衰，極為恐懼。在李逵等人進入自己的房間取財之時，就假裝蒙頭大睡，任由李逵等人拿走財物。但李逵等人取財時間過長，B忍耐不住，便苦苦請求李逵等人少拿一點。李逵不置一詞，笑而不語，繼續(xù)取財，終將屋內(nèi)財物一掃而空。隔壁鄰居C也聽見動靜，在自家墻頭悄悄觀察，李逵等人的舉止一覽無余。在李逵等人離開后，A、B才大聲呼救。論李逵等人的刑責。

僅僅以李逵等人長得兇神惡煞，手持木棍，被害人膽小不敢聲張，就認定為是搶劫罪，可能并不妥當。盡管李逵等人手持木棍，但是，其既沒有對人實施暴力，也沒有對物實施暴力。被害人僅僅特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張，或者在B苦苦哀求之際，李逵等人沒有做出任何超出平和取財行為樣態(tài)下的其他多余行為，此時，如果認為李逵等人成立搶劫罪的話，顯然，是將“被害人因膽小而恐懼的感覺”評價為搶劫罪的暴力行為，而不是“行為人實施了足以抑制被害人反抗程度，被害人陷于無法反抗或不能反抗或不敢反抗的境地”的暴力。

2.但是，比較解釋也不應當過于強調(diào)案例：被害人女跳河自殺身亡，其丈夫與100余人袖手旁觀。對此，根據(jù)德國刑法，對丈夫以不作為的故意殺人罪處理，對其他旁觀者以不救助罪處理。按照我國刑法的規(guī)定，只能對丈夫以不作為的故意殺人罪處理，對其他旁觀者不處理。（五）當然解釋搶劫國有檔案的如何處理？刑法第329條：規(guī)定搶奪、竊取國有檔案罪，沒有規(guī)定搶劫國有檔案罪問題：行為人對人實施暴力，搶劫國有檔案，如何處理？對此，可能有諸多路徑：1.如果國有檔案有價值，則可能成立搶劫罪；2.如果國有檔案無價值，而行為人致被害人輕傷以上的傷害的話，可能成立故意傷害罪；3.如果國有檔案無價值，而行為人只是用暴力壓制住了被害人的反抗，被害人沒有受傷，難道不處理？如果不處理，此時就有悖論。行為人用對物的暴力，成立犯罪，而使用更為嚴重的對人暴力，居然不成立犯罪。顯然不妥。3的場合，應當將“搶劫國有檔案的行為”解釋為“搶奪國有檔案的行為”，這就是當然解釋的方法。根據(jù)當然解釋，在入罪時，要“舉輕以明重”，在出罪時，要“舉重以明輕”?。┠康慕忉屇康慕忉?，就是根據(jù)法規(guī)范的目的，闡明法律條文的真實含義的解釋方法。解釋生來就是對目的的表述——德沃金立法者意欲借助法律追求特定的目的，而且通常也是法律的客觀目的，但是，法律一經(jīng)公布，便成為一種客觀的存在。這種客觀的存在，就可能不再依賴立法者的意思，按照立法者設定的軌跡運行。換言之，盡管立法目的通常也是法律的客觀目的，但是，法律的客觀目的并不必然與立法目的存在嚴絲合縫的對應關系，法律的客觀目的并不是立法目的的簡單畫像和復制。解釋者在解釋法律時，要求規(guī)整應“適合事理”，并借解釋論的路徑獲得對具體案件的“恰當?shù)摹苯獯稹?/p>

——卡爾·拉倫茨對“交通肇事逃逸”的理解1.行為人交通肇事后，感覺可能撞傷人，遂逃逸。傷者不治而死。根據(jù)文義解釋，成立交通肇事逃逸。這個結論是妥當?shù)摹?-7年有期徒刑。2.行為人交通肇事撞傷一行人，發(fā)現(xiàn)傷者很重，為了逃避追究，便從現(xiàn)場逃離，但在半途中打120急救電話，使傷者得到了救治。根據(jù)文義解釋，成立交通肇事逃逸。這個結論？3-7年有期徒刑？3.行為人交通肇事撞傷一行人，下車后發(fā)現(xiàn)傷者很重，就留在現(xiàn)場，看著傷者死去，然后打電話報警。根據(jù)文義解釋，不成立交通肇事逃逸。這個結論？3年以下有期徒刑？文義解釋，2、3的結論，不應當被贊成。交通肇事罪與故意殺人罪并處？交通肇事撞傷一人，沒有停車而逕行離開現(xiàn)場，后傷者被人送往醫(yī)院治療，挽回生命，3-7年。行為人將車停在現(xiàn)場，不救助傷者，等待傷者死亡，但傷者被他人送往醫(yī)院救治，挽回生命。并罰的結果顯然要比逕行離開現(xiàn)場要重。如此，根據(jù)文義解釋，就會出現(xiàn)對交通肇事“逃逸”的處理要輕于交通肇事不“逃逸”的悖論。關鍵的問題是，故意殺人罪的“作為義務”何在。不能因被害人交通肇事的前行為，就能夠得出其負有成立不作為的故意殺人。否則，故意傷害罪中的“致死”就不應當存在，而應當直接規(guī)定為故意殺人罪即可。如何正確理解“逃逸”，便成為處理以上問題的關鍵所在。按照文義解釋，無論如何不會將交通肇事后留在現(xiàn)場但不救助傷者的行為解釋為“逃逸”。相反的，根據(jù)目的解釋論，交通事故發(fā)生之后，肇事者必須“救助傷者”，這已然成為社會共識，對此，不應存在疑問（此為規(guī)定交通肇事逃逸的規(guī)范保護目的）。因此，即便行為人沒有逃離現(xiàn)場，但是不救助傷者任其死亡，也成立交通肇事“逃逸”致人死亡（此時的救助義務，是成立交通肇事逃逸的前提性義務，而不應當擴大為成立相應人身犯罪的作為義務——如故意殺人罪、故意傷害罪等等）（七）解釋理由沖突之解決在采用文義解釋、歷史解釋、體系解釋等解釋理由不能得出唯一的解釋結論時，或者得出的解釋結論違背正義的觀念之時，必須由目的解釋來最終決定。而不是從文義出發(fā)，再回到文義。某種意義上可以講，目的解釋未必是一種解釋的方法，而可謂是一種解釋方向或者解釋指引。進行目的解釋，意味著要考慮文字背后的真實目的。或者說，文字在向我們展示其獨特的內(nèi)涵。進行目的解釋，意味著需要靈活運用不同的解釋技巧。二、解釋的技巧（一）平義解釋平義解釋一般是針對法律中的日常用語而言，即按照該用語的最平白的字義進行解釋。比如刑法中的“婦女”、“14周歲”等等看山是山，看水是水（二）限制解釋是指在法條的含義過于寬泛時，限制法條的文義，縮小法文外延的解釋，這是一張常用的解釋技巧。1.濫伐森林或者其他林木之“其他林木”的理解濫伐林木：未經(jīng)過林業(yè)主管部門的批準。問題：行為人甲未經(jīng)過林業(yè)主管部門的批準，大肆砍伐自家院落中及其周圍自己種植的樹木，是否成立本罪？“其他林木”包括自己種植的林木？如果甲成立犯罪，顯然結論難以為人接受，刑法不當?shù)厍秩肓斯瘛八降摹鳖I域。需要對“其他林木”做出限制解釋，排除房前屋后、自留地內(nèi)種植的林木。這也為司法解釋所采納（理論的巨大貢獻）。2.“公民個人信息”刑法第253條問題：國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的“個人的姓名、性別、一般工作單位”此類公民個人信息，出售或者非法提供給他人，是否成立本罪呢？從文義上講，“個人的姓名、性別、一般工作單位”的確屬于“公民個人信息”。但這些信息，是公民從事社會活動的所必須的基本信息。從規(guī)范的保護目的出發(fā)，應當采取限制解釋?！肮駛€人信息”=“公民個人私生活空間的信息”。

（三）擴大解釋是指在法文的含義過于狹窄時，不足以展示規(guī)范保護目的，因而擴張法文的意義，以準確適用法律。1.“非法侵入住宅”刑法第245條：行為人未經(jīng)他人同意，強行進入他人住宅的，當然是非法侵入住宅罪。問題：行為人經(jīng)他人同意，進入他人住宅，但是，在他人要求其退出時，拒絕退出，是“非法侵入住宅”嗎？從文義上，“不退出”無論如何都不是“侵入”。但是，從法益侵害上，此“不退出”無論如何都不可能比“侵入”輕。因此，需要對“侵入”進行擴大解釋，將“不退去”也理解為“侵入”，如此，結論才是妥當?shù)摹?/p>

2.“非法吸收公眾存款”刑法第176條：一般認為，未經(jīng)主管機關批準，而向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的，是“非法吸收公眾存款”。問題：行為人在存款人提取存款時，以各種理由拒絕公眾的存款，是否成立本罪呢？這完全可以類比“非法侵入住宅”的思考方法。成立本罪。3.擴大解釋與類推擴大解釋不得突破法文的“射程”，要保證公民的預測可能性，否則將是類推適用，這在刑法解釋時尤為重要。

（四）反對解釋反對解釋（反向推論、反面推論），是指根據(jù)法律條文的正面表述，推導其反面含義的解釋技巧。1.在充要條件的場合，才能夠進行反對解釋（1）“告訴才處理”刑法第257條以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。其中，由“第一款罪，告訴的才處理”，可以推論出“第一款罪，不告訴的不處理”。（2）收買被拐賣的婦女刑法第241條第6款：收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。據(jù)此，我們可以得出結論：收買被拐賣的婦女、兒童，不按照被買婦女的意愿，阻礙其返回原居住地的，有被買兒童沒有虐待行為，阻礙對其進行解救的，應當追究刑事責任。2.在充分條件的場合，不得進行反對解釋刑法第259條第2款：利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第236條的規(guī)定定罪處罰。不能由此得出：沒有利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，不得依照本法第236條的規(guī)定定罪處罰。

（五）補正解釋補正解釋，是指在法律文字發(fā)生錯誤時，通觀法律全文加以補正，以闡明法條的真實含義的解釋技巧。1.“刑事責任年齡”刑法第17條第2款犯故意殺人罪、故意傷害致死罪的，只要行為人已滿14周歲，就應當負刑事責任。問題：14周歲的行為人綁架他人勒索財物，“撕票”殺死被害人的，是否應當承擔刑事責任呢？根據(jù)綁架罪的規(guī)定，綁架殺人的處死刑，但是罪名依然是綁架罪。而根據(jù)第17條第1款，不滿16周歲的人，對綁架行為不負刑事責任。如果認為已滿14周歲的人只對故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪這些具體犯罪承擔刑事責任的話，那么，綁架殺人的場合，行為人不應當成立犯罪。但是，這種結論是有問題的，顯然不公平。因此，此處應當認為是已滿14周歲的人應當對故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)這些行為（而不是具體罪名）承擔刑事責任。如此，14周歲的行為人綁架他人勒索財物，“撕票”殺死被害人的，應當承擔刑事責任。這樣的結論才是合理的。2.嬰兒可以結婚？美國阿肯色州某法律條文規(guī)定：“年齡在18周歲以下，并且沒有懷孕的人如果要領取結婚證明，必須出示父母同意的證明?！憋@然，據(jù)此，嬰兒可以結婚了。明顯的，這樣的法律規(guī)定是有問題的。實際上，此時需要進行補正解釋。未滿18周歲但懷孕的少女埋在得到父母的允許的情況下，可以結婚。補正解釋的核心在于“正”，而不在于“補”！所謂的法律漏洞很多是解釋技巧不高，而不是真正的法律漏洞。因此，不要輕易批評立法。發(fā)現(xiàn)立法的漏洞并不高明，真正的高明之處在于將充滿漏洞的法條解釋得天衣無縫。

第十三章法律原則、一般條款和不確定概念一、法律原則的法律適用（一）制定法內(nèi)原則1.絆倒土槍致人死亡案民法上的公平責任原則2.挪用捐款案民法的誠信原則3.單位盜竊案刑法上的罪刑法定原則？（二）制定法外原則1.妻子告密案正義原則2.東德士兵槍口抬高1cm案尊重他人的生命3.里格斯訴帕爾瑪案任何人不得從自己的錯誤中獲得利益4.客廳自縊案民法上的公序良俗5.骨灰盒案民法上的公序良俗6.10元店賣淫女頂格處理案15日拘留并處5000元罰款濫用自由裁量權，違反行政法上的比例原則（三）法律原則沖突的解決1.人的尊嚴具有最高地位2.不分伯仲的原則沖突（1）德國的Lebach案（2）荷花女案（3）官員財產(chǎn)的公示（4）候選人的隱私保護與選民的知情權問題：假設在某政府首腦的選舉中，候選人甲的一些個人隱私如再婚、私生子、小三等被曝光，如何看待？（5）瀘州遺產(chǎn)繼承案注意：A：在法律原則的權衡中，應該只是在個案中平衡，而不應當推而廣之；B：所適用的結論，必須是建立在充分說理的基礎之上，要說明為何本案中適用此一原則，而不適用彼一原則，利弊何在。二、一般條款的法律適用一般條款是指某些內(nèi)涵和外延不確定，具有開放性的指導性規(guī)定。憲法第33條第3款“國家尊重和保障人權”。一般法律條款是基礎性的法律規(guī)范，高度概括，但并不空洞，有實際的內(nèi)容。問題：“為人民服務”是一般性條款嗎？一般法律條款與法律原則是互為表里的關系。注意：一般法律條款的適用要非常謹慎?！敖固酉蛞话惴蓷l款”1.在有具體規(guī)定時，不能適用一般條款，無論適用一般條款的結論與適用具體法律規(guī)范的結論是否一致；2.在可通過類比等方法得出結論之時，不能適用一般條款，無論適用一般條款的結論與類比等方法得出的結論是否一致；3.適用一般法律條款時，要注意與法律原則的結合。三、不確定概念的法律適用是指有些法律概念的內(nèi)涵和外延不確定。刑法中的“危險方法”案例：孫偉銘案刑法114、115條中的以危險方法危害公共安全罪。1.本罪條文的性質(zhì)：“兜底條款”。2.實行行為：其他方法本罪的實行行為，必須與放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的行為具有類比性。（1）手段相似。（2）結果相似。第十四章法律結論的作出判決是一種意見，因此，判決書必須說理。

——馬衛(wèi)軍案例：魏培明等人搶劫案（一審、二審、再審）2002年3月19日，被告人魏培明、岳雷、岳向海3人預謀對芳芳商店進行搶劫，并準備了仿真玩具手槍、封箱膠帶、尼龍繩和三棱刮刀等犯罪工具。當晚11時30分許，魏培明3人乘店內(nèi)無顧客之機，攜帶犯罪工具進入商店后，用仿真玩具手槍、三棱刮刀頂住店主陳云飛頭部及胸部，進行威脅，并強行將商店卷簾門關上，用透明封箱帶捆住陳云飛，封住其嘴巴和眼睛，隨即魏培明從該店營業(yè)箱內(nèi)劫得現(xiàn)金450元。岳向海持三棱刮刀沖入商店的內(nèi)側(cè)臥室，對睡在床上的陳云飛妻子黃益芳進行威脅，逼其交出錢款，并在陳云飛的衣服口袋內(nèi)及衣櫥頂部劫得現(xiàn)金人民幣900余元。民警當場將魏培明、岳向海2人抓獲，岳雷于次日凌晨被抓獲歸案。一、處理事實和提出案件問題（一）案件事實：被告魏培明等三人進入芳芳商店實施搶劫。（二）案件問題：1.被告魏培