第六章辯護與代理

第六章辯護與代理

§1辯護

§2代理法國大革命中頒布的《人權(quán)宣言》第十一條：“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權(quán)利之一，因此，各個公民都有言論、著述和出版的自由，但在法律所規(guī)定的情況下，應(yīng)對濫用此項自由負擔(dān)責(zé)任?！狈伤季S養(yǎng)成就辯護一節(jié)你覺得我們應(yīng)該掌握哪些知識？1.辯護的含義與方式？2.被告人為什么能辯護？3.如何獲得最好的辯護？4.辯護人：

范圍—權(quán)利—義務(wù)5.辯護權(quán)的保障辯護人越多越強越好辯護越早介入越好辯護人的權(quán)利越多越好辯護的保障越全越好§1辯護一、辯護、辯護權(quán)、辯護制度概述（一）辯護概念指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對刑事指控進行辯解、辯駁、辯論，以維護自身合法權(quán)益的活動。注：1、辨析：辯解（單純事實陳述）、辯駁（一種反擊與否定）、辯論（圍繞共同的焦點進行對抗性的爭辯）2、“辯護”的語詞，在中國專指“刑事辯護”；西方則指被告方的一種反攻行為。辯護是指刑事案件的被追訴人及其辯護人反駁對被追訴人的指控，提出有利于被追訴人的事實和理由，論證被追訴人無罪、罪輕或者應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰，以及被追訴人的程序性權(quán)利受到了侵犯，以維護被追訴人合法權(quán)益的訴訟活動。（二）辯護權(quán)的概念與行使方式1.概念針對刑事指控，進行辯護的權(quán)利。2.辯護權(quán)的性質(zhì)（1）是法律賦予被告人、犯罪嫌疑人的專屬性訴訟權(quán)利，是所有訴訟權(quán)利的核心。（2）辯護權(quán)屬于憲法權(quán)利?！稇椃ā?25條（3）辯護權(quán)屬于受益權(quán)，不得附加任何先決條件。受益權(quán)針對的是國家的積極義務(wù)，即國家要以積極的作為，對公民基本權(quán)利的實現(xiàn)承擔(dān)給付義務(wù)，所給付的內(nèi)容可以是保障權(quán)利實現(xiàn)的法律程序和服務(wù)，也可以是對公民在物質(zhì)上、經(jīng)濟上的資助。3.行使方式自行辯護通過辯護人進行辯護例如“第三十二條犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權(quán)以外，還可以委托一至二人作為辯護人。

”法院指定辯護、是什么性質(zhì)？法律援助辯護（三）辯護制度1.概念在刑事訴訟中存在的、規(guī)定辯護權(quán)及其行使方式的法律制度。2.內(nèi)容第一，辯護權(quán)的賦予。第二，辯護權(quán)的保障[1]委托辯護人的時間；[2]辯護人的范圍；[3]辯護人的權(quán)利；[4]辯護意見的受重視程度。3.必要性A.存在的理由（1）對刑事訴訟認識規(guī)律的把握；（2）取決于程序主體理論與訴訟結(jié)構(gòu)理論；（3）實現(xiàn)無罪推定，保障人權(quán)的需要。B.辯證的功能觀（1）在實體正義方面：有利有弊；（查明事實也可能放縱罪犯）（2）在程序正義方面：有利無弊；（體現(xiàn)程序正義）（3）在訴訟效率方面：有利有弊。（質(zhì)量高審判時間長）最強大腦觀摩影視討論：辯護權(quán)是被告人、犯嫌人訴訟權(quán)利的核心，既然如此，無限放大辯護權(quán)可以嗎？為什么?請你分析立法可能的基本結(jié)構(gòu)是怎樣的？2012刑訴法修訂后，辯護制度的主要變化體現(xiàn)在哪些方面？二、辯護人制度（一）概念辯護人，是指受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權(quán)，以維護其合法權(quán)益的自然人。（二）辯護人的優(yōu)勢[1]法律知識；[2]訴訟技巧；[3]法定權(quán)利；[4]心理超越。（三）辯護人的范圍A、法律允許性規(guī)定[1]律師[2]人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人[3]犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友。B、法律限制性規(guī)定《最高院解釋》[1]正在被執(zhí)行刑罰的人。[2]依法被剝奪、限制人身自由的人。[3]無行為能力或者限制行為能力的人。[4]人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄的現(xiàn)職人員。[5]人民陪審員。[6]與本案審理結(jié)果有利害關(guān)系的人。[7]外國人或者無國籍人。以上第4、5、6、7項規(guī)定的人員，如果是被告人的近親屬或者監(jiān)護人，由被告人委托擔(dān)任辯護人的，可以準(zhǔn)許。《六部門規(guī)定》第4條第二款一名辯護人不得為兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辯護，不得為兩名以上的未同案處理但實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人、被告人辯護。另請參閱《檢察院規(guī)則（試行）》《公安部規(guī)定》第四章“律師參與刑事訴訟”《律師法》第11條公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師。律師擔(dān)任各級人民代表大會常務(wù)委員會組成人員的，任職期間不得從事訴訟代理或者辯護業(yè)務(wù)。第41條規(guī)定：“曾擔(dān)任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護人?！痹谖覈M行的刑事訴訟中，外國人、無國籍人依法只能委托中國律師為其進行辯護。關(guān)于辯護人的人數(shù)，刑事訴訟法第32條可以委托一至二人作為辯護人。（四）辯護人的訴訟地位1.獨立的訴訟參與人，是犯嫌人、被告人合法權(quán)益的專門維護者2.依自己的意志依法進行辯護活動，不受犯嫌人、被告人意志左右。3.辯護人依法履行職務(wù)的行為受到法律保護，任何機關(guān)、團體和個人不得非法干涉。（五）辯護人的責(zé)任1.只能依據(jù)事實和法律進行辯護，不得捏造事實和歪曲法律2.提出犯嫌人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見。3.依法維護犯嫌人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。4.只有辯護的職責(zé)，沒有控訴的義務(wù)?！缎淘V法》第46條辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時告知司法機關(guān)。（六）辯護人的權(quán)利和義務(wù)

1、律師與其他辯護人共有的訴訟權(quán)利獨立辯護權(quán)閱卷權(quán)時間：自檢察機關(guān)對案件審查起訴之日起案卷材料：包括訴訟文書和證據(jù)資料在內(nèi)的卷宗中所有，但合議庭、審委會討論記錄及其他不公開的材料不得查閱、摘抄、復(fù)制。具體方法：復(fù)印、拍照、掃描等檢察院、法院應(yīng)提供保障注意：非律師辯護人需相關(guān)部門批準(zhǔn)。會見、通信權(quán)會見：攜帶律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函。保障：看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，保證律師在48小時以內(nèi)見到在押犯嫌人、被告人。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。特殊：危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可。上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。內(nèi)容：辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。注意：1.非律師辯護人會見和通信必須經(jīng)過許可。2.在審前程序中非律師辯護人會見通信權(quán)被嚴格限制。《高檢規(guī)則》第48條申請取保候?qū)彊?quán)以下人員有權(quán)為被羈押的犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)彛悍缸锵右扇?、被告人本人；其法定代理人；其近親屬；其聘請的辯護人（包括律師和非律師）有權(quán)申請取保候?qū)?。申請解除超期羈的權(quán)利如果強制措施超期，律師辯護人和非律師辯護人都可以申請解除。非獨立的上訴權(quán)辯護人經(jīng)被告人同意，提出上訴的權(quán)利。救濟權(quán)認為公、檢、法阻礙其行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級檢察院申訴或者控告。獲得通知權(quán)《刑訴法》第160條

公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定；同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。第182條

人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達被告人及其辯護人。第196條宣告判決，一律公開進行。

當(dāng)庭宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在五日以內(nèi)將判決書送達當(dāng)事人和提起公訴的人民檢察院；定期宣告判決的，應(yīng)當(dāng)在宣告后立即將判決書送達當(dāng)事人和提起公訴的人民檢察院。判決書應(yīng)當(dāng)同時送達辯護人、訴訟代理人。參加法庭調(diào)查和辯論權(quán)《刑訴法》第190條

公訴人、辯護人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人的意見。第192條法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。

公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。

法庭對于上述申請，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。提出意見權(quán)即在法庭不同階段發(fā)表辯護人意見。拒絕辯護權(quán)委托事項違法、委托人利用委托從事違法活動、委托人隱瞞事實真相。（《律師法》第32條）庭審言論豁免權(quán)律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究。例外：發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外（《律師法》第37條）保密權(quán)辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密?！缎淘V法》第46條人身保障權(quán)《刑訴法》第42條辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任，辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理。辯護人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。

《律師法》第37條律師在參與訴訟活動中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕機關(guān)應(yīng)當(dāng)在拘留、逮捕實施后的24小時內(nèi)通知該律師的家屬、所在律師事務(wù)所以及所屬的律師協(xié)會?！读块T規(guī)定》第9條刑事訴訟法第四十二條第二款中規(guī)定：“違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任，辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院發(fā)現(xiàn)辯護人涉嫌犯罪，或者接受報案、控告、舉報、有關(guān)機關(guān)的移送，依照偵查管轄分工進行審查后認為符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定報請辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)的上一級偵查機關(guān)指定其他偵查機關(guān)立案偵查，或者由上一級偵查機關(guān)立案偵查。不得指定辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)的下級偵查機關(guān)立案偵查。辯護人申請人民檢察院和人民法院調(diào)取證明犯嫌人、被告人無罪或罪輕的證據(jù)《刑訴法》第39條辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。第40條辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！蹲罡咴航忉尅返?9條辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未隨案移送，申請人民法院調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并提供相關(guān)線索或者材料。人民法院接受申請后，應(yīng)當(dāng)向人民檢察院調(diào)取。人民檢察院移送相關(guān)證據(jù)材料后，人民法院應(yīng)當(dāng)及時通知辯護人。2.律師辯護人特有的訴訟權(quán)利——調(diào)查取證權(quán)（1）辯護律師向被害人、證人或者其他有關(guān)單位和個人調(diào)查取證《刑訴法》第41條辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！蹲罡咴盒淘V解釋》第50條辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，人民法院認為確有必要的，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查書。(2)辯護律師申請檢察院、法院代為調(diào)查取證《刑訴法》第41條第一款規(guī)定：“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證?！睂τ谵q護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，人民檢察院、人民法院認為需要調(diào)查取證的，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，不得向律師簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查決定書，讓律師收集、調(diào)取證據(jù)?！蹲罡咴航忉尅返?1條辯護律師向證人或者有關(guān)單位、個人收集、調(diào)取與本案有關(guān)的證據(jù)材料，因證人或者有關(guān)單位、個人不同意，申請人民法院收集、調(diào)取，或者申請通知證人出庭作證，人民法院認為確有必要的，應(yīng)當(dāng)同意。第52條辯護律師直接申請人民法院向證人或者有關(guān)單位、個人收集、調(diào)取證據(jù)材料，人民法院認為確有收集、調(diào)取必要，且不宜或者不能由辯護律師收集、調(diào)取的，應(yīng)當(dāng)同意。人民法院收集、調(diào)取證據(jù)材料時，辯護律師可以在場。人民法院向有關(guān)單位收集、調(diào)取的書面證據(jù)材料，必須由提供人簽名，并加蓋單位印章；向個人收集、調(diào)取的書面證據(jù)材料，必須由提供人簽名。

人民法院對有關(guān)單位、個人提供的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，寫明證據(jù)材料的名稱、收到的時間、件數(shù)、頁數(shù)以及是否為原件等，由書記員或者審判人員簽名。收集、調(diào)取證據(jù)材料后，應(yīng)當(dāng)及時通知辯護律師查閱、摘抄、復(fù)制，并告知人民檢察院。3.偵查階段辯護律師享有的權(quán)利《六部門規(guī)定》第6條刑事訴訟法第三十六條規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見?！备鶕?jù)上述規(guī)定，辯護律師在偵查期間可以向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及當(dāng)時已查明的該罪的主要事實，犯罪嫌疑人被采取、變更、解除強制措施的情況，偵查機關(guān)延長偵查羈押期限等情況。2、訴訟義務(wù)辯護人有義務(wù)根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。辯護律師和其他辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。違反規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。保密義務(wù)與告知義務(wù)遵守法庭秩序未經(jīng)許可不得收集證據(jù)不得違規(guī)會見法官檢察官，及以行賄等妨礙司法公正《律師法》中規(guī)定的辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中的義務(wù)。第四十條律師在執(zhí)業(yè)活動中不得有下列行為：（一）私自接受委托、收取費用，接受委托人的財物或者其他利益；（二）利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭議的權(quán)益；（三）接受對方當(dāng)事人的財物或者其他利益，與對方當(dāng)事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權(quán)益；（四）違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員；（五）向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員行賄，介紹賄賂或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄，或者以其他不正當(dāng)方式影響法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員依法辦理案件；（六）故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)；（七）煽動、教唆當(dāng)事人采取擾亂公共秩序、危害公共安全等非法手段解決爭議；（八）擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。三、辯護的種類1、自行辯護自行辯護是犯罪嫌疑人、被告人針對控訴進行辯解和反駁，自己為自己所作的辯護。階段：貫穿在刑事訴訟的始終，無論是刑事案件的偵查、起訴或者審判階段，犯罪嫌疑人、被告人都有權(quán)自行辯護。2、委托辯護在刑事案件的審查起訴和審判階段，犯罪嫌疑人、被告人除自行辯護以外，依法還有權(quán)委托辯護人為其辯護。委托辯護人介入刑事訴訟的時間，區(qū)分為兩種情況。依據(jù)《刑事訴訟法》第33條規(guī)定，公訴案件自犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問或采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人。在偵查期間，只能委托律師擔(dān)任辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人。偵查、檢察和法院負有告知義務(wù)。犯罪嫌疑人、被告人可以自己委托辯護人，也可以由其監(jiān)護人、近親屬或者所在單位為其委托辯護人。3、法律援助辯護

最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》概念：指犯嫌人、被告人及其近親屬因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人而向法律援助機構(gòu)申請，或者具備法定情形時由公檢法機關(guān)直接通知法律援助機構(gòu)，由其指派承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護。情形[1]申請法律援助[2]通知法律援助《刑訴法》第三十四條犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請。對符合法律援助條