行政法8(非權(quán)力行政行為)

第八章非權(quán)力行政行為第一節(jié)行政合同一、行政合同的概念行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能、實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過(guò)協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。行政合同屬于一種雙方的行政行為。這種行政行為的特殊性表現(xiàn)在，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行公務(wù)時(shí)需要與相對(duì)方協(xié)商，相互意思表示一致后，才能實(shí)施相應(yīng)行為。行政合同是傳統(tǒng)合同制度在行政領(lǐng)域中的運(yùn)用，但它又不同于民事合同。與民事合同相比較，行政合同是一種由行政機(jī)關(guān)采取的行政行為，行政機(jī)關(guān)在行政合同的執(zhí)行中具有優(yōu)益權(quán)，民事法律中契約自由、意思自治原則不完全適用于行政合同。行政合同是適應(yīng)現(xiàn)代行政管理的發(fā)展需要的一種特殊的行政行為。二、行政合同的特征1、行政合同的一方當(dāng)事人必定是行政主體。需要注意的是，并非所有行政機(jī)關(guān)簽定的合同都是行政合同，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)具有雙重法律身份：一方面，行政機(jī)關(guān)可憑借國(guó)家賦予的優(yōu)越地位，通過(guò)合同的方式行使行政權(quán)，這時(shí)所簽定的合同是行政合同；另一方面，行政機(jī)關(guān)又具有民法上的民事主體身份，當(dāng)行政機(jī)關(guān)僅僅是為了實(shí)現(xiàn)一定的民事目的而進(jìn)行民事行為時(shí)所簽定的合同即為民事合同。2、行政合同簽定的目的是為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)。行政合同的簽定，其目的都是為了執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)。3、行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為。單方行政行為僅有行政主體意思表示即可成立，雙方的行政行為則須以雙方意思表示一致為前提。當(dāng)然，在履行行政合同的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)具有某些單方面的特權(quán)。4、在行政合同的履行、變更或解除中，行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)益權(quán)。行政合同中雙方當(dāng)事人不具有完全平等的法律地位，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)國(guó)家行政管理的需要，單方依法變更或解除合同，而作為另一方當(dāng)事人的公民、法人或其他組織則不享有此種權(quán)利。行政機(jī)關(guān)之所以享有行政優(yōu)益權(quán)，主要是因?yàn)樾姓贤淖罱K目的是為了國(guó)家的、公共的利益，國(guó)家為了保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán)，履行職責(zé)，通過(guò)法律賦予行政機(jī)關(guān)以種種職務(wù)上的優(yōu)益條件，以保證行政合同的正確執(zhí)行。5、行政合同糾紛通常通過(guò)行政法的救濟(jì)途徑解決。三、行政合同的種類1、根據(jù)合同所基于的行政關(guān)系的范圍，行政合同分為內(nèi)部合同和外部合同；2、根據(jù)合同的內(nèi)容，行政合同分為承包合同、轉(zhuǎn)讓合同和委托合同等；3、根據(jù)合同是否涉及金錢給付，行政合同可以分為有金錢給付內(nèi)容的合同與無(wú)金錢給付內(nèi)容的合同；4、根據(jù)合同事項(xiàng)涉及的行政管理領(lǐng)域，行政合同分為工業(yè)、交通、農(nóng)業(yè)、科技、教育等不同領(lǐng)域的專業(yè)合同。幾種最常見(jiàn)的行政合同：1、政府采購(gòu)合同政府采購(gòu)合同，是指政府為實(shí)現(xiàn)其職能和公共利益，以法定方式、方法和程序，使用公共資金，從市場(chǎng)上為政府部門或其所轄公共部門購(gòu)買貨物、工程或服務(wù)的合同。政府采購(gòu)具有民事行為和行政行為的雙重性質(zhì)，即：既有民事行為的屬性，要受民法某些原則的制約；也有行政行為的屬性，受行政法基本原則的制約；政府采購(gòu)行為體現(xiàn)了民事行為與行政行為的結(jié)合，但側(cè)重于行政行為的屬性，總體上仍屬于行政行為的范疇，或者說(shuō)本質(zhì)上是一種行政合同行為。2、科研合同科研合同是指行政機(jī)關(guān)與其下屬科研機(jī)構(gòu)之間，為實(shí)行某種技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任制，并完成一定的技術(shù)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，而確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系所簽定的合同。3、國(guó)家訂購(gòu)合同國(guó)家訂購(gòu)合同是指行政機(jī)關(guān)基于國(guó)防與社會(huì)保障等方面的需要，與對(duì)方當(dāng)事人簽定的訂購(gòu)有關(guān)物資、產(chǎn)品的合同。4、公用征收合同公用征收，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為社會(huì)公共利益，在依法給予補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，通過(guò)與相對(duì)人簽定合同，對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)行強(qiáng)制取得。5、公益事業(yè)建設(shè)投資合同這是行政機(jī)關(guān)為了社會(huì)公益項(xiàng)目的建設(shè)，與行政相對(duì)人協(xié)商投資參與建設(shè)，確定雙方權(quán)利義務(wù)而簽定的行政合同。這類行政合同旨在調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人積極參與社會(huì)公益事業(yè)，動(dòng)員社會(huì)力量彌補(bǔ)國(guó)家財(cái)力的不足，將社會(huì)公益事業(yè)的發(fā)展由以前單純的行政行為，變?yōu)橛行姓鄬?duì)人參與的社會(huì)行為。BOT政府特許經(jīng)營(yíng)合同，這種合同是政府與民間投資者之間簽定的，由政府提供政策優(yōu)惠等方面的保證，由投資者承建、擁有、經(jīng)營(yíng)、維護(hù)大型基礎(chǔ)設(shè)施或工業(yè)項(xiàng)目，并在協(xié)議期滿后將該基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目無(wú)償?shù)匾平徽暮贤?、土地等國(guó)有資源的使用和開(kāi)發(fā)利用合同是行政機(jī)關(guān)以國(guó)有土地等資源管理者的身份，與行政相對(duì)人簽定的一定期限內(nèi)使用和開(kāi)發(fā)利用土地等國(guó)有資源的行政合同。這類行政合同是行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家向行政相對(duì)人出讓土地等資源的使用權(quán)和開(kāi)采利用等特權(quán)，并由行政相對(duì)人向國(guó)家支付資源使用費(fèi)。7、企業(yè)承包管理合同國(guó)家行政管理部門與國(guó)有企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)者簽定的企業(yè)承包合同是一種行政合同，表現(xiàn)在：（1）發(fā)包方對(duì)承包方的生產(chǎn)具有監(jiān)督權(quán)；（2）在履行義務(wù)中，如上述租賃條例規(guī)定，出租方應(yīng)為租賃企業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展提供必要的服務(wù)；根據(jù)承租方的要求，出租方應(yīng)會(huì)同有關(guān)部門協(xié)助租賃企業(yè)解決經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的困難等。四、行政合同的作用1、從行政機(jī)關(guān)方面說(shuō)，訂立行政合同既可以更好地行使行政職能，保證國(guó)家行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又可以因合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的明確性而避免相互扯皮、推委，杜絕不負(fù)責(zé)任的官僚主義作風(fēng)；2、從相對(duì)人來(lái)說(shuō)，訂立行政合同既可以使他們更好地發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，又可以使合同爭(zhēng)議發(fā)生后控告有門，解決有據(jù)。三、國(guó)外行政合同制度簡(jiǎn)介第三節(jié)行政合同的締結(jié)、變更和解除一、行政合同的締結(jié)（一）締結(jié)行政合同的原則1、適應(yīng)行政需要的原則。2、不超越行政權(quán)限；3、合同內(nèi)容必須合法。（二）締結(jié)行政合同的方式1、招標(biāo)：是指行政機(jī)關(guān)通過(guò)一定方式，公布一定的條件，向公眾發(fā)出的以訂立合同為目的的意思表示。招標(biāo)人在發(fā)出招標(biāo)的公告前或公告后需要制定標(biāo)底，標(biāo)底不能公開(kāi)。行政相對(duì)人按照招標(biāo)人的資格和條件進(jìn)行投標(biāo)。行政機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)評(píng)議后與提出最優(yōu)條件的投標(biāo)人簽定合同。招標(biāo)分為公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。公開(kāi)招標(biāo)是指招標(biāo)人以投標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的法人或者其他組織投標(biāo)；邀請(qǐng)招標(biāo)是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)的方式邀請(qǐng)?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。招標(biāo)是富有競(jìng)爭(zhēng)力的一種行為方式：一是程序規(guī)范；二是公開(kāi)性。2、拍賣：是指行政機(jī)關(guān)向公眾發(fā)出以訂立合同為目的的意思表示，拍賣人在同意拍買人的條件后合同即告成立的一種簽約方式。與招標(biāo)相比，兩者的區(qū)別在于相互競(jìng)爭(zhēng)的拍買人彼此知道其他拍買人的條件，可以隨時(shí)改變自己要約的內(nèi)容，最后由條件最優(yōu)的拍買人與拍賣人訂立合同。3、邀請(qǐng)發(fā)價(jià)：行政機(jī)關(guān)基于政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等方面的原因，在招標(biāo)時(shí)不一定與要價(jià)最低的相對(duì)人締結(jié)合同，而是邀請(qǐng)選擇他認(rèn)為最適當(dāng)?shù)男姓鄬?duì)人簽定合同，這種方式也是采取公開(kāi)招標(biāo)，但行政機(jī)關(guān)在參加投標(biāo)的企業(yè)中有選擇合同當(dāng)事人的自由。4、直接磋商：在某些特定情況下，行政機(jī)關(guān)可以直接與其他組織或公民進(jìn)行協(xié)商，簽定合同。直接磋商方式主要用于下列事項(xiàng)：研究、試驗(yàn)和實(shí)驗(yàn)合同；招標(biāo)和邀請(qǐng)發(fā)價(jià)沒(méi)有取得結(jié)果的合同；情況緊急的合同；需要保密的合同；只能在某一地方履行的合同；需要利用專利權(quán)和其他專有權(quán)的合同；需要利用特殊的高度專門技術(shù)的合同。二、行政合同雙方的權(quán)利和義務(wù)（一）行政機(jī)關(guān)的權(quán)利1、選擇合同相對(duì)人的權(quán)利；2、對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；3、單方面變更或解除合同的權(quán)利。在行政合同的履行過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)國(guó)家法律、政策或計(jì)劃的變更，以及公共利益的需要，有權(quán)變更或解除合同，不必取得相對(duì)人的同意。但是，這種權(quán)利的行使不是沒(méi)有限制的。第一，這種權(quán)力只能在公共利益需要的限度以內(nèi)行使；第二，不能變更或解除與公共利益無(wú)關(guān)的條款；第三，對(duì)相對(duì)人因變更或解除合同所造成的損失應(yīng)予以補(bǔ)償；第四，行政機(jī)關(guān)多方面的變更超過(guò)一定的限度或接近一個(gè)全新的義務(wù)時(shí)，相對(duì)人可以請(qǐng)求另訂合同。4、對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)人的制裁權(quán)。（二）行政機(jī)關(guān)的義務(wù)1、依法履行合同的義務(wù)；2、保證兌現(xiàn)其應(yīng)給予合同相對(duì)人的優(yōu)惠或照顧的義務(wù)；3、給予相對(duì)人物質(zhì)損害賠償或補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)；4、按照合同規(guī)定給付價(jià)金的義務(wù)。（三）相對(duì)人的權(quán)利1、取得報(bào)酬權(quán)；2、損害賠償請(qǐng)求權(quán)；3、損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)；是指行政機(jī)關(guān)在簽定合同以后，由于公共利益的需要，單方面變更或終止合同的行為造成相對(duì)人的損害時(shí)，相對(duì)人以其損害為由提出要求行政機(jī)關(guān)予以補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。3、不可預(yù)見(jiàn)的困難情況的補(bǔ)償權(quán)。（四）相對(duì)人的義務(wù)1、按照合同規(guī)定的要求和期限認(rèn)真履行合同的義務(wù)；2、接受行政機(jī)關(guān)管理監(jiān)督和指揮的義務(wù)。三、行政合同的履行1、實(shí)際履行原則；2、自己履行原則；3、全面適當(dāng)履行原則。四、行政合同的變更和解除（一）行政合同的變更是指現(xiàn)存行政合同基于行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)或其他法律事實(shí)，在不改變現(xiàn)存合同性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)涉及合同主體、客體、內(nèi)容的條款做相應(yīng)的修改、補(bǔ)充和限制。兩種理由：一是行政機(jī)關(guān)為滿足公共利益的需要行使裁量權(quán)，單方面變更合同；二是因一定的法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致行政合同的變更。（二）行政合同的解除是指行政合同當(dāng)事人一方尚未履行或尚未全面履行時(shí)，雙方當(dāng)事人提前結(jié)束約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。有兩種方式：一種是單方面解除，即行政機(jī)關(guān)基于自己?jiǎn)畏降囊馑急硎炯纯僧a(chǎn)生解除效力的解除方式；另一種是協(xié)議解除，即相對(duì)人提出解除合同的意思表示，在征得行政機(jī)關(guān)同意后提前終止行政合同的效力。（三）變更和解除行政合同的法律后果1、行政合同變更后，原合同不再履行，雙方當(dāng)事人按變更后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系行使權(quán)利，履行義務(wù)；2、因行政機(jī)關(guān)單方面變更和解除行政合同的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)相對(duì)人因此受到的損失進(jìn)行補(bǔ)償。五、行政合同的終止1、合同履行完畢或者合同期限屆滿；2、雙方當(dāng)事人同意解除；3、行政機(jī)關(guān)依法律或政策規(guī)定以及出于公共利益的需要，單方面解除合同；4、因不可抗力導(dǎo)致合同履行已不可能；5、行政機(jī)關(guān)因相對(duì)人的過(guò)錯(cuò)而宣布解除合同；6、因行政機(jī)關(guān)有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，法院可根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)依法判決解除合同。六、行政合同的糾紛的解決途徑根據(jù)我國(guó)目前解決行政爭(zhēng)議的體制，行政合同糾紛有兩種救濟(jì)途徑：一是根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定提起行政復(fù)議；二