第1講：商法概述

1商法wangchzh@.c講人：王承志中山大學法學院2商理極深商務(wù)極博商心極密商情極幻

——鄭觀應(yīng)3

中國以農(nóng)立國，外洋以商立國。農(nóng)之利，本也；商之利，末也。此盡人而能言之也。古之時，小民各安生業(yè)，老死不相往來，故粟、布交易而止矣。今也不然。各國兼并，各圖利己，藉商以強國，藉兵以衛(wèi)商。其訂盟立約，聘問往來，皆為通商而設(shè)?！芍莆魅艘宰詮?，莫如據(jù)興商務(wù)。安得謂商務(wù)為末務(wù)哉？”——《盛世危言》4中美物價對比遭疑專家算出北京房租是紐約5倍5我們的日子為什么這么難？我們的生活為什么這么無奈？為什么我們的生活這么難？為什么我們收入這么低？為什么我們什么都比美國貴？為什么我們的蔬菜這么貴？豆、蒜、姜為什么我們的食品這么不安全？→離境稅、限購令為什么我們的企業(yè)過得這么難？好企業(yè)去國外…菜價，你何時才能不讓我們傷心？房價啊，你究竟是漲還是跌？A股，你怎么就讓人看不懂？6Liberalismvs.Protectionism中國制造遭遇全球圍堵：金融危機催生…克魯格曼：中美貿(mào)易不平衡——比較優(yōu)勢還是重商主義？全球經(jīng)濟危機究竟誰惹的禍？

2008年諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者，普林斯頓大學教授，享譽世界的經(jīng)濟學大師。ABeautifulMind1996年，看衰亞洲經(jīng)濟，預(yù)言將出現(xiàn)金融危機；2001年，斷言油價可能將飆漲；2006年，呼吁關(guān)注美國房價潛在的風險；“兩房”2008年，聲稱全球經(jīng)濟陷入衰退，但能避免崩潰。7ChineseNewYearByPAULKRUGMAN

按照慣例來說，這是一個專家們忙著預(yù)測接下來的一年的時候了。我關(guān)心的是國際經(jīng)濟：我預(yù)測2010年將是屬于中國的一年。而且，不是以一種皆大歡喜的方式(notinagoodway)。中國已經(jīng)成為了一個主要的金融及貿(mào)易強權(quán)(power)。但是，它并不像其他的大型經(jīng)濟體一樣行事。相反，它遵循的是一種重商主義(mercantilistpolicy)的政策，它讓自己的貿(mào)易盈余(tradesurplus)人為的高企。而且，在今天這個哀鴻遍野的世界上，這種政策是掠奪性的(predatory)。8跟美元、歐元或者日元—它們的匯率自由的波動—不同，中國的匯率被官方政策限定為是6.8元人民幣對1美元。在這樣的匯率之上，跟它的對手們比較起來，中國的制造業(yè)就有著很大的成本優(yōu)勢。而這，也就制造了中國巨大的貿(mào)易盈余。在平時的環(huán)境之下，通過貿(mào)易盈余涌入的美元將會推高人民幣的匯率。而且，私人的投資者也在努力爭搶著進入中國，而不是離開它。但是，中國政府對于資本流入的嚴格限制，它全部換成美元并且把它們存放在國外，現(xiàn)在已經(jīng)給它制造出了一個總額超過2萬億美元的外匯儲備(foreignexchangereserves

)。9這種政策對于中國的出口導向型國有產(chǎn)業(yè)組合體制是有益的，但它對中國的消費者而言并非如此。對于我們這些其他人來說，又會怎樣呢？過去，中國積攢起來的外匯儲備，大多投資到美國的債券上，可以說，這有助于我們美國人保持低利率——雖然我們用這些低利率所做的事情主要就是吹大了房地產(chǎn)泡沫。但如今，全世界充盈著資本，都想尋找地方投機。短期的利率已經(jīng)接近于零……。中國購買美國的債券，起到的作用很小，或者是根本就不起作用。10我的粗略計算得到的結(jié)論是，在接下來的十二年時間里面，中國的重商主義(mercantilism)將會讓美國喪失大約140萬份的工作崗位。中國總理溫家寶應(yīng)對了來自國外的抱怨：一方面，你們不斷要求人民幣升值(appreciate)，而另一方面，你們又把貿(mào)易保護主義的措施(protectionistmeasures)無所不用。事實上，其他國家的確正在采取貿(mào)易保護主義的措施，這恰好是因為中國拒絕讓人民幣升值的緣故。而采取更多的類似措施，也是毫無不當之處的。我經(jīng)常會聽到兩種有關(guān)于不要就其政策跟中國對持的解釋。它們都不能夠自圓其說。11首先，有觀點認為：我們不能夠與中國人對峙，因為他們會通過大肆拋售手中的美元儲備來給美國經(jīng)濟造成大破壞。這是徹底錯誤的，而這不僅僅是因為通過這么做中國人自己也會“損敵一千，自傷八百”。更重要的是，現(xiàn)如今使得中國的重商主義如此具有殺傷力的那些力量，也同時意味著，中國只有很少或者根本沒有財務(wù)杠桿。現(xiàn)如今全世界遍布熱錢。因此，假如中國開始拋售美元的話，沒有理由不相信它確實會顯著提升美元利率。這可能會削弱美元對其他貨幣的匯率——但是，這對于美國的競爭力及就業(yè)率來說，是好事而不是壞事。因此，假如中國人真的拋售美元的話，我們應(yīng)該給他們發(fā)一封“謝謝你們”的小短信。12其次，有觀點認為：在任何的條件之下，貿(mào)易保護主義永遠都是一件壞事情。然而，假如這正是你所相信的話，那么，你就是從錯誤的人那里學到了錯誤的道理——因為，當失業(yè)率高企而政府不能夠重新恢復(fù)全面就業(yè)的話，通常的原則就不適用了。保羅·薩繆爾森：“隨著就業(yè)率達不到全面就業(yè)的水平……所有的那些荒誕不經(jīng)的有關(guān)于重商主義者的論調(diào)”——也就是說，宣稱那些進行出口補貼的國家們有效地從其他的國家里偷走了工作的說法——“變得有理有據(jù)起來了?！背掷m(xù)不斷的扭曲匯率給那些“自由貿(mào)易的信仰者們毫無疑問的帶來了問題?！苯鉀Q這些問題的最好的答案，就是讓匯率回到它們應(yīng)該達到的位置之上去。但是，中國拒絕這么做。13中國人的重商主義是一個不斷惡化中的問題；而通過一場貿(mào)易對抗，這種重商主義的受害者們其實已經(jīng)不會再損失什么了。因此，我將強烈建議中國政府重新考慮一下它的頑固。否則的話，它現(xiàn)在所抱怨的這種溫和的貿(mào)易保護主義，將會開始出現(xiàn)另外一些更加讓它頭疼的大問題。TheNewYorkTimesOp-EdColumnistPublished:December31,200914WillChinaBreak?

TheNewYorkTimesOp-EdColumnistPublished:December18,201115COURSEOUTLINE專題一：導論：商法概述專題二：買賣法律制度專題三：運輸法律制度專題四：保險法律制度專題五：支付法律制度專題六：公司法律制度專題七：商事糾紛解決制度16參考書目周林彬主編：《商法與企業(yè)經(jīng)營》，北京大學出版社2010年版米新麗主編：《商法學：原理與案例》，對外經(jīng)貿(mào)大學出版社2010年版王保樹主編：《商法》，北京大學出版社2011年版屈廣清：《國際商法學》（第2版），法律出版社2010年版17“商”的含義一般意義：買賣或交易行為?！掇o?！?販賣貨物，或經(jīng)商，亦指經(jīng)商的人《漢書·食貨志》：通財鬻貨曰商經(jīng)濟學角度：以營利為目的、直接媒介財貨的行為。法律角度：商主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)從事的一切營利性營業(yè)活動。18列舉主義：日本商法概括主義：瑞士債法折中主義：德國商法典主體須依法登記須以營利為目的須在一定范圍內(nèi)從事營業(yè)活動19UNCITRAL《國際商事仲裁示范法》商事包括但不限于：任何提供或交換貨物與服務(wù)的商業(yè)交易；銷售協(xié)議；商業(yè)代理；財務(wù)代理；租賃；工程建設(shè)；咨詢；工程技術(shù)應(yīng)用；許可；投資；融資；銀行；保險；開采協(xié)議或特許使用；合資或其他形式的工商業(yè)合作；貨物或旅客的空中、海上、鐵路、公路運輸?shù)取?/p>

20商法：調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。平等商事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系基于營利動機而建立（營利性）如：企業(yè)因轉(zhuǎn)產(chǎn)處理閑置設(shè)備、某單位附設(shè)車輛修理庫商法是調(diào)整市場運行機制之法公司法→證券法→合同法→票據(jù)法→破產(chǎn)法→保險法↗（海商法）1992年南巡講話21商主體&商人商主體：具有商事權(quán)利能力，依法從事商業(yè)經(jīng)營，獨立享有商事權(quán)利和承擔商事義務(wù)的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織。商人：以自己的名義實施某種商行為并以此為習慣職業(yè)的人。凡事可以商量之人……從事商行為以營利為目的以從事商行為作為職業(yè)以自己的名義從事商行為22★商個人“商自然人”：個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人獨資企業(yè)★商法人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。法人不是人★商合伙從事生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售活動，以營利為目的的合伙，合伙人對合伙債務(wù)承擔無限連帶責任。23商法的特性

兼容性：公法、私法；任意性、強制性商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的?！猍德]德恩

技術(shù)性：

營利性：天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往

國際性：……系統(tǒng)化不是由于民法學者的傳播，而是由于推行者的努力?！猍法]丹尼斯特倫24商法的歷史沿革★中世紀商人自治法11世紀出現(xiàn)于威尼斯→意大利、西班牙、法國、德國和英國內(nèi)容：貨物買賣合同的標準條款、海上運輸及保險、匯票、破產(chǎn)程序等習慣性規(guī)則特點：▲獨立性：獨立于封建王朝的地方性法律，商人間自發(fā)形成的，規(guī)范商事交易的自治性習慣規(guī)則▲普遍性：歐洲各國－－東、西方貿(mào)易▲適用和解釋的特殊性：一般法院的法官－－商人自治法院（國際貿(mào)易仲裁和調(diào)解）▲自由性：強調(diào)合同自由和財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓自由（內(nèi)容）；取消法律上繁瑣的形式（形式）；按照公平合理的原則審理案件，而不抽象地死摳羅馬法的條文（程序）25★國內(nèi)商法18、19世紀，商人自治法→國內(nèi)法，國際貿(mào)易由國內(nèi)商法和國際私法結(jié)合調(diào)整?！喊讣膶徖怼胀ǚā▏⒌聡?、日本：法典編纂路易十四：《商事條例》（1673）、《海商條例》（1681）拿破侖：《商法典》（1807）德國：《商法典》（1861）→（1897）日本：《商法典》（1890）→（1899）▲瑞士、荷蘭、意大利《瑞士債法典》（1881）；《荷蘭民法典》（1934）；《意大利民法典》（1942）國際貿(mào)易糾紛→國內(nèi)商法＋沖突規(guī)則的指引《法國民法典》、德國1806年《民法施行法》、日本1898年《法例》；英國:判例＋學說(Dicey,TheConflictofLaws,1896.VestedRights)26★

國際商法與國內(nèi)商法的并存★19世紀末20世紀初→制定國際貿(mào)易統(tǒng)一法（統(tǒng)一實體法）的必要性:▲法律選擇問題▲判決或裁決結(jié)果缺乏可預(yù)見性▲適用范圍的局限性★★二戰(zhàn)以前范圍涵蓋國際貨物買賣、國際貨物運輸、國際支付等領(lǐng)域《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(1936)、