中國法制史課件(廈大版)

中國法制史教材：《中國法制史》，廈門大學(xué)出版社，2015.導(dǎo)論一、中國法制史學(xué)科的創(chuàng)設(shè)和學(xué)科研究的發(fā)展（一）溯源中國法制史作為一門學(xué)科，其創(chuàng)設(shè)可追溯到中國近代第一所正規(guī)大學(xué)——京師大學(xué)堂和第一批官辦法政學(xué)堂的設(shè)立。1.光緒二十八年（1902年）通過的由梁啟超主筆的《大學(xué)堂章程》把大學(xué)分設(shè)為七個學(xué)科，其中法律學(xué)歸為政治科之內(nèi)，其開設(shè)的有關(guān)中國法制史的科目有兩門：一門是“中國歷代刑律考”，學(xué)時安排為第一學(xué)年、第二學(xué)年均為每周一小時，課程內(nèi)容為“取漢代輯本、唐律疏議、明律及各史刑法志、擇要自行編纂”。另一門是“中國古今歷代法制考”，學(xué)時安排為第一、第二、第三學(xué)年，均為每周三小時，第四學(xué)年每周兩小時。2.光緒三十二年（1906年）由沈家本、伍廷芳起草的《京師法政學(xué)堂章程》也規(guī)定了在正科政治和法律兩門中分別開設(shè)法制史課程，其中三年制的法律科分別在第一學(xué)年的第一、第二學(xué)期開設(shè)“大清律例及唐明律”和“現(xiàn)行法制及歷代法制沿革”，周學(xué)時數(shù)分別是四小時和三小時。3.民國以后的大學(xué)法律教育，沿著清末法政學(xué)堂所開辟的發(fā)展之路，不斷完善。到1939年，南京國民政府教育部正式公布了調(diào)整后的大學(xué)法律教育科目，其中“中國法制史”被列為第三學(xué)年的必修課。此后，這一制度基本成為定制。（二）新中國成立后的中國法制史學(xué)科1.新中國成立后到20世紀(jì)60年代中期，中國法制史學(xué)科的起步和發(fā)展是依循蘇聯(lián)法律教學(xué)的模式。新中國第一部《中國國家與法權(quán)歷史講義》（第一至第三分冊）就是依據(jù)蘇聯(lián)的理論體系和結(jié)構(gòu)編排的。全書分為四編共三冊，第一編為奴隸制時期，第二編為封建時期，第三編為半殖民地半封建時期，第四編為人民民主政權(quán)時期（1949年前）。這一時期編印的一批國家與法權(quán)歷史的教材，基本都是按照這種結(jié)構(gòu)編成的。2.1979年，經(jīng)過兩代學(xué)者近30年的努力，中國法律史學(xué)會在吉林省長春市舉行了正式成立大會。這是“文革”后中國法學(xué)家成立的第一個全國一級學(xué)會。在這次會議上，最主要的成果就是在總結(jié)前人研究成果的基礎(chǔ)上，正式取消新中國成立以來一直沿用的蘇聯(lián)“國家與法權(quán)通史”的學(xué)科稱謂，正式將學(xué)科名稱確定為“中國法制史”；同時，還就中國法制史的研究范圍和研究對象進行了探討，將中國法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展、變化和消亡作為研究主體，以中國歷史上不同類型的法律制度的實質(zhì)、特點、主要內(nèi)容及自身發(fā)展規(guī)律作為研究對象。二、對中國法制史學(xué)科價值的認識德國著名法學(xué)家K.茨威格特和H.克茨在其專著《比較法總論》中說，法律是一個任何人無法依靠直覺了解的整體，這個整體包含著諸多復(fù)雜的因子?！瓣P(guān)于法律問題的思考資料必須是：過去的和現(xiàn)在的全世界的法律；以及同法律相關(guān)的地理、氣候、人種；各民族的歷史命運——戰(zhàn)爭、革命、建國、奴役；宗教和倫理觀念；各個人的抱負和創(chuàng)造力、商品生產(chǎn)與消費的要求；各階層、黨派和階級的利益；各種思潮，不僅封建主義、自由主義、社會主義產(chǎn)生各自不同的法律，各種思潮、已選定的法律道理的合乎邏輯的考慮，特別是對于一種國家和法律的理想的追求，都是起作用的。所有這一切在社會、經(jīng)濟和法律的形成上都是互為前提的。所有發(fā)達民族的法律在陽光下迎風(fēng)閃爍，千姿百態(tài)?！?/p>

法律是各種因素相互作用的產(chǎn)物，當(dāng)然也是歷史的產(chǎn)物。因此，追根溯源地去獲取其歷史的面貌、去找尋過去的樣態(tài)，是理解當(dāng)代法律、更好地掌握當(dāng)代法律的必要條件之一。中國當(dāng)代法律體系雖然來源于西方，但伴隨著執(zhí)政黨半個多世紀(jì)的努力，已經(jīng)表現(xiàn)出不同于西方法系的獨特性，這些獨特性更多的是中國特有的國情帶來的，而中國法制史所呈現(xiàn)的正是中國在法制方面的國情知識。三、中國法制史學(xué)科的史料概略（1）法律典籍類。典型的如《中華傳世法典》（六卷），法律出版社2000年版。內(nèi)容包括劉俊文點校的《唐律疏議》，薛梅卿點校的《宋刑統(tǒng)》，史金波點校的《天盛改舊新定律令》，郭成偉點校的《大元通制條格》，懷效鋒點校的《大明律》，田濤、鄭秦點校的《大清律例》。還有如劉海年、楊一凡主編的《中國珍稀法律典籍集成》（甲、乙、丙三編），科學(xué)出版社1997年版。（2）二十四史中的《刑法志》專章。（3）考古發(fā)掘資料。1975年12月湖北省云夢縣睡虎地11號秦墓中出土了1155支（另殘片80片）秦代竹簡，這些竹簡絕大部分是法律文書?！逗铖R盟書》由山西省文物工作委員會根據(jù)1965年在山西省侯馬市出土的“侯馬盟書”整理，文物出版社1975年出版發(fā)行的。主要內(nèi)容是誓辭，盟主是春秋時期的趙鞅，共分為五類：宗盟類、委質(zhì)類、納室類、詛咒類、卜筮類，反映了夏、商、周時期“盟辭”這一法律形式的價值?！毒友訚h簡甲乙編》由中國社會科學(xué)院考古學(xué)研究所編，中華書局1981年出版。居延漢簡內(nèi)容十分廣泛，不僅記述了居延地區(qū)屯戍活動的興衰，而且保存了西漢中期到東漢初年的重要文獻資料。其中簡冊《建寧三年侯粟君所責(zé)寇恩事》共36枚，是一份完整的訴訟檔案，不僅記載了漢代治獄刑訊制度的具體內(nèi)容與訴訟詞的格式及訴訟程序，而且對于研究漢代治獄拷訊制度以及邊郡地區(qū)民政與軍事兩大系統(tǒng)的職權(quán)關(guān)系，都有重要價值?！躲y雀山漢墓竹簡》是由銀雀山漢墓竹簡整理小組整理，文物出版社1985年出版的。1974年山東省臨沂縣銀雀山出土一批漢簡，約五千支，其中《守法守令十三篇》是戰(zhàn)國時期齊國的法律資料，十分珍貴。《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》由中華書局1989年出版，作者劉俊文。該書把敦煌、吐魯番法學(xué)的唐代法典律、疏、令、格、式及其他官私法檔案共38件匯集成冊，加以考證、校補和箋釋?！稄埣疑綕h簡》是1983年末到1984年初在湖北江陵張家山發(fā)掘的247號墓出土了一批漢簡，其中包括一些重要的法律文獻，有奏讞書和二年律令，奏讞書是漢代議罪案例的匯編，二年律令包括27種律和1種令，內(nèi)容涉及西漢初年政治、經(jīng)濟、軍事、地理、社會生活等多方面，由于首簡背面有“二年律令”四字，因此命名。（4）官方和民間法律文書匯集。《中國歷代契約會編考釋》由張傳璽主編，北京大學(xué)出版社1995年出版。該書上起西周，下至民國，歷時3000多年，共收契約1402件，集中了國內(nèi)外此類資料的精華。其中有相當(dāng)數(shù)量的珍品，此前從未發(fā)表。該書按照朝代分為八部分，每部分按契約的性質(zhì)分類，每類再按契約的時序編排。契約就內(nèi)容分類有買賣、典當(dāng)、借貸、租佃、雇傭、取予、贈送、鬮書、合伙、結(jié)社、招贅、放良、放妻、領(lǐng)養(yǎng)等，就形式而言有紅契、白契、官版契紙、官印契草，此外還有文牒、問帳、公據(jù)、契尾、稅票、推單等。所收契約以漢民族為主，兼收各個少數(shù)民族的契約?！肚宕蔚腊涂h檔案選編》（上）由四川大學(xué)歷史系、四川省檔案館主編，四川大學(xué)出版社1989年出版?！鞍涂h檔案”是“清代巴縣縣署全宗”的簡稱，共十三萬多卷，上起乾隆二十二年（1757年），下至宣統(tǒng)三年（1911年），內(nèi)容多為巴縣衙門受理的民刑事訴狀、簽票、傳票，堂訊筆錄中的口供、判詞、結(jié)狀等，還有省督衙門、布政司、按察司、道、府頒發(fā)的札令、告示、咨文，以及與其他州縣往來移送的公文。其中，司法檔案的數(shù)量最多，達9萬多件。21世紀(jì)出版了幾部大部頭的法律文獻叢書，包括判牘文獻和地方法律文獻。如楊一凡、徐立志主編，中國社會科學(xué)出版社2005年出版的《歷代判例判牘》（12冊）收入先秦至明清代表性的判例判牘文獻43種；楊一凡、劉篤才主編，世界圖書出版公司2006年出版的《中國古代地方法律文獻甲編》（10冊影印本），收入秦、漢、唐、宋、元、明地方法律65種，是研究中國古代地方法制特別是民間事務(wù)管理法律制度的重要史料；楊一凡、王旭主編，社會科學(xué)文獻出版社2006年出版的《古代榜文告示匯存》(10冊)，該書收入宋、元、明、清60余名各級地方長官和朝廷派出巡按各地的官員發(fā)布的榜文、告示1700余件，對當(dāng)代中國地方法制建設(shè)有一定借鑒價值。日本學(xué)者仁井田升根據(jù)對唐代令的整理而成書的《唐令拾遺》，由粟勁等譯，長春出版社1989年出版。該書從近百種中日古籍中搜集、整理出唐令718條，并以日本《養(yǎng)老令》為參照，同時在每條令文后附以自魏晉至明朝同類內(nèi)容的令文，相較匯編而成。所整理的唐令涵蓋唐代社會的各個方面，是一部研究中國古代令這種行政法規(guī)的極具價值的資料匯編。第一章中國古代法律淵源中國傳統(tǒng)的法律淵源很豐富，我們今天能夠見其全貌的《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》等是各朝律典的代表，是傳統(tǒng)法律的重要淵源；各朝還有大量以君主名義頒行的詔敕、命令，以及朝廷頒布的各種形式的法規(guī)，內(nèi)容涉及刑事、行政、民事、經(jīng)濟、軍事、教育、對外關(guān)系等各個方面，也是傳統(tǒng)法律淵源的重要組成部分；此外，民族性法規(guī)和地方立法，也是中國傳統(tǒng)法律淵源的特殊部分，在中國封建社會后期發(fā)揮著重要的規(guī)范作用。第一節(jié)中國歷代律典一、《法經(jīng)》中國早在春秋以前，就已經(jīng)出現(xiàn)了一些成文法，春秋時期成文法的制定更加頻繁，以鄭國、晉國為代表。公元前536年，鄭國在執(zhí)政子產(chǎn)的主持下，“鑄刑書于鼎，以為國之常法”。公元前513年，晉國也在執(zhí)政趙鞅、荀寅主持下，“鑄刑鼎，著范宣子所為刑書”。公元前501年，鄭國大夫鄧析又私造一部刑書，書寫在竹簡上，后人稱“竹刑”，因便于流傳，“竹刑”的影響力甚至超過了“刑鼎”。戰(zhàn)國時期，各諸侯國又進行了一系列變法改革，并制定了一批新成文法。如趙國《國律》、楚國《憲令》、齊國《七法》、韓國《刑符》、魏國《魏憲》與《法經(jīng)》、秦國《秦律》。其中，魏國李悝制定的《法經(jīng)》時間最早，集中體現(xiàn)了當(dāng)時的立法水平。（一）《法經(jīng)》的主要內(nèi)容《法經(jīng)》原書已經(jīng)佚失，現(xiàn)存《晉書·刑法志》、《唐律疏議》及明代董說的《七國考》等文獻中，保留了《法經(jīng)》的主要篇目和部分內(nèi)容。依據(jù)這些文獻記載，《法經(jīng)》共有六篇，分別為《盜》、《賊》、《囚》（亦作《網(wǎng)》）、《捕》、《雜》、《具》。其內(nèi)容大體可歸納為以下三部分：第一部分，由《盜》《賊》《囚》《捕》組成，可以看作是《法經(jīng)》的主體部分，相當(dāng)于現(xiàn)代律典的分則篇，主要懲治對象為盜賊犯罪?！稌x書·刑法志》載，李悝“撰次諸國法，著《法經(jīng)》。以為王者之政，莫急于盜賊，故其律始于《盜》《賊》。盜賊須劾捕，故著《網(wǎng)》《捕》二篇”。第二部分，即《雜律》。《晉書·刑法志》記載：“其輕狡、越城、博戲、借假不廉、淫侈、逾制，以為《雜律》一篇?！币虼?，《雜律》內(nèi)容大概包括這樣六種行為：盜竊兵符璽印或議論國家法令等政治狡詭行為，此為輕狡；翻越城池或偷渡關(guān)津行為，此為越城；博戲即賭博欺詐行為；借假不廉即貪污賄賂等腐敗行為；淫侈即奢侈淫靡；逾制即超越等級享用不該享用的特權(quán)或器物服飾?！峨s律》的內(nèi)容龐雜，在《法經(jīng)》中起的作用類似拾遺補闕。第三部分，《具律》篇，相當(dāng)于后世律典的《名例律》，類似近代刑法總則的部分內(nèi)容。根據(jù)《晉書·刑法志》“又以《具律》具其加減”的說法，其內(nèi)容應(yīng)包括按不同情節(jié)給予加刑或減刑兩類情況。（二）《法經(jīng)》的歷史地位《法經(jīng)》首開“以罪統(tǒng)刑”（即以罪名為篇目，刑罰列其中）的法典先河。秦法沿用六篇的結(jié)構(gòu)，漢初蕭何在六篇之上增戶、興、廄三篇而成《九章律》。作為中國歷史上第一部較完整的封建成文法典，《法經(jīng)》成為秦漢及以后歷朝立法的淵源。二、秦漢至南北朝時期律典的演變秦漢至南北朝時期的律典，沒有完整保留下來。對這些律典的認識，只能借助各種史籍中的片段記載和對有關(guān)出土文物的整理校譯后的資料。（一）秦律商鞅以李悝的《法經(jīng)》為藍本，改李悝的六法為六律，并根據(jù)當(dāng)時社會的需要增加了一些新內(nèi)容，自此，律成為秦國及秦朝的基本法律淵源。依據(jù)湖北云夢出土的秦墓竹簡整理出的資料，可以看出當(dāng)時律的種類繁多，在“秦律十八種”里，就有《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《工律》、《徭律》、《軍爵律》、《置吏律》、《傳食律》和《效律》等名目，“秦律雜抄”中還有《除吏律》、《游士律》、《除弟子律》、《中勞律》、《藏律》、《公車司馬獵律》、《傅律》、《屯表律》、《捕盜律》和《戍律》。律作為基本法律形式地位在秦國及統(tǒng)一后的秦朝已經(jīng)完全確立。秦朝滅亡后，劉邦曾與關(guān)中百姓約法三章：“殺人者死，傷人及盜抵罪?！睗h朝統(tǒng)一后，蕭何奉命制定漢律。蕭何早年擔(dān)任文吏，深知律典與文獻的重要，劉邦攻入咸陽后，諸將領(lǐng)紛紛搶奪金帛財物，唯獨蕭何首先收藏秦朝的律令圖書。蕭何以秦律為藍本，“取其宜于時者，作律《九章》”?！毒耪侣伞钒ūI律、賊律、囚律、捕律、雜律、具律、戶律、興律、廄律九篇。1983年發(fā)掘的湖北江陵張家山M247號墓與1985年發(fā)掘的M336號墓，出土了數(shù)量頗多的漢律令簡，其中M247號墓發(fā)掘的漢律竹簡有五百多支，原為一卷，在第一支簡的背面有“二年律令”標(biāo)題，此“二年”為呂后二年（前186年），所見知的律令有二十八種，包括《賊律》《盜律》《具律》《告律》《捕律》《亡律》《收律》《雜律》《錢律》《置吏律》《均輸律》《傳食律》《田律》《口市律》《行書律》《復(fù)律》《賜律》《戶律》《效律》《傅律》《置后律》《爵律》《興律》《徭律》《金布律》《秩律》《史律》《津關(guān)令》。其中相當(dāng)一部分律名與秦律相同或相似，可見漢代律令無論是《九章律》還是《二年律令》，與秦律的承襲脈絡(luò)十分清晰。（三）魏晉南北朝的律典1三國時期律典的制定魏明帝即位后，于太和三年（229年）下令改革刑制，命陳群、劉劭等人主持編纂新的律典，稱為《新律》。《新律》以漢律為基礎(chǔ)，將《九章律》中《具律》改成《刑名》，《興律》改為《擅興》，除去將《廄律》改為《郵驛令》，刪除在律典之外，另外又增加《劫略》、《詐》、《毀亡》、《告劾》、《系訊》、《斷獄》、《請賕》、《驚事》、《償贓》和《免坐》等十篇，共計十八篇?！缎侣伞吩缭谒宄郧凹匆咽?，史籍記載其篇目不一，此為較通行的說法，與漢律舊律相比，已有很大的變化：一是將《具律》改為《刑名》并置于律首。二是刪繁就簡，增加篇目。自《九章律》及漢律六十篇產(chǎn)生以后，正律之外的“旁章科令”，因日益擴充而紛繁雜亂。這不僅沖擊了國家法典的主體地位，也使律令體系很不規(guī)范，使用起來極為不便。《新律》剔除了“不宜復(fù)以為法”的大量內(nèi)容，分門別類編成《州郡令》、《尚書官令》、《軍中令》、《郵驛令》等單行法規(guī)，而把法典篇目和律文內(nèi)容重新歸納整理，分類合作，正式編成《新律》十八篇。三是改革了刑罰制度?！缎侣伞犯鶕?jù)曹魏政權(quán)的實際需要，首先“改漢舊律不行于魏者皆除之，更依古義制為五刑”，這是首次提出與墨、劓、剕、宮、大辟完全不同的新五刑概念，包括七種刑名三十七等：死刑三等，髡刑四等，完刑與作刑各三等，贖刑十一等，罰金六等，雜抵罪七等。其中髡、完、作三種刑名均為勞役刑，可合并為一種，故七種刑名仍符合五刑之義。同時，針對漢朝夷三族等酷刑，《新律》縮小了族刑的連坐范圍，規(guī)定凡“大逆無道”罪，本人腰斬，“家屬從坐”，但不誅及祖父母或?qū)O子等隔代之輩。這些改革促進了刑罰制度的發(fā)展進步。2.兩晉南北朝時期的律典（1）晉律曹魏末年，晉王司馬昭命賈充、杜預(yù)等忠臣名儒十四人對《新律》進行修訂，于晉武帝泰始三年（267年）完成，次年頒行天下，是為《泰始律》，后人稱為《晉律》?！短┦悸伞返闹贫ǎ詽h律為基礎(chǔ)，參考魏律篇章體例結(jié)構(gòu)，編成二十篇六百二十條共二萬七千六百五十七字，其中保留《九章律》七篇，即《盜律》、《賊律》、《捕律》、《雜律》、《戶律》、《廄律》、《擅興》；新增或修改十三篇，即《具律》改為《刑名》、《法例》兩篇，《囚律》分為《告劾》、《系訊》、《斷獄》三篇，《盜律》分為《請賕》、《詐偽》、《水火》、《毀亡》四篇，另設(shè)《衛(wèi)宮》、《違制》、《諸侯》、《關(guān)市》四篇。《泰始律》在立法上的重要變革主要表現(xiàn)在以下四個方面：一是新增《法例》篇目。二是精簡律令章句。漢代“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，諸儒紛紛用儒家經(jīng)義來注釋法律，形成律令章句之學(xué)。據(jù)統(tǒng)計，當(dāng)時“凡斷罪所當(dāng)由用者”，就多達二萬六千七百二十七條，共七百七十三萬二千二百字，以致“言數(shù)益繁，覽者益難”。《泰始律》將法典以外的內(nèi)容編成《晉令》四十卷。經(jīng)過這次精簡，律令僅存六十卷二千九百二十六條共十二萬六千三百字，成為“刑寬禁簡”的一部律典了。三是再度變革刑制。首先，《泰始律》將曹魏五刑的七種三十七等簡化為五種二十余等，即死刑三等、髡刑四等、贖刑與罰金各五等，另加雜抵罪若干等。經(jīng)過這一簡化，完刑與作刑合并于髡刑之中，五刑制度名副其實。其次，《泰始律》中“減梟斬族誅從坐之條”，再度縮小了親屬株連的范圍，規(guī)定除謀反大罪外，凡養(yǎng)子養(yǎng)女及出嫁婦女，一律不再連坐生父生母棄市罪刑。使刑罰制度繼續(xù)朝相對寬緩和文明人道的方向發(fā)展。四是增加律疏。《泰始律》因為律文簡約，易生歧義，當(dāng)時著名的經(jīng)學(xué)家、律學(xué)家張斐、杜預(yù)分別對律條進行注解，詮釋了一些名詞、概念、術(shù)語的含義和區(qū)別，闡述了立法的宗旨與意圖。這不僅為《泰始律》的適用提供了一致的標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一了人們對律條的不同理解，而且彌補了律文內(nèi)容的缺陷和不足。這些注釋經(jīng)晉武帝審查批準(zhǔn)，正式頒行天下，與律文具有同等法律效力。后世把該注釋與晉律條文合為一體，統(tǒng)稱《張杜律》。晉律作為三國兩晉南北朝時期唯一一部曾通行全國范圍的成文法典，不僅是兩晉政權(quán)使用一百五十余年的國家基本大法，而且被南朝四代長期沿用一百七十年之久。（2）北魏律北魏政權(quán)先后九次修訂律典，留存至隋唐時期的《北魏律》有二十篇，篇名可考者僅十五篇，即《刑名》、《法例》、《宮衛(wèi)》、《違制》、《戶》、《廄牧》、《擅興》、《賊》、《盜》、《斗》、《系訊》、《詐偽》、《雜》、《捕亡》和《斷獄》。北魏修律，有崔浩等多人參與其事，最高統(tǒng)治者對此也極為重視。北魏律吸收了先進的漢族文化，包括中原、河西和江左三大文化中的優(yōu)秀成果，立法技術(shù)達到了較高水平。（3）北齊律北魏永熙三年（534年），權(quán)臣高歡新立東魏孝靜帝，北魏正式分裂為東魏與西魏。東、西魏分別以格、式為形式制定了新的法律。到東魏武定八年（550年），高歡之子高洋自立為帝，建立北齊。北齊開始仍沿用東魏舊法，到河清三年（564年），由高叡等人奏上《齊律》十二篇，同年頒行。律文篇目為《名例》、《禁衛(wèi)》、《戶婚》、《擅興》、《違制》、《詐偽》、《斗訟》、《賊盜》、《捕斷》、《毀損》、《廄牧》和《雜》，共九百四十九條。北齊把《泰始律》以來作為律典總則部分的《刑名》、《法例》兩篇合為《名例》，將《泰始律》中《盜》、《賊》合為《賊盜》，《捕》、《斷獄》合為《捕斷》，又將《戶》、《廄》、《衛(wèi)宮》、《毀亡》分別改為《戶婚》、《廄牧》、《禁衛(wèi)》、《毀損》，并刪去《請賕》、《告劾》、《系訊》、《水火》、《關(guān)市》等篇，經(jīng)過這一番刪整并合，篇目名稱簡潔明了，所形成的篇章體例直接為后世沿用。北方政權(quán)還有西魏與東魏相對峙。西魏在恭帝三年（556年）政權(quán)易主，次年由宇文覺正式建立北周。北周地處西隅，文化相對落后，為了與南朝和北齊相抗衡，北周采取具有濃厚復(fù)古色彩的政治舉措，以加強關(guān)中集團的文化凝聚力。立法上，北周刻意模仿儒家典籍《尚書》中的《大誥》編纂律典，于保定三年（563年）制定《大律》，包括《刑名》、《法例》、《祀享》、《朝會》、《婚姻》、《戶禁》、《水火》、《興繕》、《衛(wèi)宮》、《市廛》、《斗競》、《劫盜》、《賊叛》、《毀亡》、《違制》、《關(guān)津》、《諸侯》、《廄牧》、《雜犯》、《詐偽》、《請賕》、《告言》、《逃亡》、《系訊》和《斷獄》等二十五篇，共一千五百三十七條?！洞舐伞烦幸u此前律典的篇目，還增加了不少，后人評其“比于《齊律》，煩而不當(dāng)”《唐六典》卷六注。，確是切中要害，以北周軍事力量發(fā)跡的隋朝沒有承襲北周律典，也限于此。程樹德在《九朝律考·南朝諸律考序》中指出：“自晉氏失馭，海內(nèi)分裂，江左以清談相尚，不崇名法。故其時中原律學(xué)，衰于南而盛于北?！笨傮w來看，在南北朝時期，北方律典兼容并蓄，日臻成熟，為此后隋唐律典的輝煌成就奠定了堅實的基礎(chǔ)。三、隋唐時期的律典隋唐時期是中國封建時代很重要的一個時期，其律典也是中國傳統(tǒng)律典的典范。（一）開皇律開皇元年（581年），隋文帝即位，命高颎、鄭譯等人制定新律，并于同年十月完成，頒行天下。開皇三年（583年），文帝命蘇危、牛弘以“去重就輕、刪繁就簡”的原則再次改定法律，此次修律以北齊律為藍本，進行了較大規(guī)模的刪改，史料載其刪除死罪八十一條，流罪一百五十四條，徒、杖等罪千余條，定為五百條，分屬十二篇：《名例》、《衛(wèi)禁》、《職制》、《戶婚》、《廄庫》、《擅興》、《賊盜》、《斗訟》、《詐偽》、《雜律》、《捕亡》、《斷獄》。通常所稱的《開皇律》多指開皇三年律，雖然適用時間不長，但在中國古代律典編纂史上地位獨特，為唐律的定版起了重要的承前啟后的作用，具體表現(xiàn)在：首先，《開皇律》的“議、減、贖、當(dāng)”制度，融匯了魏、晉的“八議”，南北朝的“官當(dāng)”、“聽贖”制度，再加上本朝所創(chuàng)設(shè)的“例減”之制而成，這些制度全部為唐律所吸收。其次，“十惡”重罪正式列入《名例律》。最后，《開皇律》的刑罰由死、流、徒、杖、笞五種組成，每種刑罰分等，死刑分絞、斬二等；流刑分三等：一千里居作二年，一千五百里居作二年半，二千里居作三年；徒刑分為五等：一年、一年半、二年、二年半、三年；杖刑五等，自六十至一百，以十杖為等差；笞刑五等，自十至五十，以十為等差?！堕_皇律》中的五刑制度是對隋以前制度的梳理和改進，將刑罰進行種類的劃分和等級的區(qū)別，使得中國傳統(tǒng)的刑罰體系在趨于科學(xué)合理的方向上邁出了一大步，這一刑罰體系在唐律中也看到了完整的繼承，并被一直沿用到清末。（二）唐律疏議1.形成過程李唐政權(quán)在統(tǒng)一全國的過程中，就開始籌劃制定律典。武德元年（618年），高祖稱帝第九天，令裴寂、劉文靜等人，在《開皇律》的基礎(chǔ)上修定律令。而后頒行了“五十三條新格”，這是一些單行法規(guī)。同時高祖又令裴寂、蕭瑀、崔善為等十五人修定系統(tǒng)的唐律，歷時五年，于武德七年（624年）完成并頒行天下，是為《武德律》?！段涞侣伞烽_啟了唐代律典制定的端頭，但其篇目“一準(zhǔn)隋開皇之律”《唐六典·尚書刑部》。，基本沒有多大變化。唐太宗即位后，命長孫無忌、房玄齡等人修定律典。此次修律經(jīng)過了長時間的醞釀和討論，從貞觀元年至十年（627—636年），歷經(jīng)十年的努力，始告完成，史稱《貞觀律》。《貞觀律》以《開皇律》為基礎(chǔ)，篇目一仍其舊，數(shù)量也保留了五百條，但內(nèi)容上體現(xiàn)了更為寬仁的精神，增設(shè)加役流為死刑減等后的刑罰，并縮小了因緣坐而處死刑的范圍，大幅度減少了適用死刑的條文數(shù)，將九十二條死罪條款改為流刑，另有七十一條流刑罪名條款減為徒刑，與《開皇律》相比，“凡削煩去蠹，變重為輕者，不可勝紀(jì)”《舊唐書·刑法志》。唐高宗永徽元年（650年），又命長孫無忌等再度修訂法律，并于次年頒布。《永徽律》與《貞觀律》相比，只是修改了個別條文和字義。高宗年間立法的成就主要體現(xiàn)在后來制定的《永徽律疏》。永徽三年（652年），高宗詔令“疏解”律義，理由是每年科舉考試“明法”科缺乏統(tǒng)一的憑準(zhǔn)，為此朝廷投入大量人力，參加“疏解”的達十九人之多，是歷屆修律活動中人數(shù)最多、規(guī)模最大的一次。永徽四年（653年）十一月“頒新律疏于天下”。，時稱《永徽律疏》，后人所稱《唐律疏議》即《永徽律》與《永徽律疏》的合編。這是唐朝立法的杰出成就，也是迄今為止我國歷史上保留下來的最完整的封建法典。唐玄宗開元二十二年（734年），又由李林甫等人主持包括律典在內(nèi)的法律修訂，事經(jīng)三年完成。這部律典稱《開元律》。在內(nèi)容上，《開元律》對前代律典所作的興革，現(xiàn)尚難論定。唐代主要律典的制定過程，可以概括為：《武德律》開其端，《貞觀律》定其本，《永徽律》及《律疏》疏其義，《開元律》總其成。2.內(nèi)容結(jié)構(gòu)《唐律疏議》共十二篇，五百零二條。沿襲北齊以來的傳統(tǒng)，《名例》篇列于卷首，其作用類似于現(xiàn)代刑法總則，有關(guān)具體犯罪及其懲罰的衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄十一篇類似于現(xiàn)代刑法的分則置于其后。十二篇的基本內(nèi)容如下：名例律，共六卷五十七條。規(guī)定了唐朝法定的刑罰和刑罰原則，相當(dāng)于現(xiàn)代刑法的總則部分，集中體現(xiàn)了唐律的立法精神和基本原則。具體包括：五刑、十惡、八議、請章、減章、贖章、官當(dāng)、劃分公罪與私罪、犯罪自首的要件、對老幼廢疾者犯罪的減免等。衛(wèi)禁律，共二卷三十三條。是有關(guān)警衛(wèi)宮殿和關(guān)津要塞的規(guī)定。宮殿是皇帝居住與朝臣議政的場所，邊防關(guān)卡及城鎮(zhèn)墻垣事關(guān)國家主權(quán)和城鎮(zhèn)的安全，都具有特殊的重要意義，是法律重點保護的對象。該篇設(shè)有闌入宮殿太廟、向?qū)m殿射箭、沖撞皇帝車駕、私度關(guān)津、走私禁物等罪名。職制律，共三卷五十九條。是關(guān)于懲治官吏違法失職的法律。唐朝建立了較為完備的行政法律制度，從機構(gòu)設(shè)置、官吏職責(zé)，到行政程序、公文遞送，都有明確的法律規(guī)定。對于違反行政法律制度的官吏，輕者予以行政上的處罰，重者則以刑罰制裁。該篇列有置官過限、貢舉非其人、上書奏事誤等罪名。同時，對于行政官吏的非職務(wù)性犯罪，職制律也作了相應(yīng)的規(guī)定。戶婚律，共三卷四十六條。即定“戶口、婚姻”，唐朝的土地分配、賦稅征收及徭役攤派，均以戶籍為依據(jù)。戶婚律規(guī)定了對違反戶籍、土地、賦稅及婚姻家庭制度行為的處罰，包括脫漏戶口、逃避賦役、盜耕種公私田、違律為婚、立嫡違法等。廄庫律，一卷二十八條?！皫撸F聚也，馬牛之所聚；庫者，舍也，兵甲財帛之所藏?！薄短坡墒枳h·廄庫律》。廄庫律是有關(guān)公私牲畜飼養(yǎng)、管理和官府倉庫管理方面的規(guī)定。在農(nóng)業(yè)社會中，馬、牛等牲畜既是生產(chǎn)工具，又是重要的運輸工具。因此，故殺官私馬牛、乘官畜損傷或載私物以及損敗倉庫物品，都要受到刑罰處罰。擅興律，一卷二十四條。“大事在于軍戎，設(shè)法須為重防?！薄短坡墒枳h·擅興律》。擅為擅發(fā)兵，興為興造。擅興律是對違反興造工程、差遣丁夫等行為進行處罰的規(guī)定。軍隊的控制與指揮，事關(guān)政權(quán)的鞏固與社會的安定。擅自調(diào)兵遣將、兵馬糧草和軍事裝備供應(yīng)不足等，都屬于違法犯罪行為。興造工程，差遣丁夫，關(guān)系到整個社會人力物力的消耗。賊盜律，共四卷五十四條。是關(guān)于懲治侵犯封建政權(quán)和人身、財產(chǎn)等方面犯罪的法律規(guī)定。戰(zhàn)國時李悝著《法經(jīng)》，即以“王者之政，莫急于盜賊”為立法宗旨，盜與賊是歷朝法律的重點打擊對象，唐代也不例外。賊盜律明確規(guī)定了對謀反、謀大逆、謀叛、造妖書妖言等政治性犯罪的處罰。同時，還規(guī)定了對謀殺、殺害、強盜、盜竊等重大刑事犯罪的處罰.斗訟律，共四卷六十條。“首論斗毆之科，次言告訟之事”，《唐律疏議·斗訟律》。是關(guān)于毆斗傷人和控告申訴方面的法律。斗毆類包括斗毆致傷、斗毆致死、不同身份者相斗毆致傷害及幾種殺傷罪；告訟類包括一般性起訴程序及對于特點犯罪、特定身份人的起訴禁令。詐偽律，一卷二十七條。偽即偽造，詐是詐騙，是關(guān)于懲治偽造和詐騙的法律。前者限于對皇權(quán)或政權(quán)產(chǎn)生直接危害的行為，包括：偽造皇帝御璽及各級官印，偽造宮殿門符和發(fā)兵符等。后者涉及某些特定的欺騙行為，包括身份欺騙和行為欺騙.雜律，共二卷六十二條。“拾遺補闕，錯綜成文，班雜不同?！薄短坡墒枳h·雜律》。凡是其他各篇所不能包括的犯罪行為，都在該篇加以規(guī)定，范圍很廣，如私鑄錢、賭博、和奸、強奸、失火、買賣、借貸、市場交易、毀壞公私財物以及違令、不應(yīng)得為等形形色色的違法犯罪。其條文數(shù)量在各篇中居首位。捕亡律，一卷十八條?！叭粲刑油觯制渥搪薯毑断?，以置疏網(wǎng)”《唐律疏議·捕亡律》。，是有關(guān)捕捉逃亡罪犯和其他逃亡者的規(guī)定。其他逃亡者包括：出征在營的兵士、服役的丁夫雜匠、入籍的官戶官奴婢，甚至也包括無故私逃的現(xiàn)任各級行政官員。斷獄律，二卷三十四條?！蔼z者，確也，以實囚情?！薄短坡墒枳h·斷獄律》。包括審訊、判決、執(zhí)行和監(jiān)獄管理中的各種犯罪規(guī)定，涉及非法刑訊、死囚奏報、疑罪處理等各項訴訟制度。四、宋代《宋刑統(tǒng)》《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》是在建隆四年（963年）宋太祖趙匡胤令竇儀主持修訂的，簡稱《宋刑統(tǒng)》。共十二篇，五百零二條。這是中國歷史上第一部由朝廷刊版印行、全國發(fā)行的律典?！端涡探y(tǒng)》沿用了唐末《大中刑律統(tǒng)類》和后周顯德年編訂的《大周刑統(tǒng)》的編纂體例，雖然篇目與《唐律》相同，但體例有些變化。首先，在每篇之下又分門，將律文十二篇分為二百一十三門，其中，《名例》二十四門，《衛(wèi)禁》十四門，《職制》二十二門，《戶婚》二十五門，《廄庫》十一門，《擅興》九門，《賊盜》二十四門，《斗訟》二十六門，《詐偽》十門，《雜》二十六門，《捕亡》五門，《斷獄》十七門。其次，律文之后加以疏議，再附以有關(guān)的敕、令、格、式，達一百七十余條。這些敕、令、格、式是從唐開元二年（714年）到建隆三年（962年）期間的，所有的敕、令、格、式前都有一“準(zhǔn)”字，以示經(jīng)過皇帝的批準(zhǔn)。最后，在相關(guān)的令敕之后，新增起請條三十二條，用“臣等參詳”冠于文首。這是參與立法的大臣對一些具體的法律問題提出自己的處理意見，報請皇帝審批的“請示”。在內(nèi)容上，《宋刑統(tǒng)》大部分內(nèi)容承襲了《唐律》，甚至還保留了《唐律》中的一些過時的概念。但同時，由于《宋刑統(tǒng)》還編入了相關(guān)的敕、令、格、式和起請條，因此也有不少變化和增刪。如新增的“折杖法”就是《唐律》中沒有的，增加“一頓重杖處死”的刑罰；對《戶婚》中“卑幼私用財”門、“戶絕資產(chǎn)”門、“死商錢物”門中的財產(chǎn)繼承作了詳細的規(guī)定，在“典賣指當(dāng)論競物業(yè)”門規(guī)定了有關(guān)典賣等民事行為；訴訟制度上對告訴、審判、收禁和死刑執(zhí)行等方面也作了一系列的改變。《宋刑統(tǒng)》頒行后，做過多次修改，但變動并不大，是整個宋朝的重要法律淵源。清末沈家本認為：“《刑統(tǒng)》為宋一代之法制，其后雖用編敕之時多，而終以《刑統(tǒng)》為本。”在現(xiàn)存宋人的判牘中，《宋刑統(tǒng)》的律文作為法律依據(jù)被大量援引，如南宋《名公書判清明集》所收近五百件書判，所引據(jù)的形式明確的法律依據(jù)中，律文數(shù)量最多；南宋著名法醫(yī)學(xué)專著《洗冤錄》中，也有多個案例援引了《宋刑統(tǒng)》?！端涡探y(tǒng)》采用的律、令、式、敕合編的體例，對明清律典的編纂影響很大，在中國傳統(tǒng)律典編纂史上有很重要的意義。五、明清律典（一）《大明律》1.制定過程《明史·刑法志》概括了《大明律》的制定過程：“草創(chuàng)于吳元年，更定于洪武六年，整齊于二十二年，至三十年始頒示天下?！焙槲淙辏?397年），朱元璋將《欽定律誥》一百四十七條附于明律之后，頒行天下。這部律典朱元璋傾其心血，“日久而慮精，一代法始定”。劉惟謙等在《進明律表》中說：“每一篇成，輒繕書上奏揭于西廡之壁，親御翰墨為之裁定……圣慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準(zhǔn)繩?！比绱速M盡心血，朱元璋在《大明律》頒行之后，特下令：“令子孫守之，群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪?！薄睹魇贰ば谭ㄖ尽?。因此，《大明律》成有明一代大典，終世不變。2.結(jié)構(gòu)《大明律》全律共有七篇，三十卷，四百六十條。其中，《名例律》一卷，四十七條；《吏律》二卷，三十三條，包括職制類十五條、公式類十八條；《戶律》七卷，九十五條，包括戶役類十五條、田宅類十一條、婚姻類十八條、倉庫類二十四條、課程類十九條、錢債類三條、市廛類五條；《禮律》二卷，二十六條，其中祭祀類六條、儀制類二十條；《兵律》五卷，七十五條，包含宮衛(wèi)類十九條、軍政類二十條、關(guān)津類七條、廄牧類十一條、郵驛類十八條；《刑律》十一卷，共一百七十一條，內(nèi)容最龐大，其中包括賊盜類二十八條、人命類二十條、斗毆類二十二條、罵詈類八條、訴訟類十二條、受贓類十一條、詐偽類十二條、犯奸類十條、雜犯類十一條、捕亡類八條、斷獄類二十九條；最后為《工律》二卷，十三條，包括營造類九條、河防類四條。這種體例，吸收了五代和宋以來對法典內(nèi)容分門別類的經(jīng)驗，使得《大明律》表現(xiàn)出內(nèi)容集中、條理清晰、文字簡潔明了的特點。3.內(nèi)容特點從法典表現(xiàn)出的立法精神看，《大明律》與《唐律》相比，表現(xiàn)出“重其所重，輕其所輕”，即“大抵事關(guān)典禮及風(fēng)俗教化等事，《唐律》均較《明律》為重；賊盜及有關(guān)帑項、錢糧等事，《明律》則又較《唐律》為重。另外，《大明律》還在卷首增加了五刑圖、喪服圖等圖示。五刑圖共兩幅，一幅列入笞、杖、徒、流、死等五種刑罰，但充軍和凌遲，立法者認為并非正刑，未予收入；另一幅是有關(guān)獄具的圖示，包括笞、杖、訊杖、枷、杻、索、鐐等七種行刑工具和監(jiān)禁的械具，對其質(zhì)料、尺寸、重量及適用方式都有所規(guī)定。喪服圖共八幅，是親屬間相互侵犯時判斷親疏關(guān)系、并據(jù)以定罪量刑的準(zhǔn)則，包括“喪服總圖”、“本宗九族五服正服之圖”、“妻為夫族服圖”、“妾為家長服之圖”、“出嫁女為本宗降服之圖”、“外親服圖”、“妻親服圖”、“三父八母服圖”等八種。（二）大清律例1.形成過程清統(tǒng)治者入關(guān)后不久，就開始將明律譯為滿文，并對《大明律》略加修訂，作為清代法典。順治三年（1647年），第一部完整的成文法典編成并頒行。世祖在御制序文中承認這部法典是“詳譯明律，參以國制”而成的，是參漢酌金的成果。從名稱來看，這部律典稱為《大清律集解附例》，參照的是明后期的官刻本《大明律集解附例》之名。明后期的這個刻本實際上是中央單行條例和私家注釋與明律的匯編，以便于地方官適用和查找。而順治期以此作為國家定制的法典名稱，卻并未將注釋“集解”收進法典，說明這部律典制定過程的倉促和草率?？滴醵四辏?689年）間，臺臣盛升曾因律例并行的矛盾上奏，康熙為此命尚書圖納、張玉書等為修律總裁對律令進行修訂，至康熙四十六年（1707年），最終完成了將現(xiàn)行則例分門并入大清律內(nèi)的工作，但由于圣祖“留覽未發(fā)”，沒有正式頒行。雍正五年（1727年），清朝才頒布第二部法典《大清律集解》。這部律典體例又有些變化，在每條律文之后增加了解釋性的“總注”，作為“集解”，這也正是這部律典名稱的由來。對律文本身，以康熙年間的修訂為基礎(chǔ)進行了一定的調(diào)整，改移一條，更名四條，合并六條，刪去九條，增加兩條，改動律文、小注達一百三十條，最后律文數(shù)目為四百三十六條。而修改的重點，主要是律文后所附的條例。乾隆繼位后，，對律典體例和名稱又進行了一次修改。這次修訂歷時四年，對原有律例逐條考正，重加編輯，同時詳校定例，折中損益，統(tǒng)名為條例。又刪除律后總注，增添小注。經(jīng)過乾隆親自鑒定，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》。2.結(jié)構(gòu)《大清律例》在結(jié)構(gòu)形式上與《大明律》相同，分名例律、吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十門，律文四百三十六條，附例一千零四十九條。這部中國歷史上最后一部封建法典，集歷代傳統(tǒng)律典之大成，內(nèi)容嚴(yán)密周詳。自乾隆五年（1740年）以后不再修改，只以新增例來彌補律文不足。第二節(jié)令、格、式、敕中華法系的法律形式很繁雜，除了律典之外，為適應(yīng)不同的需求，歷代的法律在規(guī)范形式上表現(xiàn)出多樣化。（一）令令是君主就一時一事而以命令形式頒布的法律文件。與“律”相比，令不具有長期穩(wěn)定的普遍適用性，但針對某一具體事項，令具有比“律”更高的效力。1.秦漢時期的令秦始皇二十六年，為提高君主命令的重要性、至上性，改定名稱，“命為制，令為詔，天子自稱為朕”。從此，“制”、“詔”作為皇帝的命令，正式成為法律形式。但是并非所有王者之令都可以成為法令。漢朝的令是司法審判中最具權(quán)威性的依據(jù)，“律”是漢朝的常法，具有相對的穩(wěn)定性和普適性?！傲睢笔腔实垭S時頒布的詔令，具有極強的針對性和靈活性。它的效力高于“律”，既可彌補“律”的不足，也可代替甚至廢除“律”的規(guī)定。由于漢代的令數(shù)量繁多、涉及范圍廣泛，因而自高祖起到武帝，漢令已有三百五十九章。至成帝時，更是增至百余萬言。到了漢宣帝時期，皇帝頒行的令已經(jīng)“盈于幾閣，典者不能遍睹”，漢廷不得不對令加以分類整理，編輯為《令甲》、《令乙》、《令丙》。2.南北朝之后的令西晉初年，張斐、杜預(yù)為晉律作注時，將律令二者的概念、界限及其關(guān)系進行了明確的區(qū)分。所謂“律以正罪名，令以存事制”。這說明，律是規(guī)定犯罪與刑罰的刑事立法，令是規(guī)定典章制度的政令法規(guī)，二者已發(fā)生分化。到了唐朝，令已經(jīng)成為最基本的法律形式之一。令是規(guī)定國家制度的行政管理法律?！傲钫?，尊卑貴賤之等數(shù)，國家之制度也”。涉及的范圍相當(dāng)廣泛，包括官員的設(shè)置、品秩、俸祿、考課、國家祭祀的禮義、戶口、田制、賦役、倉庫、廄牧、關(guān)市等制度方面的規(guī)定。漢朝以前的“令”，指皇帝的“詔令”，而唐朝的“令”則僅僅是國家組織制度之規(guī)定。關(guān)于唐代的“令”，按編纂時間分，有《武德令》、《貞觀令》、《開元令》等；按其內(nèi)容分，有官品令、三師三公臺省職員令、寺監(jiān)職員令、衛(wèi)府職員令、東宮王府職員令、州縣鎮(zhèn)戍岳瀆關(guān)津職員令、內(nèi)外命婦職員令、祠令、戶令、學(xué)令、選舉令、封爵令、祿令、考課令、宮衛(wèi)令、軍防令、衣服令、儀制令、鹵簿令、樂令、公式令、田令、賦役令、倉庫令、廄牧令、關(guān)市令、醫(yī)疾令、捕亡令、假寧令、獄官令、營繕令、喪葬令、雜令，共33篇。關(guān)于唐令，未見有完整保存下來的資料，宋朝的宋綏、宋敏求父子曾輯錄而成一部《唐大詔令集》；日本學(xué)者仁井田陞《唐令拾遺》一書，復(fù)原了七百一十五條唐令，使我們得以了解到唐令的概貌。宋代前、中期，宋令基本沿用唐令的內(nèi)容和形式。宋仁宗天圣七年（1029年），由呂夷簡等人主持刪修的令典頒行。這是宋代第一次真正編纂令典。這部《天圣令》也是迄今為止所存唯一的宋代令典?！短焓チ睢饭踩恚黄謩e是《官品令》、《戶令》、《祠令》、《選舉令》、《考課令》、《軍防令》、《衣服令》、《儀制令》、《鹵簿令》、《公式令》、《田令》、《賦役令》、《倉庫令》、《廄牧令》、《關(guān)市令》、《捕亡令》、《醫(yī)疾令》、《獄官令》、《營繕令》、《喪葬令》、《雜令》。估計有一千五百條左右?，F(xiàn)存《天圣令》殘本，包括《田令》、《賦役令》等十卷，令文二百八十九條，附錄唐令二百二十二條。從篇目上來看，主要承襲了唐代的名稱，但其有些內(nèi)容，作了大幅度的調(diào)整。神宗元豐時期，宋朝政府進行了立法改革，此后令的修訂活動頻繁，其立法模式、編纂體例及其在法律體系中的地位均發(fā)生了變化：宋令不再編訂為獨立的法典，而是與(編)敕、格、式統(tǒng)一編訂為“敕令格式”法律匯編。明朝令典由楊慈等領(lǐng)銜編纂，從吳元年（1367年）十月開始，同年十二月完成，稱為《吳令》。洪武元年（1368年），明朝建立，改稱《大明令》頒行，共一百四十五條。這是現(xiàn)存唯一完整的中國古代令典。在體例上，它與此后的《大明律》一樣，都是仿效《元典章》體例，按六部分篇，包括《吏令》二十條、《戶令》二十四條、《禮令》十七條、《兵令》十一條、《刑令》七十一條、《工令》兩條。在編制體例上以政府部門分篇，這是與前代絕大部分令典有所不同的?！洞竺髁睢返男再|(zhì)也與前朝有所不同。此前令典一般都是積極性規(guī)范，如《唐令》、《宋令》的現(xiàn)存條文，都不涉及刑事處罰的規(guī)定。但在《大明令》中，有不少條文是刑法通則性規(guī)定，另有一小部分則是關(guān)于具體定罪量刑的規(guī)定?！洞竺髁睢穼⒈緫?yīng)規(guī)定于律典中的內(nèi)容納入，混淆了律令的差別，是立法技術(shù)的一個倒退。因此，《大明令》只是一部臨時性法典，是開國之初的權(quán)宜之作。它的地位和作用，與前代令典不可相提并論，與《大明律》更不可等量齊觀。此后，在清代，令典的內(nèi)容很多被吸收入條例。同時，會典編纂的出現(xiàn)使得令這種法律形式完全退出了歷史舞臺。二、格漢代有科，是法司針對某一類事項制定的單行法規(guī)，其作用在于具體規(guī)范、禁約某種對象行為，是對律令的具體詮釋與補充?？频膬?nèi)容多涉及行政管理和定罪量刑方面的規(guī)定，例如漢高祖時期，蕭何曾創(chuàng)制“大臣寧高之科”，以此設(shè)定大臣的告老退休制度；漢武帝時期有“首匿之科”，重懲隱匿罪犯的行為。到東漢章帝時期，科條的數(shù)量已經(jīng)相當(dāng)驚人，以至于出現(xiàn)了“科條無限”、“一律兩科”的混亂局面。品在史籍中往往與科并提，它是區(qū)別于科的另一種法律載體。漢朝的科，泛指科條或事條，屬于簡單的法令條文，尚未發(fā)展成為獨立的單行法規(guī)，漢末三國時期，曹操曾制定《甲子科》，蜀漢政權(quán)制定過《蜀科》，孫吳政權(quán)也制定過“科令”和“科條”，科開始上升為獨立的法律規(guī)范。南朝梁陳兩代均有“科”三十卷，也是獨立編制的單行法規(guī)性質(zhì)。所以，三國兩晉南北朝時期，科的制定進一步規(guī)范化。自北魏末年起，開始出現(xiàn)“以格代科”的現(xiàn)象，格逐漸取代科，成為律的重要補充形式。東魏制定《麟趾格》，格上升為國家基本法典的地位，而科則逐漸被廢棄。北齊在制定《齊律》的同時，將“律無正條”規(guī)定者編為“別條權(quán)格”、“與律并行”，格重新成為律的補充形式。唐朝的格是本朝或前朝皇帝臨時頒布的針對具體違法、違令行為進行刑事處罰或行政處罰的制敕。它是經(jīng)有關(guān)部門整理、加工、修改，去掉重復(fù)及矛盾的內(nèi)容，按尚書省各部門分目，分門別類匯編而成的單行法規(guī)。作為刑事法特別規(guī)范的“格”，其效力高于“律”。這些按部門分類的法規(guī)，如僅在尚書省某一部門內(nèi)適用的，叫“留司格”；如要頒行天下，適用于全國各地的，叫“散頒格”。三、式式就是朝廷就某一機關(guān)工作原則、工作程序而制定、頒布的法律文件。秦律睡虎地中的《封診式》是迄今所見最早的“式”，具體規(guī)定了審判程序、訴訟文書格式等，與司法審判工作相關(guān)的各項原則、程序。后世沿襲了這種法律形式，如：北朝時，西魏有《大統(tǒng)式》；西晉太康元年（280年）頒布《戶調(diào)式》，內(nèi)容包括戶調(diào)制、占田制、課田制及官品占田蔭親屬制等法律規(guī)定，式首次成為獨立的綜合性法規(guī)。西魏大統(tǒng)十年編訂《大統(tǒng)式》，式又成為當(dāng)時主要的法律規(guī)范形式。隋唐時期，“式”也成為主要的法律形式，但其內(nèi)容與性質(zhì)均有變化。式是中央國家機關(guān)具體的活動細則，均以國家機關(guān)的名稱分類定名（式系國家各級政權(quán)的辦事規(guī)則及公文程式）。式具有相當(dāng)?shù)膹娭屏Γ`反者不僅要受到行政處罰，也可能構(gòu)成“違式罪”，受到“律”中笞四十的制裁。高祖、太宗、高宗、武后、玄宗在位時，都制定有式。唐式也都散佚了。敦煌文書中保留有《開元水部式》，此卷被法國人伯希和盜走，現(xiàn)藏于法國巴黎圖書館。式文共三十五條，內(nèi)容有關(guān)尚書省水部對全國重要的河流、水渠、渡口、橋梁的監(jiān)管，對漕運、海運的管理，細致到對所需器材、工匠的數(shù)目、來源都有詳細的規(guī)定。四、編敕編敕，是將一個個單行的敕令整理成冊，上升為一般法律形式的一種立法過程。編敕是宋代一項重要和頻繁的立法活動，神宗時代還設(shè)有專門編敕的機構(gòu)“編敕所”。從太祖時的《建隆編敕》開始，大凡皇帝登極或改元，均要進行編敕。編敕的特點如下：（1）仁宗以前基本上是“敕律并行”，編敕一般依律的體例分類，但獨立于《宋刑統(tǒng)》之外。（2）神宗朝敕的地位提高，“凡律所不載者，一斷于敕”。敕已到了足以破律、代律的地步。（3）敕主要是關(guān)于犯罪與刑罰方面的規(guī)定，所謂“麗刑名輕重者，皆為敕”。第三節(jié)其他法律形式一、誥明朝初期，朱元璋以亂世和“民不從教”為口實，仿周公東征殷頑時訓(xùn)誡臣民的書面文告——“誥”，制定了所謂的《明大誥》?！睹鞔笳a》是以判例形式出現(xiàn)的，帶有特別法性質(zhì)的重刑法令，是律外之法。《明大誥》共四編，于洪武十八年至二十年之間（1385—1387年）頒行，共二百三十六條?！睹鞔笳a》是明前期《大明律》之外最重要的法律。它以案例的形式出現(xiàn)，也起到了宣傳法制的作用。大誥比之明律新增了許多禁令、罪名，且處刑多重于明律，手段殘忍。大誥的主要內(nèi)容為懲治臣民各種犯罪的典型案例及朱元璋發(fā)布的訓(xùn)詞戒令，是明代具有特別性質(zhì)的重刑令和案例，充分體現(xiàn)了“重刑治世”的思想。大誥偏重懲治貪官與豪強，如《大誥續(xù)編》中八十七條，事涉貪官豪強的就占七十余條。朱元璋非?？粗厮H手所定的《明大誥》，為推行《明大誥》所采取的一系列非常措施，也多是前無古人。譬如在頒行時宣言：“一切官民諸色人等，戶戶有此一本，若犯笞、杖、徒、流罪名，每減一等；無者各加一等”。朱元璋在洪武三十年（1397年）五月下詔“今后法司只依律與大誥議罪”，并令各級學(xué)校講授大誥，科舉考大誥，鄉(xiāng)民集會宣講大誥等。二、條例例是以君主命令的形式發(fā)布、補充和修訂律典的特別法。明太祖在頒行《大明律》時曾言：“令子孫守之。群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪?！钡蓵d有限，犯罪情狀無窮，宥于祖制，為防“法外遺奸”，就出現(xiàn)了不少例。1《欽定律誥條例》。還在洪武三十年（1397年）五月，就曾訂《欽定律誥條例》共一百四十七條，均屬死罪規(guī)定，用以補之不足，此后《明大誥》不再援用。2《問刑條例》是明代中葉的刑事法規(guī)。明初就有條例。孝宗弘治十一年（1498年），下詔修訂《問刑條例》。弘治十三年（1500年）議定《問刑條例》二百九十七條，頒行天下。明在修訂《問刑條例》的過程中，始終把握“立例以輔律，貴依律以定例”的原則，以《大明律》作為修纂條例的基礎(chǔ)和出發(fā)點，根據(jù)社會形勢的發(fā)展變化，補充、修正《大明律》的有關(guān)條款。3《充軍條例》。《充軍條例》太祖時已頒有二十二條，皆律所不載。明代減死之刑以充軍最重?！洞竺髀伞分谐滠娮镉兴氖鶙l，均重于前代。在清朝主要法典《大清律集解附例》和《大清律例》中，都是采用律、例合編的法典編纂形式。這種形式是承襲明朝中葉出現(xiàn)的律、例合編方式而來的。在清朝法典中，“律”是作為法典主干的正式律文?！洞笄迓杉飧嚼分新晌氖撬陌傥迨艞l，《大清律例》中則是四百三十六條?！袄眲t是在律文之外另議的“條例”，或稱“定例”。清朝把“條例”的作用提高到了一個前所未有的高度，在一個案件的判決中，如果可以同時適用律和條例時，通常以條例為依據(jù)；在條例與律內(nèi)容不相吻合，甚至相互發(fā)生沖突時，仍適用條例，而不適用律。從清朝遺留下來的一些案例所反映的情況看，司法官在判決案件時，經(jīng)常是引用律文在先，引用例文在后，最后的判決，則常常是以現(xiàn)行的條例的規(guī)定作為依據(jù)。應(yīng)該說，明清時期形成的這種律、例并舉的形式，是一種比較成熟的方式。因為一方面可以由比較成熟和穩(wěn)定的律文來確定一些基本的法律價值和道德價值；另一方面又可以運用條例這種靈活、可以適應(yīng)時變的規(guī)范來處理調(diào)節(jié)具體的社會關(guān)系。三、則例所謂“則例”，乃是清政府針對中央各部門的職責(zé)、辦事規(guī)程而制定的基本規(guī)則，是各院機關(guān)正常運轉(zhuǎn)的基本依據(jù)，可以視為清政府的行政法規(guī)。在清代，除以《大清會典》為最基本的行政法律規(guī)范以外，中央政府各部、院，還制定有各自的“則例”，來規(guī)范本部門的行政行為。如六部皆有自己的“則例”：《欽定吏部則例》《欽定戶部則例》《欽定禮部則例》等。在有些國家機構(gòu)中，還定有專門性的則例，如《吏部處分則例》、《兵部處分則例》以及《賦役全書》等，這些部門則例，構(gòu)成了清朝行政法規(guī)的重要內(nèi)容，在規(guī)范國家機關(guān)行政行為、提升行政效能方面發(fā)揮了重要作用。清朝為使部、院活動規(guī)范化而制定的各部、院則例，數(shù)量龐大，是重要的法律形式。四、法律解釋睡虎地秦簡中所存的一百八十七條《法律問答》，是迄今為止所見最早的由官方作出的法律解釋。它以問答的形式，對秦律的刑法條文、術(shù)語以及律文的意圖作出明確的解釋，與律文具有同等的法律效力。這種法律形式為以后歷朝所承襲。漢代又有法律注釋之風(fēng)。如果法律解釋著作得到皇帝的確認，那么它就從非官方解釋變?yōu)楣俜浇忉?，從而變成司法審判的依?jù)。而著作本身也就具備了法律的品格，“鄭氏章句”即為一例。漢儒不但依據(jù)《春秋》經(jīng)義斷獄，而且還根據(jù)其他儒家經(jīng)典判案，所以又可稱其為“引經(jīng)決獄”，而“引經(jīng)決獄”的盛行又導(dǎo)致了“引經(jīng)注律”的出現(xiàn)。經(jīng)和律兩方面的綜合作用使一些儒生干脆撰寫用儒家經(jīng)義解釋律典的著作，這種做法導(dǎo)致了一門實用性很強的學(xué)科——律學(xué)——的出現(xiàn)。到了東漢，律學(xué)有了長足的發(fā)展，許多經(jīng)學(xué)大師既注經(jīng)又注律，或引經(jīng)注律或引律注經(jīng)，法律解釋的著作蔚為大觀。法律解釋的紛繁復(fù)雜既不利于法律的明確和統(tǒng)一，又不利于法律的理解和執(zhí)行，而非官方解釋欲真正取得國法的屬性，不可或缺的當(dāng)然是皇帝的認可。“鄭氏章句”鄭玄的法律注釋。，就是從非官方解釋走向官方解釋的代表。魏晉時期的律學(xué)趨于規(guī)范化，對后世立法、司法和法制的統(tǒng)一有著深遠的影響。有代表性的如張斐、杜預(yù)對法律概念的科學(xué)化與規(guī)范化作出了較大貢獻，特別是張斐對一些法律名詞的說明，如：“故意”是“知而犯之謂之故意”，“過失”是“不意誤犯謂之過失”，“謀”指“二人對議”，“群”是指三人以上，“贓”是以圖利為目的，“戲”重在雙方相和斗，“斗”著重在雙方爭執(zhí)，“詐”是以背信為要件，等等。對晉律中一些相類易混的罪名也作了解釋，這一時期的律學(xué)成果逐漸為傳統(tǒng)律法所吸收。五、民族性法規(guī)清朝是滿族貴族統(tǒng)治集團在中原地區(qū)建立的全國性、多民族的封建政權(quán)。從立國伊始，清政府就在政治、法律上采取了一系列的措施，審慎處理民族問題，對于各民族采取不同的政策。清朝眾多的民族性法律、法規(guī)中，比較突出的有適用于蒙古族、藏族等西北地區(qū)少數(shù)民族的各種章程和專門法規(guī)，有《酌定西藏善后章程十三條》、《藏內(nèi)善后章程二十九條》、《新治藏政策大綱十九條》等處理西藏事務(wù)的重要章程，有適用于維吾爾族的專門法規(guī)《回疆則例》，有適用于青海地區(qū)少數(shù)民族的《青海善后事宜十三條》、《青海禁約十二事》、《西寧青海番夷成例》，以及適用于苗疆地區(qū)的各種條例、禁約和章程等。就規(guī)模龐大、體系完整、內(nèi)容豐富而言，首推《理藩院則例》。其主要內(nèi)容包括：對少數(shù)民族地區(qū)實行有效的法律控制，因族制宜，因俗立法；有效的司法管轄與審批；制定和運用法律的特點。道光、光緒年間，曾有三次修訂。其具體內(nèi)容包括：（1）關(guān)于理藩院的機構(gòu)職掌及編制。（2）關(guān)于蒙古地區(qū)的行政區(qū)劃、職官和各項社會管理制度。在有關(guān)“喇嘛事例”中，以法律的形式確認了蒙古地區(qū)的活佛轉(zhuǎn)世制度。（3）確立蒙古地區(qū)的刑法制度。（4）規(guī)定首告、人誓、審斷、留養(yǎng)、收贖、赦免、監(jiān)禁、解遞等適用于蒙古地區(qū)的司法訴訟制度。（5）規(guī)定西藏、青海和新疆地區(qū)的職官制度、社會管理制度。第二章中國古代基本法律制度第一節(jié)刑事法律制度一、定罪量刑的基本原則（一）同罪異罰我國古代法律具有鮮明的特權(quán)法性質(zhì)，同罪異罰原則在刑法中有突出的表現(xiàn)。在西周時期，就已有諸多維護官員貴族特權(quán)的規(guī)定，例如，《周禮·秋官·小司寇》載：“以八辟麗邦法，附刑罰?！本哂小坝H、故、賢、能、功、貴、勤、賓。”這八類特殊身份之一的人觸犯法律后可以受到優(yōu)待。這成為后世“八議”制度的雛形。再如，“公族無宮刑”，對貴族不適用宮刑。在漢代，確立了貴族官員有罪“先請”(即先請示皇帝裁斷)制度，以便維護貴族官員在法律上的特權(quán)。西漢初，高帝七年，“令郎中有罪耐以上，請之”。宣帝黃龍元年詔：“吏六百石位大夫，有罪先請。”東漢光武帝也頒布過類似的詔令。凡經(jīng)上請，一般都可減刑或免刑。該制度被后世沿用。曹魏時期，“八議”正式入律。南朝陳律正式確立了“官當(dāng)”制度。在唐代，同罪異罰原則有了更加集中的體現(xiàn)。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：這些特權(quán)使之犯罪后可以受到優(yōu)待。①“八議”。“八議”包括：議親(皇帝的親戚)、議故(皇帝的故舊)、議賢(“有大德行”者)、議能(“有大才藝”者)、議功(“有大功勛”者)、議貴(三品以上職事官及有一品爵者)、議勤(“有大勤勞”者)、議賓(前朝國君的后裔被尊為國賓者)。唐律規(guī)定上述八類具有特殊身份的人犯死罪時，司法機關(guān)不得直接審理，必須申報皇帝，說明他們本應(yīng)處死的犯罪事實及應(yīng)議的理由(指屬于“八議”中的哪一類)，請求交付大臣集“議”，議決之后，再申報皇帝，由皇帝考慮處理。“八議”者如犯流罪以下，通例減一等處理，不必“議”。犯十惡者，死罪不得請議，流罪以下也不得減刑。②請。“請”是低于“議”一等的法定優(yōu)遇辦法。唐律規(guī)定三種人犯罪時可以享有“請”的特權(quán)：一是皇太子妃大功以上親屬；二是應(yīng)議者期以上親屬及孫；三是五品以上官爵。這些人犯死罪，司法機關(guān)應(yīng)就其罪狀及身份，報請皇帝裁決。與“議”不同的是，司法機關(guān)對于這類死罪案件，可以陳述依法應(yīng)該判處絞刑或斬刑的意見，由皇帝決定，而對“議”的案件則“不敢正言絞斬”。得“請”者犯流罪以下，照例減一等。但其犯罪可以優(yōu)遇的限制，較“議”嚴(yán)格，除“十惡”罪外，得“請”者犯反逆緣坐、殺人、監(jiān)守內(nèi)奸、盜、略人、受財枉法等罪，應(yīng)處死的不得“上請”；犯流罪以下也不得減刑。③減。指七品以上官及應(yīng)請者的祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子、孫，凡犯流罪以下，可以照例減一等處罰。關(guān)于享受“減”的優(yōu)遇的限制與上述“請”的限制相同。④贖。適用“贖”的對象主要有以下三類：一是上述具有“議”、“請”、“減”特殊身份的人；二是八品、九品官員；三是六品、七品官員的直系親屬和妻。此外，還有五品以上官員的妾。這些人犯流罪以下，一般可以交銅收贖。但如犯了“五流”的罪，即加役流、反逆緣坐流、子孫犯過失(殺祖父母、父母)流、不孝流以及會赦猶流，則不得減、贖。此外，某些特定的徒罪，也不得減、贖。⑤當(dāng)，即官當(dāng)。指官員犯罪，可以用官品抵當(dāng)。有議、請、減身份者，若是官員，可以其官品抵當(dāng)徒罪或流罪。如犯私罪，五品以上，一官可以當(dāng)徒二年；九品以上，一官當(dāng)徒一年。如犯公罪，可以分別多加一年徒刑抵當(dāng)。以官品抵當(dāng)流罪時，流刑三等均相當(dāng)于徒刑四年?，F(xiàn)任的官品如不夠抵當(dāng)其應(yīng)處徒刑的年數(shù)，或者抵罪已盡又犯新罪，只要未經(jīng)科斷，可以用歷任的官品當(dāng)罪?！爸T以官當(dāng)徒者，罪輕不盡其官，留官收贖?！币簿褪钦f，假如有五品官犯了應(yīng)處徒刑二年的“私罪”，依律例減一等，合徒一年半。但五品以上之官，一官可以當(dāng)徒二年，即“罪輕不盡其官”，因而不必罷官，交銅三十斤收贖即可。還規(guī)定：“官少不盡其罪，余罪收贖。”亦即所有現(xiàn)任官及歷任的官品都已算上，還不足以當(dāng)罪，這時，官職雖丟，但“余罪”仍可不必執(zhí)行刑罰，“收贖”即可。從這些規(guī)定可以看出，官爵越高，享受的優(yōu)待就越多。不光是其本人，他們一定范圍內(nèi)的親屬也可享受相應(yīng)的優(yōu)待。（2）尊卑異罰西晉時確立了“準(zhǔn)五服以制罪”原則，唐律加以繼承。五服原是對死者表示哀思的喪服。因死者尊卑、親疏、男女的不同，系統(tǒng)地規(guī)定了為之服喪的制度，簡稱服制。喪服分五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。情有厚薄，哀有深淺，哀痛愈甚，則喪服的制材愈粗，居喪時間愈長。如斬衰，喪服用極粗麻布制作，不縫邊，有如斧斬，故名。斬衰居喪三年，適用于臣、子、妻、妾為君、父、夫。其余四等，愈下則喪服制材依次較細，居喪時間愈短。服制是鞏固宗法統(tǒng)治的一項重要制度，故以父系宗族為主，稱“內(nèi)親”。由己身向上推，為父、祖、曾祖、高祖；下推為子、孫、曾孫、玄孫，連己身各為五世，合稱九族。喪服則由斬衰遞減至緦麻。母系親屬稱“外親”，服制只及一世，即上溯外祖父母，旁推舅父、姨母，下及舅表、姨表兄弟，過此則無服。唐律中直系血親父母不分，祖父母及曾、高祖父母原則上與父母同，夫、妻、妾分別規(guī)定，妻、妾對夫大體上視同子對父母。旁系血親分四等，即期親(父系親屬)、大功親(祖父系親屬)、小功親(曾祖系親屬)、緦麻親(高祖系親屬)。母系親屬只及一世，皆緦麻親。親屬中輩分高者為尊長，輩分低者為卑幼。一種行為的罪與非罪以及罪刑輕重，往往依據(jù)與相關(guān)人是否五服親以及何種親等而定。如同是毆人未致傷殘，毆凡人為輕罪，毆緦麻尊長為重罪，毆夫及大功以上尊長、小功尊屬，罪尤重，入十惡“不睦”；毆父母、祖父母，罪特重，入十惡“惡逆”(而祖父母、父母毆子孫，完全無罪)。但若是盜竊財產(chǎn)，則愈親者其罪愈輕。所以如此，乃是基于禮的“親親、尊尊、長長”等教義。親屬愈親，愈該愛敬，而竟侵其人身，故須嚴(yán)懲。此外，關(guān)系愈親，在財物上愈應(yīng)相互周濟，故雖有侵財，可以從寬。（3）良賤異罰唐律對于良賤的區(qū)別十分嚴(yán)格。良人的主體是農(nóng)民，律文通稱“凡人”，一般也稱“百姓”、“白丁”等。他們是唐王朝的主要財源、兵源和勞動力資源?？蓮膰医邮芤环萏锏刈愿?，在一定條件下也可將土地出賣。至于賤民，唐律分“官賤”和“私賤”兩類。官賤有官奴婢，官戶、工樂戶、雜戶、太常音聲人等三種，均隸屬官府。私賤有奴婢和部曲(部曲妻、客女、隨身同)兩種，是主人的家仆。“奴婢賤人，律比畜產(chǎn)”，官、私奴婢的地位最低，他們是官府和主人的一種財產(chǎn)，在某些場合下，甚至不如牲畜。官戶、工樂戶、部曲的地位稍高，他們在身份上“不同資財”，可以轉(zhuǎn)讓而不能買賣；在一般情況下，他們犯罪可以減奴婢一等科刑。雜戶和太常音聲人在賤民中最接近于良人，可以受田，但仍屬“賤色”。唐律關(guān)于良賤之間和主賤之間同罪異刑的規(guī)定甚多。例如，主人過失殺部曲奴婢，勿論。反之，如果部曲奴婢殺主人，絞。如果凡人毆殺凡人，絞，而主人毆殺部曲、奴婢，僅徒一年。（二）區(qū)分故意與過失中國古代刑事法律較早就對故意與過失做了區(qū)分?！渡袝に吹洹份d：“眚災(zāi)肆赦，怙終賊刑”，“眚”是指過失，“眚災(zāi)”指過失犯罪造成損害。由于其主觀惡性相對較小，對過失犯罪行為要給予寬宥?！扳锝K”指堅持作惡，主觀方面表現(xiàn)為故意。由于其主觀惡性相對較大，因此對故意犯罪不能寬恕。在西周法律中，也對故意與過失犯罪分別作了規(guī)定?！渡袝た嫡a》載：“敬明乃罰。人有小罪，非眚，乃惟終自作不典，式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃惟眚災(zāi)，適爾，既道極厥辜，時乃不可殺?！薄绊颉笔侵高^失，“非眚”是指故意。秦漢時期的法律對故意與過失也做了規(guī)定。秦代將故意與過失分別稱為“端”與“不端”?！端⒌厍啬怪窈啞し纱饐枴份d：“甲告乙盜牛若賊傷人，今乙不盜牛，不傷人，問甲可（何）論？端為，為誣人；不端，為告不審?！奔锤鶕?jù)告發(fā)人的主觀方面確定行為性質(zhì)。秦代的司法實踐中對故意與過失的區(qū)分比較明確，對過失犯罪的處罰明顯要輕于故意犯罪。同時，在不直接言明“端”或“不端”的情況下，對故意與過失也有明確的區(qū)分和認定，在相應(yīng)的罪名上也有所區(qū)別，如對于官吏審判案件量刑不當(dāng)?shù)?，或為“失刑”或為“不直”，前者為過失，處罰從輕，后者為故意，處罰從重。漢代司法中對區(qū)分故意與過失犯罪比較重視，執(zhí)行中也比較嚴(yán)格，并將故意犯罪進一步區(qū)分為“造意”和“非造意”，對于“造意”的處罰通常要重于“非造意”。唐律關(guān)于“故意”和“過失”的區(qū)別是十分清晰的，但在表達形式上基本以場合為轉(zhuǎn)移，故意，除了稱為“故”，也稱“知”，有時也稱“知情”或稱“謀”。唐律沒有集中論述“過失”的情狀，與過失犯罪有關(guān)的法律術(shù)語主要有“過失”、“失”、“誤”、“不知情”、“亡失”、“不覺”等。此外，唐律中對于個別性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，不分故意過失同樣處罰。主要是關(guān)于危及皇帝人身安全和國家政權(quán)安危的行為，如《唐律疏議·擅興》載“諸乏軍興者斬，故、失等”。疏文解釋說：“興軍征討，國之大事。調(diào)發(fā)征行，有所稽廢者，名‘乏軍興’。犯者合斬，故、失罪等：為其事大，雖失不減。”因為其犯罪后果特別嚴(yán)重，所以不能減輕處罰，以便防患于未然。自宋以后，傳統(tǒng)刑法在故意與過失犯罪問題上基本沿用唐律之主體內(nèi)容，甚至在某些具體條文上照搬唐律。明清時期，法律在具體的處罰上已有較多的變化，又因明清時期大量例文的行用，故意與過失犯罪的具體內(nèi)容上也有一些變化。但從理論方面來看，自唐律之后一直沒有顯著的變化。這種狀況一直持續(xù)到清末修律之前。（三）區(qū)別對待老、幼及婦女犯罪中國古代刑法很早就已注意到犯罪主體中老幼、婦女的特殊性，因而在刑法中做了區(qū)別對待，其中主要是體現(xiàn)了對老幼、婦女這一類特殊主體的寬免和優(yōu)待，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律情理法的特征。西周時期，刑法規(guī)定了一定的年齡標(biāo)準(zhǔn)，對于符合相關(guān)年齡要求的老人和未成年人在犯罪后的處罰上要予以減輕或免除。西周有“三赦之法”：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”在老幼的具體標(biāo)準(zhǔn)上，《禮記·曲禮》載：“八十九十曰耄，七年曰悼，悼與耄，雖有罪，不加刑焉?！睆倪@些記載來看，西周時期對于老幼犯罪，處罰的原則是“不加刑”，但也并非任何罪行都可以不負法律責(zé)任，對于嚴(yán)重的犯罪如殺人也不是完全免除刑罰，《周禮》中鄭玄注指出：“幼弱、老耄，若今律令年未滿八歲、八十以上，非手殺人，他皆不坐?！鼻芈芍杏写罅筷P(guān)于老幼、婦女犯罪的內(nèi)容。例如，《倉律》載：“甲盜牛，盜牛時高六尺，系一歲，復(fù)丈，高六尺七寸，問甲何論?當(dāng)完城旦?！薄凹仔∥从?，有馬一匹自牧之，今馬為人敗，食人稼一石，問當(dāng)論不當(dāng)?不當(dāng)論及償稼?！鼻芈稍诖_定犯罪人刑事責(zé)任能力方面以身高為標(biāo)準(zhǔn)，且男女區(qū)別對待，男子以“六尺五寸”，女子以“六尺二寸”以下為小。在犯罪后的處罰上，首先是可以減輕處罰，其次是不僅可以減免刑事責(zé)任，也可以減免民事責(zé)任，未成年人牧馬致使馬吃了別人的莊稼，也可以免其民事賠償?shù)呢?zé)任。到了漢代，以年齡為標(biāo)準(zhǔn)確定刑事責(zé)任，雖然在具體年齡劃分上有所變化，但其制度規(guī)定也體現(xiàn)了對老幼、婦女犯罪后給予優(yōu)待。漢代在老幼、婦女犯罪的問題上的制度規(guī)定更加全面：一是在年齡的劃分上更加細化，對于八十歲以上八歲以下的一般是免除刑罰，而對于十歲以下七十歲以上的則是減免刑罰；二是在婦女犯罪問題上不僅考慮性別差異，還有對婦女犯罪時懷孕情形的特殊規(guī)定；三是對老幼、婦女犯罪寬免的限制性規(guī)定更加具體明確，如老幼犯罪不得是殺人、誣告等罪行，婦女“非身犯法”等。唐律關(guān)于老幼、婦女犯罪問題的規(guī)定更加細致。第一，唐律在刑事責(zé)任年齡的劃分上更加合理也更加具體。唐律將老幼犯罪的刑事責(zé)任承擔(dān)劃分為三個年齡段：一是七十歲以上十五歲以下，二是八十歲以上十歲以下，三是九十歲以上七歲以下。在每個不同的年齡段內(nèi)的老幼人等犯罪時所享有的寬免待遇在程度上又加以區(qū)別，從“流罪以下，收贖”到“犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請”再到“雖有死罪，不加刑”，其減免的程度與年齡之老幼成正比。第二，唐律已將老幼等人看作是法律上享有一定特權(quán)的主體。唐律規(guī)定了“八十以上，十歲以下”，即使犯反、逆一類的犯罪要處以死刑的，仍有“上請”的特權(quán)。第三，對老幼犯罪寬免的程度加大，矜恤的范圍也有所擴大。這首先體現(xiàn)在對老疾人等的處罰以從輕為原則，“犯罪時雖未老、疾，而事發(fā)時老、疾者，依老、疾論”，已經(jīng)在服刑的囚犯老、疾的，也可享有贖免刑罰的權(quán)利；其次體現(xiàn)在審訊方法上，對于七十歲以上、十五歲以下的老幼犯罪，不允許刑訊，而只以眾證定罪。第四，對于婦女犯罪問題，特別規(guī)定了懷孕的婦女在受審判和行刑時需要加以特殊對待，審判時對懷孕的婦女不得刑訊，無論拷訊還是行刑都必須在“產(chǎn)后百日”才可以進行。第五，唐律就老幼、婦女犯罪的寬免待遇規(guī)定了司法官的責(zé)任加以保障，對老幼非法拷訊的以“故失論”，對懷孕的婦女如果未產(chǎn)前拷訊或行刑的，以及產(chǎn)后未滿規(guī)定期間而拷訊或行刑的，要分別故、失等情節(jié)處以輕重不等的杖刑或徒刑。總之，唐律對于老幼、婦女犯罪所采取的態(tài)度基本上是以矜恤為主，其寬免的范圍較大，寬免的程度也較深，與后世法典中在相關(guān)問題上的規(guī)定相比較，唐律的規(guī)定更具人性化考慮。宋代法律關(guān)于老幼、婦女犯罪問題基本繼承了唐律的內(nèi)容。明清法律則隨著社會現(xiàn)實的發(fā)展變化而多有增減。與唐律相比較，明律在老幼與婦女犯罪問題上的發(fā)展變化之處在于：第一，對老幼犯罪的優(yōu)待限制更加嚴(yán)格。第二，明律專列“婦人犯罪”條，對婦女犯罪作專門的規(guī)定，其內(nèi)容上不僅涵蓋了唐律關(guān)于懷孕婦女犯如何拷?jīng)Q、行刑的內(nèi)容，還增加了婦女犯罪哪些情形應(yīng)收監(jiān)，哪些應(yīng)責(zé)令其夫或親屬或鄰里擔(dān)保監(jiān)管的規(guī)定，除犯奸罪或死罪外，婦女犯罪可以免于收監(jiān)的規(guī)定，無疑更有利于保護女犯。第三，《大明令》中詳細規(guī)定了針對老幼犯罪在監(jiān)獄管理方面對犯罪人予以優(yōu)恤。第四，在婦女犯罪方面，明律特別重視對婦女犯奸罪的懲處。明律與唐律一樣以儒家的倫理道德觀為基礎(chǔ)。而宋明理學(xué)的發(fā)展使人們對婦女貞節(jié)的認識走向極端化，因而在明清時期，婦女犯奸罪的主觀惡性和社會危害性都被人為地夸大，對其處罰的力度也加大。從前述明代法律可見，對婦女犯奸罪，不僅要收監(jiān)，而且受刑時“去衣受理”，限制其贖免，這些都明確無疑地表明了統(tǒng)治者對婦女犯奸罪嚴(yán)厲打擊的態(tài)度。（四）適用贖刑所謂贖刑，是指以繳納財物、服勞役等方式免除刑罰的制度，它是中國古代刑法中的重要制度之一。贖刑的起源較早，《尚書·舜典》載：“金作贖刑。”即以銅來贖罪，可以贖的刑罰種類已無信史可考。到了西周時期，贖刑已有較大的發(fā)展，“呂命穆王訓(xùn)夏贖刑，作《呂刑》”秦代贖刑制度的發(fā)展主要表現(xiàn)在：首先是順應(yīng)刑罰制度的變化，在夏商周奴隸制五刑可贖之外增加了贖黥、贖遷、贖鬼薪等內(nèi)容，使贖刑適用的范圍有所擴大。其次，贖刑的方式種類有所發(fā)展，不僅可以用金(或銅)來贖罪，還可以用其他財物、勞役甚至人身來贖，用財物贖的又稱為“貲贖”。贖刑制度在隋唐時期發(fā)展到完備化、系統(tǒng)化的階段。在唐代，笞、杖、徒、流、死五刑均可以贖。唐代贖刑的輕重幅度，由主刑的等級決定。笞刑五等贖銅一斤至五斤；杖刑五等贖銅六斤至十斤；徒刑五等贖銅二十斤至六十斤；流刑二等贖銅八十斤到一百斤；死刑二等各贖銅一百二十斤。唐代的贖刑制度一般適用于以下情形：（1）因有官爵而享受特權(quán)者。唐律規(guī)定，有“議、請、減”特權(quán)資格的官員、九品以上官員及有“減”權(quán)官員的“祖父母、父母、妻子、孫”這三種人如犯流刑以下之罪，可“聽贖”。(2）因年齡或身體條件而無負完全刑事責(zé)任能力者，有些犯罪用贖刑。(3)因犯罪主觀方面原因而以贖刑替代主刑。如《唐律疏議·斗訟》規(guī)定：“過失殺傷人者，各依其狀，以贖論?！保?）疑罪適用贖刑。所謂疑罪，是指不能確證有罪的案件?！短坡墒枳h·斷獄》規(guī)定：“諸疑罪，各依所犯，以贖論?！贝送猓糟~贖罪有恢復(fù)古制的意味，但唐代對于貧民，也允許以勞役來贖。唐律規(guī)定，下列情形“不聽贖”：（1）凡犯十惡，反逆緣坐，殺人，監(jiān)守內(nèi)奸、盜、略人，受財枉法等罪，不用贖刑?！短坡墒枳h·名例》記載：上述犯罪“死罪不合上請，流罪以下不合減罪”。既然不能請、減，當(dāng)然也不能贖.（2）五流不得減贖。所謂五流，是指加役流、反逆緣坐流、子孫過失殺祖父母父母流、不孝流和會赦猶流五種流刑。（3）子孫過失殺傷期親尊民及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母