怎樣學(xué)習(xí)法律

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔怎樣學(xué)習(xí)法律目錄：1、怎樣學(xué)習(xí)法律2、怎樣學(xué)法律怎樣學(xué)習(xí)法律本文是講演稿，對象是法學(xué)院學(xué)生。也曾在法院和律師事務(wù)所講過。鑒于法律科學(xué)的實用性，講怎樣學(xué)習(xí)法律，聯(lián)系到法律的解釋適用，甚至聯(lián)系法律的制定。雖未限定于民法，但實際上還是偏重民法。法律有哪些性質(zhì)，是法理學(xué)的研究課題。未涉及"階級性"，并不是否認"階級性"的存在。只是認為與法律學(xué)習(xí)和解釋適用關(guān)系不大。只談與法律學(xué)習(xí)及解釋適用關(guān)系密切的"五性"：社會性、規(guī)范性、概念性、目的性、正義性。曾在西南政法大學(xué)講過，日前見法律思想網(wǎng)上有該校同學(xué)整理的記錄稿，可惜太簡略，讀者難窺"全豹"。因此利用春節(jié)假期對講稿進行整理、補充，形成"定稿"，發(fā)中國法學(xué)網(wǎng)，其他網(wǎng)絡(luò)媒體可以轉(zhuǎn)載。一、法律的社會性(一)法律以人類社會生活、社會現(xiàn)象、社會關(guān)系為規(guī)范對象。如刑法，規(guī)范對犯罪行為的制裁;民法規(guī)范人與人之間的財產(chǎn)關(guān)系、身份關(guān)系;經(jīng)濟法規(guī)范對社會經(jīng)濟生活的調(diào)控和管理;行政法規(guī)范國家行政權(quán)的運行、控制。簡而言之，法律是社會生活規(guī)范，使法律具有社會性。法律的社會性，也就決定了研究法律的科學(xué)，即法律學(xué)、法學(xué)，也具有社會性，并因此屬于社會科學(xué)。此對于法律學(xué)習(xí)，關(guān)系甚大(二)法學(xué)與自然科學(xué)的區(qū)別：其一，不可計量、不可檢驗、不可實驗。平常說，實踐是檢驗真理的標(biāo)準(zhǔn)。但所謂實踐，不是一時、一地、一人或數(shù)人的實踐，而是指整個人類社會或者一個、幾個國家的幾代人長時期(數(shù)十年上百年)的實踐。與自然科學(xué)的實驗、檢測、計量、計算不同。其二，研究者身在研究對象之中，不能不受自己的感情、經(jīng)歷、知識背景、價值取向的影響，難以做到絕對的客觀性。往往同一個問題有截然相反的看法、觀點、理論、學(xué)說，所謂"公說公有理、婆說婆有理"。不僅如此，甚至同一位學(xué)者，對同一個問題，也可能有截然相反的觀點。今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場合這樣說，在另外的場合那樣說。這就造成學(xué)習(xí)者的困難。(三)學(xué)習(xí)法律，要求"獨立思考、獨立判斷"。"獨立"，指不迷信書本、老師、權(quán)威;要經(jīng)過自己的思考，才能轉(zhuǎn)化為自己的知識，不能靠死記硬背。"思考"，指不盲目相信，由自己進行一番分析、考察。對于張三的某種觀點，首先要"思考"：他所持的理由是否充分，是否有說服力，是否能夠自圓其說。其次要"思考"：張三持這種觀點有沒有深層次的理由，與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會地位、學(xué)歷、師承有什么聯(lián)系?還要"思考"：張三發(fā)表這一觀點，是在何種場合?是針對現(xiàn)行法所作的解釋(解釋論)，還是對法律將來的修改所作的建議(立法論)?等等。例如，關(guān)于物權(quán)行為(無因性)理論，存在肯定與否定兩種截然相反的觀點。甚至同一學(xué)者也一會持肯定說，一會持否定說。臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生，在民法總則等著作中，分析這一理論的優(yōu)點，并無一字批判。但在他關(guān)于物權(quán)行為的專題研究論文中，卻分析、指出這一理論的缺點，建議臺灣修改民法典時，廢棄物權(quán)行為理論模式，改為"債權(quán)合同+登記(交付)生效"的折衷主義模式。更有甚者，在2001年10月北京召開的現(xiàn)代物權(quán)法理論研討會上，王先生在會上的發(fā)言，及會下的交談中，建議中國大陸采納物權(quán)行為理論模式，但在提交會議的書面論文中，卻繼續(xù)批判物權(quán)行為模式，明確表示贊成社科院物權(quán)法草案采折衷主義模式，認為符合物權(quán)法發(fā)展的潮流，與歐洲民法典關(guān)于物權(quán)變動的方案相合。同一學(xué)者對同一問題，為什么會一時肯定，一時否定，會上肯定，會下否定，口頭肯定，書面否定?在民法教材中肯定，是嚴格按照現(xiàn)行法解釋、講解，屬于解釋論;在論文中否定，是進行學(xué)術(shù)研究，屬于立法倫。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理論觀點，論文中的否定意見，才是王澤鑒先生的理論觀點。在會上、口頭肯定物權(quán)行為理論，并建議中國大陸采用，因為德國學(xué)者在場，王先生是德國博士，可能是不愿與德國學(xué)者當(dāng)面沖突;在提交會議的論文中否定物權(quán)行為理論，并贊同我們的草案，是王澤鑒先生一貫的學(xué)術(shù)觀點。在進行獨立思考的基礎(chǔ)上，還要進一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點。這就是在"獨立思考"基礎(chǔ)上的"獨立判斷"。"獨立思考、獨立判斷"，關(guān)鍵在"獨立判斷"。而"獨立判斷"的關(guān)鍵，又在于：以什么作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?概而言之，可以作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，有兩類"知識"：一類是"基本原理"，包括并不限于法律基本原理;另一類是"社會生活經(jīng)驗"，亦即平常所謂"常理、常情、常識"。例如，近年關(guān)于開辦酒醉開車交通事故保險，在新聞媒體上發(fā)生激烈爭論，有"贊成"與"反對"兩派截然相反的觀點。先看"贊成派"的主要理由：第一，認為符合合同自由原則;第二，認為法律并無禁止性規(guī)定，法律未予禁止的行為，即為合法;第三，認為開設(shè)此項保險，對受害人有利。其第一項理由和第二項理由，均屬于以法律"基本原理"作為判斷標(biāo)準(zhǔn);第三項理由，即認為對受害人有利，系以"社會生活經(jīng)驗"作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。再看"反對派"的主要理由：第一項，認為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險法"基本原理"作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二項，如果酒醉開車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是采用"類似問題同樣處理"的"類推法理"，亦屬于以"基本原理"作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三項，認為開設(shè)此項保險，將造成交通事故增多。剛開辦這種保險，對于所產(chǎn)生后果并未作調(diào)查統(tǒng)計，何以見得會導(dǎo)致交通事故增多?顯而易見，論者是以"社會生活經(jīng)驗"作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以"基本原理"作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)上的論辯大多如此，無須特別說明。而以"社會生活經(jīng)驗"作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，系由法律的社會性所使然。因為，法律既然是社會規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)與社會一般人的生活經(jīng)驗相符。法律上和法學(xué)上的爭論和是非，可以"社會生活經(jīng)驗"作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是筆者根據(jù)自己和前人的學(xué)術(shù)經(jīng)驗總結(jié)出來的。此前似未受到足夠的重視。例如，關(guān)于"專業(yè)打假"，究竟對社會是有利還是不利，是應(yīng)當(dāng)提倡還是不應(yīng)當(dāng)提倡?已經(jīng)爭論多年。其肯定與否定兩種觀點，各有其理由。我之所以對"專業(yè)打假"表示否定意見，主要是基于"社會生活經(jīng)驗"："假、冒、偽、劣"商品的制造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是源，后者是流，依常識應(yīng)當(dāng)著重打擊"造假者";在銷售"假、冒、偽、劣"商品的"售假者"中，分為大商場與小攤販，依社會生活經(jīng)驗，大商場"假、冒、偽、劣"商品相對而言要少，而小攤販?zhǔn)袌龅?假、冒、偽、劣"商品相對較多。我們看到，專業(yè)打假者，為什么專挑"售假者"打假，而不打"造假者";專挑"大商場"打假，而不打"小攤販"?怎么解釋?因為"造假者"沒有錢，而"售假者"有錢，"小攤販"錢少，而"大商場"錢多。這就不難看出"專業(yè)打假"的真實目的。其實，在學(xué)術(shù)著作中，以"社會生活經(jīng)驗"作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實例，比比皆是。這里僅舉兩例：例一，王澤鑒先生對物權(quán)行為無因性理論的批判："此項制度違背生活常情，例如現(xiàn)實買賣，一手交錢，一手交貨，當(dāng)事人多認為僅有一個交易行為，但物權(quán)行為無因性之制度將此種交易割裂為一個債權(quán)行為，兩個物權(quán)行為，與一般觀念顯有未符。"(《民法學(xué)說與判例研究1》，第267頁)王先生所謂"生活常情"、"一般觀念"，就是"社會生活經(jīng)驗"。例二，王澤鑒先生對臺最高法院1972年臺上字第200號判決的批判。該判決認為當(dāng)事人間存在法律關(guān)系，如契約關(guān)系，即無成立行為之余地，從而否認被害人基于行為而生之損害賠償請求權(quán)。王先生批駁說："在醫(yī)生手術(shù)疏忽致人于死之情形，判決認為死者父母不能依行為之規(guī)定，主張第194條(行為)之請求權(quán)，醫(yī)生僅應(yīng)負債務(wù)不履行責(zé)任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責(zé)任;死者之父母非契約當(dāng)事人，當(dāng)無請求權(quán)，似無人可向醫(yī)生追究民事責(zé)任矣!如此，當(dāng)事人間若有法律關(guān)系存在時，在履行義務(wù)之際，盡可致人于死，而不負民事責(zé)任，違背常理，甚為顯然，質(zhì)諸最高法院，其以為然否?"(《民法學(xué)說與判例研究1》，第388-389頁)王先生所謂"常理"，亦即"社會生活經(jīng)驗"。(四)社會性與事實認定：法院裁判案件，須先認定案件事實，然后適用法律規(guī)則。法官于事實認定時，常常直接依據(jù)"經(jīng)驗法則"，而不待當(dāng)事人舉證。所謂"經(jīng)驗法則"，即"社會生活經(jīng)驗"。最高法院對此作有解釋，其《關(guān)于審理行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條規(guī)定：下列事實法庭可以直接認定：(5)根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。例如，杭州法院審理的三位記者索賠的案件，認定原告的購買行為不是"為生活消費的需要"，除根據(jù)原告在都市快報上的報道(標(biāo)題：《親身體驗退一賠一》)外，主要是根據(jù)經(jīng)驗法則作出的判斷。判決書說"綜合分析原告的購買行為以及在都市快報上所作的報道，原告所稱其購買目的是為生活消費所需，依據(jù)不足"。法官作出這一事實認定，主要是依據(jù)"社會生活經(jīng)驗"。因為索賠的商品(方便面)數(shù)量太大，原告主張購買如此數(shù)量的方便面是"為生活消費的需要"，不符合"社會生活經(jīng)驗"。再如北京法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。二審法院審理認為："根據(jù)已查明事實，原告未能提供證據(jù)證明300支派克筆是為生活消費的需要購買的，因此本案不屬于消法調(diào)整的范圍，不適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定。"原告主張購買300支鋼筆是"為生活消費的需要"，不符合一般人的生活經(jīng)驗。法院實際上是依據(jù)一般人的"社會生活經(jīng)驗"作出判斷。(五)社會性與法律解釋：法律的社會性，不僅與事實認定有關(guān)，還與法律解釋有關(guān)。所謂"社會學(xué)解釋方法"，就是由法律的社會性所決定的。法律既然是社會規(guī)范，其解釋、適用就不能夠僅依"文義"和"邏輯"，而不顧及所產(chǎn)生的"社會效果"。當(dāng)存在兩種不同的解釋意見而一時難以判斷何者正確時，應(yīng)以其中產(chǎn)生"好"的"社會的效果"的解釋意見為準(zhǔn)，就是"社會學(xué)解釋方法"。舉關(guān)于商品房買賣是否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償為例?？梢钥隙?，當(dāng)年規(guī)定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經(jīng)營者作斗爭，絕不是要鼓勵個別人、少數(shù)人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂"打假公司"，由他們代替廣大消費者的維權(quán)斗爭，取代市場管理機關(guān)的職責(zé)和職能。如果對商品房買賣適用消法第四十九條，可以預(yù)見，就不會僅僅幾個"打假專業(yè)戶"、"打假公司"。商品房買賣中或多或少都會有一些爭議、問題、矛盾，絕大多數(shù)都可以通過協(xié)商、調(diào)解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責(zé)任、瑕疵擔(dān)保責(zé)任甚至締約過失責(zé)任等制度妥善解決。如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經(jīng)濟利益，將是多么強烈的誘惑、刺激、鼓動!只要抓著哪怕是一點點理由，誰還會同意協(xié)商、接受調(diào)解、同意修理?不知會有多少人將要走上"購房索賠"的專業(yè)"打假"之路。問題是，這對整個社會的發(fā)展、穩(wěn)定，究竟有利還是有害?因此，我之所以不贊成適用，所持的一個重要理由是：商品房交易中總會發(fā)生各種各樣的爭議，而這些爭議按照現(xiàn)行合同法的規(guī)定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會激化矛盾，并鼓動一些人以獲取雙倍賠償為目的從事"購房索賠"，不利于建立房地產(chǎn)市場的正常秩序，不利于社會穩(wěn)定。所采用的是"社會學(xué)解釋方法"。二、法律的規(guī)范性(一)法律是社會社會中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的屬性。這是顯而易見的。因此，以法律為研究對象的法學(xué)，也具有規(guī)范性。法學(xué)一般不直接研究社會現(xiàn)象、社會生活和社會關(guān)系，而是直接研究"法律"。因研究對象之具有規(guī)范性，法學(xué)也就具有了規(guī)范性。你看法學(xué)者討論問題，思考問題，必定先問"是否合法"，與經(jīng)濟學(xué)家討論問題、思考問題，必定先問"是否有效率"，是全然不同的。這就是法律和法學(xué)的規(guī)范性所使然。(二)規(guī)范性與法律思維：每一個法律規(guī)則，都可以分解為構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果等要素。例如人們熟知的消法第四十九條，規(guī)定經(jīng)營者有欺詐行為的，可以判雙倍賠償。這是一個法律規(guī)則，從規(guī)范性分析：其適用范圍――消費者合同，即消費者與經(jīng)營者之間的合同;其構(gòu)成要件――欺詐行為;其法律效果――雙倍賠償。因此，學(xué)習(xí)法律一定要從規(guī)范性入手。法律思維與別的思維如經(jīng)濟學(xué)的思維的區(qū)別，正在于規(guī)范性。有時電視臺邀請經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家討論社會問題，我們可以發(fā)現(xiàn)兩種思維的差異。經(jīng)濟學(xué)家總是問：有沒有經(jīng)濟效率?能否提高生產(chǎn)力?能否做到價值最大化?這就是經(jīng)濟學(xué)家的思維、經(jīng)濟人的思維。法學(xué)家總是問：是否合法?有沒有法律規(guī)定?法律是怎樣規(guī)定的?其構(gòu)成要件是什么?適用范圍如何?法律效果是什么?這就是法學(xué)家的思維、法律人的思維。(三)規(guī)范性與規(guī)范法學(xué)：法律的規(guī)范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是"規(guī)范約束"。此是規(guī)范法學(xué)的合理性之所在。與此不同，不成文法、判例法，不具有"規(guī)范性"，判例法靠的是"先例約束"。大陸法系，既然是成文法，當(dāng)然要講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性。所謂立法的科學(xué)性，主要體現(xiàn)為規(guī)范性。講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性，也就是堅持成文法的"規(guī)范約束"的本質(zhì)特征，也就是堅持法律的"可操作性"。可見，在民法典編纂的爭論中，有的學(xué)者主張"松散式"、"開放性"，反對嚴格的邏輯性，是違背法律是行為規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì)的，是違反法律的規(guī)范性的。(四)規(guī)范性與邏輯性：法律的規(guī)范性，與邏輯性是互為表里的。法律的規(guī)范性，必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典，要將各種法律規(guī)則按照一定順序編排。這個編排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)?不是也不應(yīng)該以所謂"重要性"為標(biāo)準(zhǔn)，只能以"邏輯性"為標(biāo)準(zhǔn)。因為，所謂"重要性"，是主觀的價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同認識。例如，統(tǒng)一合同法按照合同的"成立"、"生效"、"履行"、"變動"、"責(zé)任"的順序，究竟"合同成立"重要，還是"合同生效"重要，還是"違約責(zé)任"重要?是很難判斷，很難有統(tǒng)一意見的。制定民法典，哪一個制度安排在民法典上，哪一個制度安排在民法典之外，哪一個制度排在前面，哪一個制度排在后面，絕不可能以重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。這個邏輯性，就是"一般"與"特殊"，"共性"與"個性"。民事生活的共同制度、基本制度規(guī)定在民法典上;特殊關(guān)系、特殊領(lǐng)域、特殊市場的特殊規(guī)則和制度，規(guī)定在民法典之外。民法典上的安排順序，也以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)："一般"的、"共性"的制度在前，"特殊"的、"個性"的制度在后。這就使法典形成"總則"(共同的規(guī)則)、分則(特殊規(guī)則)的結(jié)構(gòu)。首先，民法典分為"總則"和"分則"(物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承是分則);其次，債權(quán)法分為"債權(quán)總則"和"債權(quán)分則"(合同、行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理是分則);再其次，合同法也分為"合同總則"和"合同分則"(買賣合同、租賃合同等是分則);最后，買賣合同也分為"買賣總則"和"買賣分則"(特種買賣是分則)。(五)邏輯性與法律適用：特別要注意的是，民法典的這一"一般"和"特殊"、"總則"和"分則"的邏輯關(guān)系，也正好是法律適用的基本邏輯關(guān)系，這就是"特別法優(yōu)先適用"的基本原則(統(tǒng)一合同法第123條)。制定法律的邏輯是從"一般"到"特殊"，適用法律的邏輯剛好是倒過來，從"特殊"到"一般"?？梢姡瑥娬{(diào)制定民法典要以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)，也是法律適用的要求。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎么樣適用?!(六)民法典的"開放"與"封閉"：大家注意到，江平教授在《政法論壇》雜志的筆談中提出要制定一部"開放式的民法典"，后來網(wǎng)上又發(fā)表了江平教授的另一篇文章《再談制定一部開放式的民法典》。但江平教授始終沒有說明什么是"開放式"的民法典，什么是"封閉式"的民法典?也沒有說明，他所主張的"開放式"與費宗祎主張的"松散式"以及顧昂然的"匯編式"之間究竟是什么關(guān)系?江平教授一再表示不贊成民法典的邏輯性和體系性，問題在于，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，并不一定就是"封閉式"的民法典。相反，因為我們的民法典講究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時未能預(yù)見到的復(fù)雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準(zhǔn)?？梢姡瑥娬{(diào)民法典的邏輯性、體系性，并不必然導(dǎo)致民法典的"封閉性"!就以江平教授最反感的德國民法典來說，并不是因為德國民法典講究邏輯性和體系性而變成"封閉性"的"僵化"的民法典。相反，因為它講究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進一步設(shè)置了一些"授權(quán)條款"如"善良風(fēng)俗"、"誠實信用"等等，二戰(zhàn)以來德國社會所發(fā)生的各種新型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決?即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學(xué)者、法官在德國民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的!當(dāng)然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺點也沒有。我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國民法的概念體系基礎(chǔ)上，采納大陸法和英美法的成功經(jīng)驗，制定一部既具有"邏輯性"和"體系性"而又有相當(dāng)?shù)?適應(yīng)性"和"靈活性"的中國民法典。統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗已經(jīng)證明了這一點。你看，我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國民法的概念體系為基礎(chǔ)的法律，但并沒有因此導(dǎo)致"僵化"和"封閉性"!我們的統(tǒng)一合同法在德國法的概念體系基礎(chǔ)上廣泛吸收了發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗，特別是吸收了英美法和國際公約、國際慣例的許多靈活的制度和原則。例如英美法上的預(yù)期違約制度，就被分解為三個部分，規(guī)定在三個地方，納入于德國法的概念體系。統(tǒng)一合同法是很成功的，這幾乎可以說是學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的共識，我們今天制定民法典理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)堅持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，另外去搞什么"開放式"、"松散式"和"匯編式"!舉一個實踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬元給對方。現(xiàn)在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，是"特殊性"。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其"共性"。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成"一般"與"特殊"的關(guān)系。法律行為的規(guī)則是"一般法"，合同的規(guī)則和婚姻的規(guī)則，均屬于"特別法"。按照"特別法優(yōu)先適用"的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。因此，法官適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實;其二，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定;其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現(xiàn)行法對此并無強制性規(guī)定，并不違反"公序良俗"，因此認定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會上的建議，取消"法律行為"制度，本案能夠獲得解決嗎?三、法律的概念性(一)法律是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：經(jīng)營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是用"消費者"、"經(jīng)營者"、"合同"和"消費者合同"這些概念表述的;其構(gòu)成要件，是用"欺詐"、"行為"、"欺詐行為"概念表述的;其法律效果，是用"賠償"、"損害賠償"、"懲罰性賠償"等概念表述的。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握"消費者"、"經(jīng)營者"、"欺詐行為"、"賠償"等等法律概念。(二)概念性與學(xué)習(xí)方法：學(xué)習(xí)法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎(chǔ)是一整套有嚴密邏輯關(guān)系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思維的框架。經(jīng)驗表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此，學(xué)習(xí)法律首先強調(diào)記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時應(yīng)強調(diào)對概念的理解。特別是初學(xué)者，一定要著重記憶和理解這兩個環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強記憶，在記憶的基礎(chǔ)上加深理解。法學(xué)的每一個學(xué)科，都有一套法律概念體系。當(dāng)你初學(xué)一門法律學(xué)科時，就應(yīng)當(dāng)選擇一本概念體系完整、準(zhǔn)確，且簡明扼要的好的教材，通過反復(fù)精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的基礎(chǔ)，就是指比較完整準(zhǔn)確地掌握了這套概念體系。須知每一門學(xué)科的著作，都可以分為"教材"、"體系書"和"專題研究"三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。(三)概念性與法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學(xué)思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個解釋結(jié)果。當(dāng)采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時，就需要進一步采用其他解釋方法。例如，"產(chǎn)品"這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品，指加工制作并用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產(chǎn)品質(zhì)量法呢?是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，或者適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于行為的一般規(guī)定?書籍當(dāng)然是產(chǎn)品，但這個案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件，一本關(guān)于化學(xué)實驗的教材，上面記載的某個化學(xué)實驗公式有錯誤，當(dāng)按照它進行化學(xué)實驗時，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財產(chǎn)嚴重損害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任?承擔(dān)什么樣的責(zé)任?是否適用產(chǎn)品責(zé)任法?關(guān)鍵在于信息是不是產(chǎn)品。這就發(fā)生疑問。輸血感染案件，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法追究無過錯責(zé)任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯責(zé)任?關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是"產(chǎn)品"。再如，民法上的"物"概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊"物"嗎?如果盜竊的是"信息"，例如技術(shù)秘密，可不可以判盜竊罪?還有電是不是產(chǎn)品?"偷電"是否構(gòu)成盜竊罪?還有，供電公司通過電路將電輸入居民家中，發(fā)生這樣的案件，天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進入居民家庭的線路，將整個住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯責(zé)任。法官就要解決這個問題，"電"是不是"產(chǎn)品"?"電"是在產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的"產(chǎn)品"概念之內(nèi)還是之外?由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細一分析都帶有模糊性。這是因為法律所使用的語言具有模糊性所決定的。(四)概念性與概念法學(xué)：正是因為法律有概念性，才使民法解釋學(xué)成為可能，使法律人(法官、律師、法學(xué)者)有用武之地。也正是因為法律有概念性，決定了法學(xué)是一門高度專業(yè)化的學(xué)問，不可能做到"通俗化"。假設(shè)每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的"通俗化"，法官、律師和法學(xué)者也就成了"普工"，還需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎?還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎?同時，還應(yīng)看到，法律的概念性，是概念法學(xué)之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對概念法學(xué)把概念性片面化、絕對化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國外學(xué)者所謂"經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)"，就是這個意思。(五)概念性與法律思維：法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運用物權(quán)、債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務(wù)等等法律概念，進行思維，分析案件，裁判案件。前面舉的婚姻關(guān)系上的違約金條款案，法官運用了"合同"、"婚姻"、"法律行為"等法律概念，并正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關(guān)系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當(dāng)屬于下位概念的法律規(guī)則不能適用時，運用上位概念的"法律行為"的法律規(guī)則，正確地裁判了本案。再舉一個"取款憑條"的案件。證明儲蓄合同關(guān)系的證據(jù)是銀行發(fā)給的定期存單和活期存折。本案的爭議不在儲蓄合同關(guān)系，而在于合同的履行。被告銀行以一張"取款憑條"證明自己已經(jīng)向原告履行了付款義務(wù)。關(guān)鍵在于如何看待"取款憑條"的性質(zhì)和效力。按照儲蓄合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣，"取款憑條"是存款人請求銀行履行支付義務(wù)的"通知"，其實體法上的效力在于：使銀行立即履行支付義務(wù)。其在程序法上的效力在于：銀行可以用"取款憑條"證明自己已經(jīng)按照存款人的指令履行了付款義務(wù)。"取款憑條"之外的其他證據(jù)，如存折、銀行電腦記錄及利息傳票，由于是銀行單方面制作，只在與"取款憑條"一致時，才具有證明銀行已經(jīng)履行付款義務(wù)的證據(jù)力。本案的難點在于，迄今沒有法律、法規(guī)對"取款憑條"的成立和生效條件作出規(guī)定。按照民法教科書，"通知"分為"意思通知"和"事實通知"。"取款憑條"當(dāng)屬于"意思通知"。按照民法教科書，"意思通知"屬于"準(zhǔn)法律行為"，其成立、生效應(yīng)"準(zhǔn)用""法律行為"的規(guī)則。按照民法通則，法律行為以"意思表示真實"為生效要件。準(zhǔn)用這一規(guī)定，則"意思通知"應(yīng)以"意思真實"為生效要件。按照民法通則和統(tǒng)一合同法，法律行為之是否屬于真實意思表示，是以行為人的"簽名"或者"蓋章"為準(zhǔn)。準(zhǔn)用這一規(guī)則，則"意思通知"之是否屬于"真實意思"，亦應(yīng)當(dāng)以行為人的"簽名"或"蓋章"為準(zhǔn)。審理法院已經(jīng)認定："取款憑條"上的"簽名"是銀行工作人員所"冒簽"。因此，法院認定該"取款憑條"不是存款人(原告)的"真實意思"，當(dāng)然不發(fā)生實體法和證據(jù)法上的效力。最后法院使被告銀行承擔(dān)舉證不能的后果，判決被告銀行敗訴。法院正是通過運用"通知"、"意思通知"、"事實通知"、"法律行為"、"準(zhǔn)法律行為"和"準(zhǔn)用"等法律概念，作為法律思維工具，進行分析和法律思維，成功地解決了案件。四、法律的目的性(一)法律作為一種行為規(guī)則，是立法機關(guān)制定的，立法機關(guān)代表人民行使立法權(quán)，制定各種法律，每一個法律規(guī)則都有其目的。因此，學(xué)習(xí)法律、理解法律，需要了解各個法律規(guī)則所要實現(xiàn)的目的。德國學(xué)者耶林發(fā)表《目的法學(xué)》，批評概念法學(xué)玩概念游戲，忘記了法律的目的。耶林將法律目的，比喻為在茫茫大海上指引航船方向的"導(dǎo)引之星"(北極星)。我們學(xué)習(xí)法律和解釋、適用法律，猶如在茫茫大海上的駕駛船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。(二)目的性與學(xué)習(xí)方法：法律的目的性，在學(xué)習(xí)方法上的意義在于，我們學(xué)習(xí)每一個法律制度、法律規(guī)則，不僅要理解和掌握每一個法律規(guī)范的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，不僅要正確理解和正確解釋所使用的概念，還要準(zhǔn)確把握這一法律規(guī)則、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者設(shè)立這一法律規(guī)范的目的何在?在解釋、研究每一個規(guī)范和制度時，一定不要忘記它的目的。王澤鑒先生說，任何法律均有其規(guī)范意義和目的，解釋法律時必須想到：立法者為何設(shè)此規(guī)定，其目的何在?可見，掌握每一個規(guī)范和制度的目的，是學(xué)習(xí)、研究、解釋、運用這一規(guī)范和制度的關(guān)鍵。(三)目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用文義解釋及其他解釋方法，得出兩個不同的解釋意見而難以判斷哪一個解釋意見正確時，應(yīng)當(dāng)采納其中最符合立法目的的解釋意見。即當(dāng)存在不同的理解、解釋時，以該規(guī)范和制度的目的，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。王澤鑒先生解釋臺灣民法第798條所稱"自落"一語的意義：民法所以設(shè)此規(guī)定，系鑒于果實落于鄰地，已侵害他人所有權(quán)，并為維持睦鄰及社會平和關(guān)系，勿為細物爭吵，故將落地之果實"視為"屬于鄰地。準(zhǔn)此以言，關(guān)于"自落"，應(yīng)從寬解釋，凡非基于鄰地所有人的行為致果實掉落的，均屬之。如甲駕車不慎撞到乙之果樹，致果實落于丙地，仍應(yīng)為"自落"，乙不得向丙請求返還。(《法律思維與民法實例》第284頁)再如關(guān)于消法第四十九條的適用，有不同的解釋意見。而只要把握該條目的，即不難獲得正確解釋意見。消法第四十九條的立法目的，在于制裁假冒偽劣、缺斤短兩行為。不是針對一般質(zhì)量問題。偏離這個目的，就會導(dǎo)致混亂，致與合同法瑕疵擔(dān)保制度、法產(chǎn)品責(zé)任制度等發(fā)生混淆。瑕疵擔(dān)保制度的目的，在于解決一般產(chǎn)品質(zhì)量問題。產(chǎn)品責(zé)任制度的目的，在于解決缺陷產(chǎn)品致人損害問題。對有欺詐行為的經(jīng)營者的制裁，也要"罰當(dāng)其過"，消費者的合法利益要保護，經(jīng)營者的合法利益也要保護，因為保護包括經(jīng)營者在內(nèi)的一切自然人和法人的合法利益，是整個法律制度的目的。不能片面強調(diào)保護消費者利益，損害經(jīng)營者的合法權(quán)益。(四)目的性與判斷標(biāo)準(zhǔn)：近年有兩起請求精神損害賠償?shù)陌讣?，一審法院判決與二審法院判決截然不同，在新聞媒體上引發(fā)激烈的爭論。南京的一起超市對一位女大學(xué)生顧客進行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。上訴到二審法院，被二審法院改判為2萬元。深圳的一起案件，遭受性強暴的受害人，在加害人被追究刑事責(zé)任之后，另行提起民事訴訟，請求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金5萬元。上訴到二審法院，二審法院判決撤銷原判，駁回受害人的訴訟請求。如何看待、如何評價這兩起案件的一、二審判決，究竟哪一審判決具有妥當(dāng)性?我們只要從法律的目的性出發(fā)，把握精神損害賠償制度的目的，就不難得出正確的判斷。因為人格是無價的，精神是無價的，痛苦也是無價的，難以用財產(chǎn)金額予以計算?，F(xiàn)代民法之所以承認并規(guī)定精神損害賠償制度，并不是要(也不可能)填補受害人的損害，其立法目的，只在于對受害人給予某種撫慰。判決加害人向受害人支付一筆精神損害賠償金，可以對受害人起到某種撫慰、安慰的作用。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價的，未注意到精神損害賠償制度的目的。二審法院認為一審判決25萬元賠償金，超出了這一制度的目的，二審法院撤銷原判，改判2萬元賠償金，大致符合精神損害賠償制度的目的。深圳的案件，關(guān)鍵在于被告已經(jīng)被判處刑罰，受害人可否另行請求精神損害賠償?一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。二審法院認為，既然精神損害賠償制度的目的，是對受害人的撫慰，本案被告已經(jīng)被依法判處有期徒刑，此刑罰制裁已經(jīng)達到了對受害人撫慰的目的，因此撤銷了一審判決。可見，法律的目的，不僅是法院解釋法律的標(biāo)準(zhǔn)，也是評價和判斷法院判決是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。須注意，某一賠償金額是否足以達到對受害人給予撫慰的目的，或者對加害人的刑事制裁是否已經(jīng)達到撫慰受害人的目的，不能以受害人的主觀感受為準(zhǔn)，而應(yīng)以社會一般人的生活經(jīng)驗判斷。五、法律的正義性(一)所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義。是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有"善、惡"，法律也有"善、惡"，這就是所謂的"良法"與"惡法"。符合于"社會正義"的法律是"良法"，違背"社會正義"的法律就是"惡法"。歷史上曾經(jīng)存在過的許多"惡法"，諸如規(guī)定對小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將"私通"者亂石砸死的法律，規(guī)定對流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會的進步而相繼被廢止。我國去年被廢止的"收容遣送"制度、規(guī)定撞了白撞的地方性法規(guī)，就屬于"惡法"。(二)正義性與法律評價：正因為法律有正義性，才使具體的法律法規(guī)成為被批評、評價的對象。法律絕不僅是主權(quán)者的"命令"，絕不僅是立法機關(guān)制定的"行為規(guī)則"，"主權(quán)者"、"立法機關(guān)"也不能隨意制定"法律"，所制定的法律必須符合于"社會正義"的要求。只有符合于"社會正義"的法律法規(guī)，人民才有服從和遵守的義務(wù)。對于違背"社會正義"的法律，即所謂"惡法"，應(yīng)當(dāng)通過"違憲審查程序"予以廢止，或者通過"統(tǒng)一解釋法律法規(guī)程序"回避其適用。當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進一步用"正義性"標(biāo)準(zhǔn)予以評價、批判。至少是不要為"惡法"辯護，不要制造所謂的"根據(jù)"、"理由"，把"惡法"硬說成"良法"。當(dāng)我們參與法律的起草、修改工作時，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規(guī)則，為法官制定裁判規(guī)則，容不得任何輕率和半點私心。我們撰寫論文、討論案件，也應(yīng)持慎重態(tài)度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點、提出的立法建議和裁判方案，是否符合于社會正義。(三)正義性與法律職業(yè):一個人選擇了法學(xué)，選擇以法律為業(yè)，你就選擇了"公平正義"!選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價值目標(biāo)和判斷標(biāo)準(zhǔn)!你應(yīng)該有正義感，有是非觀!你如果還是學(xué)生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應(yīng)該能夠判斷是非，判斷正義與不正義!你如果擔(dān)任法官，就應(yīng)當(dāng)斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個判決都合情合理合法，在當(dāng)事人之間實現(xiàn)公平正義!法律人以研究法律、適用法律為職業(yè)。但這絕不是一般的職業(yè)，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經(jīng)營者(商人)。法律職業(yè)的神圣性在于：維護法律，維護正義!你看，西方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表!法律人不可能是革命者，但法律人是社會正義的維護者!你是法學(xué)院的畢業(yè)生，無論你將來從事何種職業(yè)，身處社會的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。(四)正義性與裁判妥當(dāng)性：法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現(xiàn)。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會正義，是理性的正義;通過法院裁判所實現(xiàn)的正義，才是實踐的正義、現(xiàn)實的正義。因此，法官和律師對于實踐法律的正義負有神圣職責(zé)。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據(jù)，而且一定要考慮所作出的判決結(jié)果是否符合于社會正義，即裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。只有合于社會正義的判決，才是正確的判決;違背社會正義的判決，無論在程序上和實體法上如何"合法"，都是錯誤的判決!(五)正義性與誠信解釋：當(dāng)對于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時難以判斷哪一個方案更為妥當(dāng)時，應(yīng)采用誠信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對所作出的判決結(jié)果進行評價;再假定采用第二種方案裁判本案，并對所作出判決結(jié)果進行評價。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益未受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有受到懲罰，反而獲得不正當(dāng)利益，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是錯誤的，當(dāng)然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是正確的，應(yīng)當(dāng)采用這一方案裁判本案。(六)實質(zhì)正義與形式正義：社會正義，有形式正義與實質(zhì)正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實現(xiàn)了正義，則非所問。實質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當(dāng)事人之間實現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強調(diào)形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實質(zhì)正義，并最終保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當(dāng)性，即最終在具體案件的當(dāng)事人之間實現(xiàn)的正義，屬于實質(zhì)正義。值得注意的是，近幾來來，在法院裁判工作中，出現(xiàn)了過分強調(diào)程序正義，以程序正義代替實質(zhì)正義，甚至否定實質(zhì)正義的的傾向。必須指出，程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當(dāng)事人間實現(xiàn)實質(zhì)正義。讓我們分析一下南方某地導(dǎo)致一對老人雙雙自殺的"欠條案"。原告以一張欠條證明自己對被告的債權(quán)，被告承認該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。可以肯定，要求被告就自己的"異議"承擔(dān)舉證責(zé)任，即證明自己是在原告手持兇器威逼之下寫的欠條，實無可能;同樣，要求原告證明被告寫欠條之時自己沒有手持兇器予以威逼，也是不可能的?？梢姡ü侔雅e證責(zé)任加在誰身上，誰就敗訴。而法官把舉證責(zé)任加給哪一方，關(guān)鍵看法官的"內(nèi)心確信"。按照自由心證主義的現(xiàn)代證據(jù)法理論，關(guān)于證據(jù)的取舍、各種證據(jù)證明力的大小及事實認定規(guī)則，均不取決于法律的預(yù)先規(guī)定，而是由法官依據(jù)自己的"良心"和"理性"自由判斷，并最終形成"內(nèi)心確信"。法官"內(nèi)心確信"的形成，絕不是僅僅依賴"舉證責(zé)任分配規(guī)則"。還要依賴法官的"社會生活經(jīng)驗"，依賴法官對雙方當(dāng)事人身份、地位、相互關(guān)系及案件發(fā)生的環(huán)境、條件的了解，以及法官在庭審中對當(dāng)事人、證人等的言行、舉止、神態(tài)等的"察言觀色"。根據(jù)新聞媒體對本案案情的報道，我認為，一個有經(jīng)驗的、有正義感的法官，完全可能得出"被告主張的真實性較大"的"內(nèi)心確信"。退一步說，即使不能達到這樣的"內(nèi)心確信"程度，至少"欠條是在原告手持兇器威逼之下所寫"的可能性并未排除，而在案件涉及"違法"、"暴力"的情形，怎么能夠僅憑被告未能舉證證明"原告手持兇器威逼"，就"完全相信"了原告的主張?為什么不把難以舉證的風(fēng)險加給處于優(yōu)勢地位的原告?用"舉證責(zé)任分配規(guī)則"為本案法官辯解是不能說服人的。因為"舉證責(zé)任分配規(guī)則"既不是絕對的，也不是形成"內(nèi)心確信"的唯一手段。我們有理由問本案法官：你是否真的相信原告的主張是真實的?你是否真的相信原告沒有手持兇器威逼被告寫欠條?你是怎樣得出你的"內(nèi)心確信"的?通過庭審中的察言觀色，你真的確信原告是"良善之輩"，真的確信被告(一個孤苦無依的老人)是"賴帳之人"?用民事法官"不能動用刑事手段"為本案法官辯解也不能說服人。在民事案件的審理中，發(fā)現(xiàn)有犯罪行為的可能性時，雖然不能直接采用刑事方面的手段，但至少應(yīng)當(dāng)中止案件審理，并向院長報告。其實，本案不采用刑事方面的手段，也完全可能得到妥當(dāng)?shù)呐袥Q。因為，"手持兇器威逼"既可以成立刑法上的"犯罪"，也可以成立民法上的"脅迫"。民法通則和統(tǒng)一合同法均規(guī)定以"脅迫"的手段迫使對方作出的意思表示無效。如果本案法官得出"被告主張的真實性較大"的"內(nèi)心確信"，完全可以以"脅迫"為理由認定"欠條"無效;退一步說，即使沒有達到這樣的"內(nèi)心確信"程度，例如只是不能排除"原告手持兇器威逼"的可能性，也完全可以把舉證責(zé)任加給原告，最終以原告"舉證不充分"為理由，駁回原告的請求，而避免悲劇的發(fā)生。怎么能夠，僅憑被告不能就"原告手持兇器威逼"舉證這一點，就輕率地認可這樣一張"存在異議和疑點"、涉及"犯罪和暴力"的"欠條"，并據(jù)以判決被告敗訴?法院裁判當(dāng)然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，但切不可走向極端。片面強調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視"法官"的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。法院裁判的本質(zhì)，是行使裁判權(quán)的"人"，對案件"事實"進行裁判。之所以需要程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的"人"盡可能地"發(fā)現(xiàn)"案件的"事實真相"，以形成"內(nèi)心確信"。絕不是要"代替"案件的"事實真相"，代替法官的"內(nèi)心確信"，更不是要取代"法官"。質(zhì)言之，裁判活動的"主體"是"法官"，而不是"程序"，無論如何科學(xué)、精密的程序也取代不了"法官"。程序規(guī)則只是形成法官"內(nèi)心確信"的工具，正如"程序正義"只是實現(xiàn)"實質(zhì)正義"的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關(guān)鍵。正如自由法學(xué)和法社會學(xué)的倡導(dǎo)者愛爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障?！?梁慧星)精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔賀衛(wèi)方:怎樣學(xué)法律今天能受到團委和法學(xué)社的邀請，來做這次迎新講座，我覺得非常榮幸。每年能夠迎接一批來自全國各地的優(yōu)秀青年，與他們在一起共同生活四年，可以說是大學(xué)教師生活最有樂趣的方面之一我曾經(jīng)在一本書里說自己很幸運，生在中國的一個有大學(xué)的年代。我們的大學(xué)是一百多年前從西方借鑒過來的一種制度，中國古代是沒有大學(xué)的，只有私塾和書院。書院并不是一種大學(xué)，它不分科系；而大學(xué)是分科系的，這是西方文明的一個創(chuàng)造。有大學(xué)的時代使得有一些既不擅長當(dāng)官又不愿意種地的人可以一輩子以一種閑散的風(fēng)格做點自己想做的事。我小時侯有一個夢想就是從事這樣一種職業(yè)，這種職業(yè)是一輩子讀書，又有人發(fā)工資（笑）。我最后在大學(xué)里找到了，既能讀書又有人發(fā)工資，而且發(fā)得還不低。按照江青的說法，四體不勤、五谷不分的家伙們居然可以享受如此待遇。但在中國古代，像我這樣既不適合做官，又做不了生意，還不喜歡種地的人，真的沒有地方可去。所以千軍萬馬過獨木橋，大家都參加科舉考試，成功了去做官，無論適合不適合。其實有許多人根本不適合做官。例如蒲松齡老先生，他天生就應(yīng)當(dāng)?shù)街形南祵W(xué)習(xí)，或者到新聞系，畢業(yè)之后在中文系教文學(xué)理論或文學(xué)批評，業(yè)余時間寫點小說（笑）?？墒菦]有大學(xué)，他只好不斷參加科舉考試，想去做官。這個老貢生是個范進似的人物，一次一次都失敗了，最后，算了，老子不干了，寫小說去。所以，中國古代沒有真正職業(yè)的小說家，都是科舉考試不成功，沒辦法了，做一點小說家流。這樣一個社會真是不好。而我們現(xiàn)在生活的這個時代就不同了，有大學(xué)是我們時代最讓人歡喜的一個特點。大家都是新生?，F(xiàn)在法律專業(yè)學(xué)生中男女生比例似乎有些失調(diào)。我聽說00級本科生里的女生占了將近三分之二，特別吃驚。我22年前上大學(xué)——西南政法學(xué)院——時，法律專業(yè)中的女生只占七分之一，所以女生格外受青睞，地位特別高，本來嘛，資源稀缺，物以稀為貴。經(jīng)濟學(xué)上的規(guī)律叫供求關(guān)系，供應(yīng)量太少，而需求量太大，追求的人一定會很多，價格就必然上漲?，F(xiàn)在女生多了，對女生未必是一件好事，不過，對男生卻是一件好事（笑）。當(dāng)然，對未來法律的發(fā)展可能也是件好事。因為兩千多年來，法律一直反映了男人的聲音，男人的聲音是法律發(fā)展——制定法律、解釋法律、適用法律——的主旋律，就象科舉考試一樣，女人是不允許參加的，只有男人才能去做官，能夠在大堂上一拍板子，高喊“大膽”的沒有一次是女聲。西方法律發(fā)展史也是如此。美國聯(lián)邦最高法院，你們知道，過去一直由九個老男人執(zhí)掌著；現(xiàn)在有了兩個老女人，七個老男人加兩個老女人主宰了這個國家的法制（笑）。但是男人仍然占多數(shù)。美國的法學(xué)院里女生通常占1/3左右。我們這兒可不得了。近代以來，我們在婦女解放方面向來不落人后。當(dāng)然，幾千年來婦女一直受到欺壓。有這樣一個故事，古代的一對夫妻吵架，男人氣沖沖地說：“按照周禮，你這樣的人我早就休了！”太太說：“請問我的老公，周禮是何人制定？”丈夫不無自豪地說：“當(dāng)然是周公所制。”太太回答：“是啊，如果是周婆制定的話，是我休了你！”（笑）也許法律的發(fā)展，女性能夠有更多機會在法律里表達自己的聲音，我覺得，從事法律職業(yè)的女同學(xué)越來越多是一個重要因素。當(dāng)然現(xiàn)在的比例已足夠了，再多的話，以后的法律發(fā)展史就是一部男人受欺壓的歷史了（笑）。你應(yīng)該怎樣學(xué)法律以上是一些題外話。今天的時間比較從容，我想和大家做點交流，談一談作為一個新入學(xué)的學(xué)生，作為一個北大法學(xué)院的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)怎樣去學(xué)習(xí)法律，怎樣能夠在畢業(yè)之后不覺得自己這四年沒有白過。實際上，對于這個問題，我自己也沒什么經(jīng)驗，我剛才已經(jīng)說過了，我是一個單科大學(xué)的畢業(yè)生，不像你們。你們太幸運了，高中畢業(yè)后考入這樣一個偉大的綜合性大學(xué)，我當(dāng)年就沒這么幸運了。當(dāng)時只有幾個學(xué)校招法律系的學(xué)生：北京大學(xué)、吉林大學(xué)、中國人民大學(xué)和西南政法學(xué)院——后來改名西南政法大學(xué)。我不知道你們?yōu)槭裁匆獔罂挤桑耶?dāng)時并沒有報法律，報的是山東師范學(xué)院的中文系，我夢寐以求的就是當(dāng)個作家。我的母校西南政法學(xué)院當(dāng)年第一屆招生，宣傳力度不夠，結(jié)果在我們那里報考者上線的人數(shù)還沒有招的人多，很幸運，我的考分超過了重點線，就被作為重點院校的西南政法學(xué)院抓過去了。人生的命運真是很難捉摸。如果當(dāng)時真到了山東師范學(xué)院中文系，畢業(yè)以后很可能到一個中學(xué)里當(dāng)老師，我相信我會是一個比較受歡迎的語文老師，經(jīng)常在本地的報屁股上發(fā)表一些小資情調(diào)的散文（笑），大約不可能有今天。當(dāng)然你們也許能駕馭自己的命運，因為你們的學(xué)習(xí)成績非常優(yōu)秀，所以毫不猶豫就報考了北大而且是法學(xué)院，最終又金榜題名，這是你們最大的幸福。不同的不僅是學(xué)校；我讀書時所學(xué)的東西也跟今天大不相同了。我們當(dāng)時上法理課，老師推薦一本教材，是工農(nóng)兵大學(xué)生編的，教材里經(jīng)常提到華主席為首的黨中央一舉粉碎了“四人幫”、無產(chǎn)階級專政、無產(chǎn)階級專政下繼續(xù)革命理論，不斷灌輸?shù)氖沁@些東西，真正的知識學(xué)不到。我從大三開始才省悟到不能陷在教科書里，應(yīng)該多讀些有價值的書。于是，在一個好心的圖書管理員的關(guān)照下，大三時讀了許多好書，也引發(fā)了對西方法律、西方歷史的興趣。后來考的是外國法制史專業(yè)的研究生。大家知道，佳能公司的商標(biāo)是canon，這實際上是西方歷史上的一種法律，叫canonlaw，是天主教會制定出的法律，我的碩士畢業(yè)論文寫的就是那個。最近幾年才轉(zhuǎn)為對中國現(xiàn)實制度的研究。大學(xué)的第一年需要不斷觀察、不斷了解，不必過分地去記憶，什么東西都要搞清楚。幾年前，我面對著與你們一樣剛從高中畢業(yè)、有人戲稱為高四的97級同學(xué)時，覺得給他們講法理是一個非常大的挑戰(zhàn)。法律這門學(xué)科涉及到許多問題，是一種非常深刻的社會科學(xué)。中學(xué)教育已給大家灌輸了許多真理性的東西，都是無庸置疑的；但是對一個大學(xué)生來說，一切都要去重新理解，而不是去背誦。當(dāng)然，法律專業(yè)所學(xué)的許多東西對于剛剛從高中畢業(yè)的人們來說是不容易理解的。比如說，婚姻法里規(guī)定離婚的條件時說“夫妻感情確已破裂”。請問同學(xué)們，什么叫“夫妻感情確已破裂”？我跟你們一樣，讀大學(xué)時不理解婚姻法，實習(xí)時偏偏派我去處理婚姻糾紛。可以想象，那真是一場災(zāi)難——對我是一場災(zāi)難，對當(dāng)事人更是一場災(zāi)難。我耐心地聽夫妻倆講他們的生活，講哪些方面出了問題。我不懂，只朦朦朧朧意識到一點，但是不深刻。只有人在相當(dāng)成熟、有了婚姻經(jīng)驗并且對婚姻有相當(dāng)?shù)挠^察之后，才能理解什么是“夫妻感情確已破裂”。所以，你們會發(fā)現(xiàn)，在美國，就沒有我們現(xiàn)在這樣的法律系學(xué)生，因為高中畢業(yè)后不能直接讀法律，必須有一張大學(xué)文憑才能上法學(xué)院?？梢韵胂?，有許多人大學(xué)畢業(yè)后就結(jié)了婚，再讀法律時，對人生的幸福、社會制度的設(shè)計等的理解力就會強得多。對我們這樣的大一學(xué)生來說，有許多問題的確比較難以理解。有同學(xué)曾經(jīng)對我說，老師你推薦給我們讀的書每個字我都認識，每句話我也讀得下來，但整句話什么意思我不知道。這種情況顯示了什么呢？這是一個知識背景的問題。要讀懂一本書，必須理解書背后的一種知識的積累。這種知識的積累甚至經(jīng)歷了上千年的歷史。有許多著作，回答的都是兩千年前古希臘的那個老哲學(xué)家柏拉圖先生提出來的問題。兩千年人們的論證，兩千年的學(xué)術(shù)積累，最后結(jié)出一朵朵小小的花兒開在你們的法理學(xué)教科書里，要你們一下子去理解，是很不容易的。當(dāng)然不理解也不要著急，慢慢的，隨著逐漸的累積，你會理解這些東西。我覺得人在大學(xué)里的心態(tài)最重要的就是從容，尤其是一二年級的時候。也不要太在意成績。我的同學(xué)中在學(xué)術(shù)界干得最好的幾個，都是在大學(xué)里成績剛剛及格的人。我還有個同學(xué)，四年下來成績?nèi)珒?yōu)。但是，后來并沒有走學(xué)術(shù)研究的道路。當(dāng)然，他在實務(wù)部門干得也很好。觀察學(xué)術(shù)界，你會發(fā)現(xiàn)，有創(chuàng)見的人很少有那種過分循規(guī)蹈矩、過分重視大學(xué)時的課程成績的。當(dāng)然有些時候成績與某些利益相關(guān)，比如申請獎學(xué)金，比如將來推薦報送研究生，這是讓人很無奈的。但是大體來講，現(xiàn)在的教育制度在調(diào)整，老師在改變，不會只根據(jù)你背誦的功夫，還要根據(jù)你是否有自己的理解，有獨到的見解來判分。我也許應(yīng)該強調(diào)一下，作為北大的學(xué)生，進入這個學(xué)校后，你首先應(yīng)該去閱讀和了解這個學(xué)校的歷史。這個學(xué)校出現(xiàn)過哪些偉大學(xué)者，它如何變?yōu)榻裉爝@樣一所了不起的學(xué)校，它的教育哲學(xué)是什么，等等。胡適先生在校園里沒有塑像，因為他當(dāng)了國民黨政府的駐美大使，后來又死在臺灣；但是他一生念念不忘的是北京大學(xué)（他雖是美國一所大學(xué)的畢業(yè)生，但在北大任教，在北大當(dāng)校長，在北大名滿天下，所有對北大充滿了感情），無論走到哪兒，一說起北大，他一定要說“我們北大”。本校的一位老教授接受中央電視臺“東方之子”的采訪時說：“我這一輩子很滿足。全中國最好的地方是北京，北京最好的地方是海淀，海淀最好的地方是未名湖畔，我能在未名湖畔生活一輩子，這是多么幸福的一件事。”未名湖畔的美，并不完全在于它的景觀，還在于那些偉大的學(xué)問家、思想家，是他們鑄造了這所學(xué)校的偉大風(fēng)范和偉大品格。前年北大百年校慶時，大家都在爭奪對北大精神的解釋權(quán)。北大的精神是什么？有人解釋說，是愛國主義，這是第一位的，然后是民主、進步；也有不同的見解，我就不同意從這個角度來闡釋。我認為北大最主要的精神在于對學(xué)術(shù)自由和人的思想自由的倡導(dǎo)，這是這個學(xué)校最偉大的傳統(tǒng)。我們法學(xué)樓門前立著一座雕像：馬寅初先生，他就是這種精神的示范者之一。五十年代初，在毛主席倡導(dǎo)的“人多力量大”的觀念占主導(dǎo)地位的情況下，馬老校長公然明確地提出與官方不一致主張，提出所謂的“馬氏人口說”，認為“人多力量大”是錯誤的，人多消費多才是正確的。在被打倒之前的最后一篇文章中，他開頭就說，真理是需要辯論的，是需要對方說話的；但是現(xiàn)在我已經(jīng)明確地知道，你們要封住我的口，不許我說話。但是，我該說的話，只要一有機會，我還是要表達出來?！褪沁@樣一種人格魅力，一種追求自由的精神，一種不同流合污的精神，是我們的學(xué)校得以立世的最重要的資本。大學(xué)獨立、大學(xué)自治是一種西方的傳統(tǒng)，傳到中國后，它的發(fā)育并不容易。中國有悠久的讀書做官的傳統(tǒng)，而且是政教合一的，這與西方有很大的不同。在西方，即使在黑暗的中世紀(jì)，一個追求自由的人也可以兩邊躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教堂里；得罪了教會，可以請求國王的庇護。所以他可以有一個自由的空間。天主教會、羅馬教廷一直是一個強有力的抗衡世俗權(quán)力的一個精神組織，這種精神組織對于西方的自由發(fā)展是非常重要的，是非常強有力的一個制度因素。不像我們這兒，自古以來，“一經(jīng)圣人口，議論安敢到？”剛才我說的李贄，李贄有一個罪名叫“非圣”，對我的老鄉(xiāng)孔子的有關(guān)學(xué)說提出置疑，不贊成孔子的學(xué)說，這就是非圣。但是，贊成或不贊成孔子的學(xué)說由誰來判斷？這是個問題。在傳統(tǒng)社會，照例是由世俗權(quán)力最高的人來解釋的。今天，在我們國家，這個問題仍然重要。我們憲法規(guī)定了堅持四項基本原則，其中之一就是堅持馬克思列寧主義，可是，一種觀點是否符合馬克思主義，誰說了算？在中國歷史上一直是誰有權(quán)誰說了算，兩千年來一直是皇帝說了算，皇帝說你非圣你就非圣，沒有辯護的余地，在這樣一種傳統(tǒng)下，說實話，大學(xué)要獲得一種生存的真正空間并不是一件容易的事情。西方最古老的大學(xué)都是教會辦的學(xué)校，當(dāng)政教分離時，教會管一個人的精神，世俗的政府只管一個人的行為，也就意味著在一個人的精神領(lǐng)域中，國王的權(quán)力不能進入。有一種說法是：風(fēng)能進、雨能進、國王不能進。大學(xué)就是這樣。大學(xué)的神圣的殿堂，絕對不容許任何世俗勢力指手劃腳，不允許它干涉一個學(xué)者的思想自由。一個學(xué)者的思想自由是他得于立世的最根本點，如果沒有這個自由，學(xué)者便成為行尸走肉。說老實話，學(xué)者不怕吃不好，不怕住小房子，不怕坐大汽車，怕沒有自由?？赡苣銈兟犝f過哈佛大學(xué)的校長不買美國總統(tǒng)帳的故事，那個故事典型地體現(xiàn)了大學(xué)的尊榮和面對世俗政府的高貴。我雖然不是北大畢業(yè)生，但很早就對胡適校長、對蔡元培校長感興趣，不斷閱讀了許多北大學(xué)者的著作，知道不少老輩學(xué)者的事跡，我覺得這樣的精神最讓我感動，所以，當(dāng)后來有一個機會調(diào)過來的時候，自己真是覺得找到了靈魂的歸宿——不僅僅是有了一個飯碗，而是一個靈魂的歸宿。自己感覺到，一輩子能在北大生活，我心已足！有一本書叫《最好的辯護》，是哈佛法學(xué)院的一個教授叫德肖維茨寫的，他在書里寫道，在美國，最好的職位是什么？是哈佛法學(xué)院教授。我們的法制沒有美國那么發(fā)達，收入沒有美國法學(xué)院教授那么高，但是我可以說，北大法學(xué)院教授這個位置，是一個中國人能夠得到的最好的位置（笑，掌聲）——不用再加上“之一”。我想，我們每一個進入北大的人，對我們來說首先要上的一課是這樣一課，使我們成為這個精神家園中的一個成員。從入學(xué)開始，你們就注定有了一個標(biāo)簽，這個標(biāo)簽就是北大畢業(yè)生，北大的校友，按照美國的慣例，你們的名字后面會加上“04”，表示你們是04年畢業(yè)的這屆學(xué)生。這是一個標(biāo)志，可以說一入這個門，就跟這所大學(xué)有了不解之緣，你們今后的路還很長，不是我們每個人都會一輩子生活在這個校園里，但是我們每個人都要體現(xiàn)出這個校園中生生不息，延續(xù)百年的一種精神，這是我們第一課里應(yīng)當(dāng)學(xué)到的。我學(xué)法律的體會下面談?wù)勥^去學(xué)習(xí)法律的一些體會，我現(xiàn)在仍處于學(xué)習(xí)過程中，活到老學(xué)到老，自己也常感到一種危機感，感到做教師的壓力。我原來以為一輩子讀書、拿工資就行了，搞了半天還要發(fā)表文章，每年還要發(fā)表幾篇學(xué)術(shù)論文，論文還要有一定規(guī)范性，下邊有一些外文注釋才算好文章，壓力也很大?，F(xiàn)在有些方面的壓力已經(jīng)沒有了，比如評職稱，因為已經(jīng)到頂了，我打電話給我媽媽說：“我評上教授了?！蔽覌屨f：“還能往上嗎？”我說：“不行了，已經(jīng)到頂了。”老太太說：“人還不到四十就到頂了，就沒得可追求了?！边@是她不能理解的一件事情。這樣一種職業(yè)，還有一種壓力，要求你不斷創(chuàng)新，要有一種追求，比如給你們作過報告的朱蘇力教授，他真正是一個學(xué)術(shù)上有追求的人，有一種創(chuàng)新精神，寫文章也特別漂亮，我有時感覺：“怎么跟這樣的一個同事在一起！”（笑）那天的開學(xué)典禮上讓我作為教師代表講話，我強調(diào)了兩點：一是要意識到法律學(xué)術(shù)是一個偉大的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，你要了解兩千年來的法律學(xué)術(shù)是怎么回事，要用有限的四年時間，真正地把握其內(nèi)在精神，要成為一個法律人。我們法學(xué)院教育的目的是，讓在座的每個人都學(xué)會thinkinglikealawyer，如何像法律家那樣去思考問題？法律家是怎樣思考的？我這段時間給研究生講課，講的就是法治、依法治國。依法治國究竟是依什么治國？就是依在座的各位，你們將來就是治國之才，你們將來就是這個國家的棟梁之才，這意味著你們在法學(xué)院里所學(xué)到的這套思考問題的方式，學(xué)習(xí)到的這套概念、理論，它對社會有一種調(diào)整作用，你們用的是這種東西去調(diào)整社會，而這種東西的歷史絕不是幾十年或幾百年。古羅馬人創(chuàng)造了偉大燦爛的法律文明；中世紀(jì)人類最早的大學(xué)只有三個系：哲學(xué)系、醫(yī)學(xué)系和法學(xué)系；人類歷史上最早的大學(xué)意大利的波洛尼亞大學(xué)，就是一所法律學(xué)校。許多人學(xué)了幾何、邏輯、修辭等學(xué)問以后到波洛尼亞大學(xué)來學(xué)習(xí)法律。法律是調(diào)解社會生活的，法律是用一套經(jīng)過數(shù)千年構(gòu)筑起來的人為的知識來改造社會、調(diào)整社會。但是，請注意，法律首先是一個飯碗，我們學(xué)法律，也許并不完全是為了滿腔熱情地報國報民，或許首先不是這個，而是律師收入比較高。做一個律師，打官司、訴訟、在法庭上慷慨陳辭，下來后腰包滾圓，憑什么人家給你這么多錢？憑什么一場訴訟人們就給你二十萬、三十萬，有人打一場官司就能買一幢房子？憑的我們所學(xué)的這套知識無法普及到整個社會，無法讓每個人都成為自己的律師，只有我們才能擔(dān)任律師工作。我們掌握的是什么？是特殊的知識，是一個很難普及的學(xué)科。請看我們所使用的語言，將來你們會學(xué)到一大堆一大堆怪頭怪腦的詞匯，人家叫“老公老婆”，你偏要叫“配偶雙方”（笑），還有配偶權(quán)；人家說bar是喝酒的地方，我們說bar就是律師界；我們平常有一些怪怪的詞匯，比如說無罪推定，老百姓不理解，有人寫文章，稱“林彪、四人幫對人民實行法西斯專政，大搞無罪推定！”他理解錯了。還有善意買受，一年級的同學(xué)問我什么叫善意買受人、惡意買受人。一個人在自行車市場上花30塊錢買了一輛嶄新的自行車，我們說這是惡意買受，為什么呢？因為依據(jù)常識，30塊錢是不可能買到一輛新車的，你居然買到了，這是你有意識地買贓物，這肯定是在幫助銷贓嘛。你這種財產(chǎn)權(quán)也是不受保護的，這里的善意、惡意跟道德家講的很不一樣。還有不當(dāng)?shù)美?、無因管理、禁治產(chǎn)人，老百姓都不知道，有人連“上訴”都不知道，東北某法院的審判長說：“如若不服本判決，可以上訴至本院的上級人民法院。”當(dāng)事人問：“審判長，你讓我上那棵樹啊？”（笑）這些概念太多了，即使是在美國這樣的法制發(fā)達國家，法律家所使用的概念體系跟日常語言之間也有很大差距。正是因為對這樣一套語言、對這樣一套知識及其背后的制度和理念的把握，使得我們成為一個法律人。法律人因此可以交流，而且交流的成本降低了，交流的準(zhǔn)確性提高了。大家一見面，“我看你的要約有問題，你那里邊有點詐欺的意思，所以可能很難得到法律上的救濟”。我們說得很清楚，都沒有什么誤解，可要是有個外行人在旁邊聽了，就會丈二和尚摸不著頭腦，這說的什么東西?。课矣植皇菫?zāi)民，要什么救濟呀？他不知道法律救濟是法律上采取的相關(guān)措施。這一套語言是我們的飯碗，也是我們的學(xué)問得以精確化的一個很重要的前提。無論是法官、律師、檢察官，都要到法庭上去辯論或作出決策。如果法官、律師、檢察官沒有受過共同背景的訓(xùn)練，那法庭就亂了，就會相互之間“秀才遇到兵，有理說不清”了。要是法官聽不懂什么是善意買受人，那就很可怕了。所以，這是我們法律人必須領(lǐng)悟把握的一套偉大的知識傳統(tǒng)?？偟膩碚f，我們要理解法律知識的傳統(tǒng)，這是經(jīng)過四年的教育后首先或最基本的要求，以后分析問題時，要thinkinglikealawyer，你就是一個lawyer。我最近寫了篇文章分析一個事件，就是在追求thinkinglikealawyer這個境界。這是一個比較熱門的事件。重慶有個28歲的年輕人，叫唐衛(wèi)江，他到朋友家玩時看到朋友新買的佳能打印機，這臺打印機附送了一個宣傳品，上面是“百變趙薇”，就是那個演小燕子的演員，佳能公司選她做形象大使。唐衛(wèi)江覺得這個挺好的，就借回去看。他回家后仔細一看，不對，有問題，上面寫道：趙薇出訪過的國家：中國、臺灣、香港。問題嚴重了，唐衛(wèi)江怒不可遏，這不是對中國人民感情的污辱嗎？這不是公然分裂中國嗎？搞一中一臺，還有一港！唐衛(wèi)江先生拍拍屁股就到了重慶晚報社。編輯可能也覺得抓到了一個大題材，他們第二天就刊登了對這件事情的報道，并且配發(fā)了題為“國家尊嚴無小事”的社論，憤怒譴責(zé)佳能（香港）公司這種對中國領(lǐng)土完整的公然侵犯。報紙出版后，這起事件引起了巨大的反響。人們紛紛表達對唐衛(wèi)江行為的贊賞。不久重慶律師界有幾位著名律師站出來，聲援唐衛(wèi)江，要免費為他打這場官司，起訴佳能公司違反消費者權(quán)益保護法，同時聲稱這是一個重大的政治事件。果然，唐衛(wèi)江開始籌劃著提起訴訟，他向記者稱要代表中國人民打這場官司，提出的訴訟請求有四項，第一，立即向全體中國人民賠禮道歉；第二，立即停止發(fā)送光盤；第三，立即銷毀已有光盤；第四，賠償1億元人民幣，作為對中國人民損害的補償，同時他表示要把這一億元人民幣捐獻出來建一百所希望小學(xué)?！侗本┣嗄陥蟆返葓蠹埗嫉橇耍夷翘焐暇W(wǎng)一查，簡直可以說是遍地開花，各地媒體都加入了報道的行列。各地的人都覺得這件事太令人氣憤了。然而，我仔細想了一下，thinklikealawyer地想了一下，就覺得這個事件有點問題，所以寫了一篇文章，叫《一樁熱門事件，三點理性建言》，發(fā)表在“北大法律信息網(wǎng)”上，后來又刊登在《檢察日報》上。我說看了這個事件后，作為一個中國人都感到有種激動，我對唐衛(wèi)江這種行為表示理解。但是，既然唐衛(wèi)江先生說要用嚴格的法律程序跟佳能公司討個說法，那么，我作為一個研究法律的人，從法律的角度去想一想，結(jié)果不想不知道，一想嚇一跳，發(fā)現(xiàn)法律問題還不少，姑且寫出來，以便有關(guān)人士及決策者更周全地更妥帖地處理此事。主要有三個方面的問題：第一個是，唐衛(wèi)江有權(quán)利起訴嗎？他有沒有當(dāng)原告的資格，或者說，他是不是“適格”的原告？從小的層面上說，你是在朋友那兒拿的光盤，是你朋友買的打印機，所以，是你朋友與佳能公司有消費者與生產(chǎn)商之間的關(guān)系，你沒有。你從人家那兒拿個盤過來就起訴啊？那我也去拿一拿好不好？大家都找一張這種盤，然后都去起訴，都索賠一億元，那結(jié)果會怎樣呢？可以說是“談笑間強虜灰飛煙滅”，訴訟后民族繁榮富強（笑）。法律上講究，一個人要起訴，必須是利益的直接相關(guān)者，也就是說，訴訟中你的利益一定在里邊，你一定與被告人利害攸關(guān)，否則法院不受理你的起訴。因為在訴訟中你可以使一些權(quán)利如變更訴訟請求，與被告和解等。所以首先你沒有這個資格。從大的層面上說，你說你代表受傷害的中國人民，誰讓你代表的？法律上的代表不是中央領(lǐng)導(dǎo)那樣說“我代表中國人民”就能代表了。訴訟中的代表需要有一個推選程序，受傷害的中國人民一起來推選才行，而且在民訴法中說，一方當(dāng)事人數(shù)不確定時，叫“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的訴訟”，這時法院要求把人數(shù)確定下來，其方法是在報紙上登公告，一定期限內(nèi)利益相關(guān)人必須以書面形式向法院有關(guān)單位登記，登記之后才是訴訟當(dāng)事人，否則不是。而這個事件發(fā)生后，既沒有經(jīng)過推舉程序，也沒有經(jīng)過公告登記程序，唐衛(wèi)江先生如何可以代表中國人民呢？第二個問題是，這個案件究竟是什么性質(zhì)？唐衛(wèi)江非常憤怒，律師們也跟著憤怒，律師們說：“這不僅僅是法律事件，而且是一個重大的政治事件。這是對中國人民尊嚴的侵犯，對中國人民情感的污辱?！边@里的調(diào)子倒是抬得挺高，容易引起人們的激憤，但是最大的壞處是，若是政治問題，則法官無法處理。政治問題與法律問題有很大差別，它是一種大是大非、你死我活、不可妥協(xié)、絕不讓步、寸土必爭的問題；但是法律上處理任何案件，都有一個可能的妥協(xié)讓步，尤其是民事案件，有什么大是大非呀？被告跟原告說，你要80萬太多了，我最多給你40萬。原告那邊說，40萬？沒門兒！少一分也不干！法官說：不要爭了，我提個建議，60萬如何啊？（笑）雙方一考慮，好吧，60萬就60萬吧，于是雙方達成妥協(xié)。這就是民事訴訟方面經(jīng)常所說的優(yōu)勢證據(jù)、調(diào)解原則等，有什么是非呀？說這件事是政治問題，勢必將法官推到一個尷尬的境地，唐衛(wèi)江先生說：這個案件，如果法官判決我勝訴，以后外國人來中國做生意時就會注意中國人民的感情；如果法院判決我敗訴，外國人今后到中國來就會更加猖狂！就會更多在思想文化領(lǐng)域給我們制造混亂，使我們重新回到清朝受外國人欺侮的狀態(tài)！好家伙，法官遇到這種案件可真是沒法判了——兩條路，一條上寫著“愛國主義”，一條上寫著“賣國主義”，法官還有選擇余地么？這不是法官判案，是唐衛(wèi)江先生已經(jīng)把案給判了，法官只能就范，這是何方道理？所以把這當(dāng)作一個政治問題反而搞亂套了，搞得法官沒法判了。第三個方面，這一億元的訴訟請求是怎么出來的？唐衛(wèi)江說：我也沒經(jīng)過什么精確計算，反正算它一臺機器三千、五千塊錢吧，有些還上萬呢，要是徹底一點，應(yīng)該所有財產(chǎn)都沒收了，他