自學考試筆記、小抄串講《合同與合同法》

...wd......wd......wd...第一章合同與合同法1.合同的概念:是平等主體的自然人.法人.其它組織之間設立.變更.終止民事權利義務關系的協(xié)議.2.合同特征:1.合同是一種合意2.合同是發(fā)生法律上效果的雙方民事行為3.合同是發(fā)生民法上效果的民事行為.3.合同的分類:1.有名合同與無名合同2.雙務合同與單務合同3.有償合同與無償合同4.諾成合同與實踐合同5.要式合同與不要式合同.6主合同與從合同7.本約(本合同)與預約(預備合同)8為自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同.4.有名合同的概念:又稱為典型合同,是指由法律賦予其特定名稱及具體規(guī)那么的合同.主要有15種:包括買賣合同.供用電.水.氣熱力合同.贈予合同.借款合同.租賃合同.融資租賃合同.承攬合同.建設工程合同.運輸合同.技術合同.保管合同.倉儲合同.委托合同.行紀合同和居間合同,都屬于有名合同.5.無名合同的概念:無名合同又稱非典型合同,是相對于有名合同或稱典型合同的一個概念,即在法律.行政法規(guī)中未明文規(guī)定合同名稱和調整范圍的合同.即有名合同之外的其它合同.6.有名合同與無名合同分類的法律意義:主要在于兩者適用的法律規(guī)那么不同.對于有名合同應當直接適用合同法的規(guī)定;對于無名合同,那么首先應當考慮適用合同法的一般規(guī)那么.另外,因為無名合同的內容可能涉及到有名合同的某些規(guī)那么,因此,也可以比照類似的有名合同的規(guī)那么,參照合同的經(jīng)濟目的及當事人的意思等對無名合同進展處理.7.雙務合同的概念:是當事人雙方互負對待給付義務的合同.8.單務合同:是合同當事人僅有一方負擔給付義務的合同.9.區(qū)分雙務合同與單務合同的意義:①在是否適用同時履行抗辯權方面不同;②在風險的負擔上是不同的;③因一方的過錯所致合同不履行的后果不同.10.諾成合同:是指當事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產生法律效果的合同.11.實踐合同:又稱要物合同,是除當事人雙方意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同.12.區(qū)分諾成合同與實踐合同的意義:區(qū)分諾成合同與實踐合同的法律意義在于:兩種合同成立的條件.時間不同.13.要式合同:是指法律.行政法規(guī)規(guī)定,或者當事人約定應當采用書面形式的合同.前者稱為法定之要式合同,后者稱為約定之要式合同.14.不要式合同:,是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同.15.要式合同與非要式合同分類的意義:主要在于某些法律和行政法規(guī)對合同形式的要求可能影響合同的生效.16.主合同:是指不依賴其它合同而能夠獨立存在的合同.17.從合同:指以他合同的存在為存在前提的合同.18.主合同與從合同分類的法律意義:這是根據(jù)合同的主從關系來劃分的.在有相互關聯(lián)的合同中,凡不以他種合同的存在為前提而能獨立存在的合同,稱為主合同.反之,必須他種合同的存在為前提,自己不能獨立存在的合同稱為從合同如抵押合同.保證合同等都是從合同.合同的這種分類,其法律意義在于:從合同以主合同存在為前提;主合同的消滅,從合同也將隨之消滅.19.本約(本合同):以后履行預約而訂立的合同為本約,又叫本合同.20.預約(預備合同):約定將來訂立一定合同的協(xié)議為預約,又叫預備合同.21.本約與預約分類的法律意義:違約責任的內容不同a對預約的違反,預約權利人只能請求對方履行訂立本約的義務,不能直接要求履行本約的義務b即使在預約中,明確了標的物及價金范圍,也不能認為本約成立.22.為自己訂立的合同:為自己訂立的合同:訂約當事人訂立合同式為自己設定權利,使自己直接取得和享有某種利益.23.為第三人利益訂立的合同:訂約當事人并非為了自己設定權利而是為第三人人利益訂立合同,合同將對第三人發(fā)生效力.24,區(qū)分第二種合同的意義:a合同相對性的突破b由第三人履行的合同,在發(fā)生第三人違約時,仍遵守合同相對性.25.合同關系的構成:由主體.客體和內容三個要素構成.26.合同關系的相對性:1合同主體的相對性2合同內容的相對性3.合同責任的相對性.27.合同的概念:是平等主體的自然人.法人.其它組織之間設立.變更.終止民事權利義務關系的協(xié)議.合同是雙方或多方的民事行為.28.合同的特征:①是一種合意;②是發(fā)生法律上效果的雙方民事行為;③是發(fā)生民法上效果的民事行為.29.無名合同的法律適用:所謂無名合同,又稱非典型合同,是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)那么的合同.無名合同傳統(tǒng)民法又稱為非典型契約,例如廣告中使用他人肖像.瘦身美容.信用卡.加盟店.企業(yè)咨詢等現(xiàn)代新型合同都是法律沒有規(guī)定的無名合同.從原那么上說,合同法不僅不制止當事人訂立無名合同,而且還鼓勵當事人訂立無名合同.合同法關于有名合同的規(guī)定,并不是代替當事人訂立合同,也不是要求當事人必須按照有名合同的規(guī)定來訂立合同,只是要求當事人在合同中沒有特別約定或者約定不明確的情況下,才適用合同法的規(guī)那么.有名合同與無名合同區(qū)分的意義主要在于兩者適用的法律規(guī)那么不同.?合同法?第124條規(guī)定:“本法分那么或者其它法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定,并可以參照本法分那么或者其它法律最相類似的規(guī)定.〞這就確定了無名合同所應適用的法律規(guī)那么.30.合同內容的相對性:合同作為一種法律關系,其不同于其它民事法律關系的重要特點,在于合同關系的相對性.所謂合同關系的相對性,主要是指合同關系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間,只有合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提出訴訟;于合同當事人沒有發(fā)生合同上的權利義務關系的第三人,不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或訴訟,也不能承擔合同的義務或責任;非依法律或合同約定,第三人不能主張合同上的權利.盡管合同的相對性規(guī)那么包含了極為豐富和復雜的內容,且廣泛表達在合同的各項制度之中,但概括起來,其主要包含以下幾方面的內容:一.主體的相對性:是指合同關系只能發(fā)生在特定的主體之間,只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提出訴訟請求.具體的說,首先,由于合同關系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關系,因此,只有合同關系當事人彼此之間才能相互提出請求,與合同關系當事人沒有發(fā)生合同上的權利義務關系的人,不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或訴訟.其次,合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求及訴訟,而不能向與其沒有合同關系的第三人提出合同上的請求或訴訟.二.內容的相對性:是指除法律.合同另有規(guī)定外,只有合同當事人才能享有某個合同說規(guī)定的權利,并承擔合同說規(guī)定的義務.合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利.在雙務合同中,合同內容的相對性還表現(xiàn)在一方的權利就是另一方的義務,另一方承擔義務才使一方享有權利,權利義務是相互對應的,因此權利人的權利必須依賴于義務人履行義務的行為才能實現(xiàn).三.責任的相對性違約責任是當事人不履行合同所應承擔的法律后果.義務是責任產生的前提,而責任那么是債務人不履行其義務時,國家強制債務人履行債務和承擔責任的表現(xiàn),責任與義務是相互依存.不可別離的.由于違約責任以合同債務的存在為前提,而合同債務那么主要表達在合同義務之中,合同義務的相對性必然決定了合同責任的相對性.所謂違約責任的相對性是指違約責任只能在特定的當事人之間,即合同關系的當事人之間發(fā)生;合同關系以外的人不負違約責任,合同當事人也不對其承擔違約責任.根據(jù)?合同法?第109條和第121條,“當事人一方未支付價款或報酬的,對方可以要求其支付價款或報酬〞,“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任〞.因此,違反合同責任的相對性,包括三方面內容:第一,違約當事人應對自己的過錯造成的違約后果承擔責任,而不能將責任推卸給他人.根據(jù)合同法的一般規(guī)那么,債務人應對其履行輔助人的行為負責.所謂債務履行輔助人,是指根據(jù)債務人的意思輔助債務人履行債務的人.主要包括兩類:一是債務代理人,二是代理人以外的根據(jù)債務人的意思事實上從事債務履行的人.履行輔助人通常與債務人之間具有某種委托與勞務合同等關系,但他與債權人之間并無合同關系,因此債務人應就履行輔助人的行為向債權人負責,如果因為履行輔助人的過錯而致債務不履行,債務人應對債權人負違約責任.第二,在因第三人的行為造成債務不能履行的情況下債務人仍應向債權人承擔違約責任;我國?合同法?第121條對此已經(jīng)作出了明確的規(guī)定.債務人在承擔違約責任以后,有權向第三人追償.債務人為第三人的行為向債權人負責,既是合同相對性規(guī)那么的表達,也是保護債權人利益所必需的.當然,如果第三人行為已經(jīng)直接構成侵害債權,那么,第三人可依侵權法規(guī)定向債權人負責.我國民法也確認了債務人應就第三人行為向債權人負責的原那么.第三,債務人只能向債權人承擔違約責任,而不能向國家或第三人承擔違約責任,因為只有債權人和債務人才是合同當事人.其它人因不是合同的主體,所以債務人不應對其承擔違約責任.如果因為違約造成國家.集體或他人損害的,債務人應承擔民事責任.行政責任乃至刑事責任.所以,在違約的情況下,法律為制裁違約當事人的行為,對違約方處以罰款.收繳其非法所得等,都不是違約責任,而是行政責任或刑事責任.盡管多種責任有時同時并存,但不喪失其各自固有的性質,違約責任依然屬于民事責任的范疇,而罰款和收繳非法所得屬于其它責任范疇.總之,合同相對性規(guī)那么的內容是十分豐富的但集中表達于合同的主體.內容.責任三個方面,這三個方面的相對性是相輔相成的,缺一不可的.31.合同關系的概念:指由合同法所標準的財產關系,即由合同法所確認和保護的財產關系,是民事法律關系的組成局部.合同關系簡單地說是一種基于合意而形成的法律關系.與所有的法律關系一樣,合同關系也包括三方面的要素,即主體.客體和內容.32.合同關系的特征:1.合同關系有民事法律關系的一般特征:平等性;任意性;等價有償性.2.合同的相對性(合同關系的相對性):合同關系和合同的效力主要發(fā)生在特定的合同當事人之間,是債的相對性的表達.包括:合同主體.合同內容和合同責任的相對性物:對世權.絕對權.所有權.物的訴訟;債:對人權.相對權.請求權.人的訴訟.33.合同法的概念:是調整平等主體之間的交易關系的法律,主要標準合同的訂立.效力.履行.變更.轉讓.終止.違反合同的責任等問題.34.合同法的特征:(1)合同法以任意性標準為主.(2)合同法以平等協(xié)商和等價有償為原那么.第二章合同法的基本原那么1.合同自由原那么的內容:指當事人依法享有訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預.包括兩個方面:⑴當事人的合意具有法律效力;⑵當事人享有訂立合同和確定合同內容等方面的自由.包括:①締結合同的自由;②選擇相對人的自由;③決定合同內容的自由;④變更和解除合同的自由;⑤選擇合同方式的自由;⑥選擇補救方式的自由;⑦選擇裁判的自由.2.合同自由原那么的概念:合同自由原那么的含義主要是指:當事人的合意具有法律的效力;當事人享有訂立合同和確定合同內容等方面的自由.合同自由原那么的主要內容包括:締結合同的自由;選擇相對人的自由;決定合同內容的自由;變更和解除合同的自由;選擇合同方式的自由;選擇補救方式的自由;選擇裁判的自由.3.老實信用原那么的表達:當事人在合同的訂立.履行.變更.解除,甚至合同關系終止后,都應嚴格依照誠信原那么行使權利和履行義務.具體為:(1)合同訂立階段,基于締約聯(lián)系而依誠信原那么負有附隨義務:忠實義務,不得欺詐.不得惡意談判.相互照顧和協(xié)助.遵守允諾.(2)訂立后履行前:嚴守諾言,認真做好履約準備(不得隨意中止履行.不得擅自單方解約).(3)合同履行階段:履行標的.履行時間.履行地點.履行數(shù)量.履行方法.(4)合同的解除方面:不得隨意解除.特定情形下提前通知.(5)合同的終止:后合同義務.4.老實信用原那么的概念:是指當事人在從事民事活動中,應老實守信,以善意的方式履行義務,不得濫用權利及躲避法律或合同規(guī)定的義務.5.合法原那么的內容:(1)合法原那么首先要求當事人在訂約和履約中必須遵守法律和行政法規(guī).(2)在合同訂立方面,盡管我國合同法沒有采納方案原那么,在實踐中當事人也極少按照指論性方案訂立合同,但在特殊情況下,出于國家利益和社會需要考慮,國家也可能會給有關企業(yè)下達指令性任務和國家訂貨任務,因此,?合同法?第38條規(guī)定:“國家根據(jù)需要下達指令性方案任務或者國家訂貨任務的,有關法人.其它組織之間應當依照有關法律.行政法規(guī)規(guī)定的權利和義務訂立合同〞,而不得拒絕依據(jù)指令性方案任務或者訂貨任務的要求訂立合同.(3)合法原那么還包括當事人必須遵守社會公德,不得違背社會公共利益和公共道德.6.鼓勵交易原那么的表達:極大限制無效合同的范圍;嚴格區(qū)分合同的無效和可撤銷;嚴格區(qū)分無效和效力待定;嚴格區(qū)分合同成立和生效;明確規(guī)定了事實合同;嚴格限制違約解除的條件.7.鼓勵交易原那么的必要性:是提高效率.增進社會財富積累的手段.1.鼓勵交易是促進市場開展所必須的;2.鼓勵交易是提高效率.增進社會財富積累的手段;3.鼓勵交易是與維護合同自由.實現(xiàn)合同當事人意志和訂約目的密切聯(lián)系在一起.8.合同成立的概念和要件:是指當事人就合同的主要條款達成一致.合同的一般成立要件是指(1)訂約主體存在多方或雙方當事人;(2)訂約當事人對合同主要條款達成合意;(3)一般應經(jīng)歷要約和承諾兩個階段.9.要約邀請的概念:又稱引誘要約,是指希望他人向自己發(fā)出要約的表示.10.要約撤回的概念:是指要約人在要約發(fā)出之后,未到達受要約人之前,有權宣告取消要約,從而阻止要約生效的意思表示.11.要約撤銷的概念:是指要約人在要約到達受要約人并生效之后,將該項要約取消,從而使要約的法律效力歸于消滅的意思表示.12.要約和要約邀請的區(qū)別:1.要約是當事人自己發(fā)出的訂立合同的意思表示,而要約邀請那么是當事人希望對方當事人向自己發(fā)出訂立合同的意思表示的一種意思表示.2.要約一經(jīng)發(fā)出,邀請方可以不受自己的要約邀請的約束,即受要約邀請而發(fā)出要約一方當事人,不能要求邀請方必須承受要約.13.要約法律效力的內容:(1)對要約人的拘束力:不可隨意撤銷.變更要約;(2)對受要約人的拘束力:獲得承諾的資格,即承諾適格.14.要約撤銷的條件:是指要約人在要約到達受要約人并生效之后,將該項要約取消,從而使要約的法律效力歸于消滅的意思表示.要約有效撤銷的條件:沒有要約不得撤銷的情形;撤銷要約的通知應當在受要約人承諾之前到達受要約人.撤銷邀約的限制:(1)要約中規(guī)定了承諾期間或者以其它形式明示要約不可撤銷;(2)受要約人有理由認為要約不可撤銷,并已經(jīng)為履行合同做了準備工作.15.承諾的概念和要件:是指受要約人同意要約的意思表示.在法律上,承諾須具備條件才能生效:承諾必須由受要約人向要約人作出;承諾必須在要約的有效期限內到達要約人;承諾的內容必須與要約的內容一致;承諾的方式必須符合要約的要求.16.承諾遲延及其法律效力:承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內作出承諾.承諾遲延的法律效力:通常的遲延,一般成為新要約;要約人如果及時通知,那么承諾有效;特殊的遲延,一般為有效承諾;要約人如果及時通知不承受,那么承諾無效.17.合同確認書的概念及其性質:合同當事人在合同的訂立過程中,常常會提出要求簽訂確認書的問題,即合同確實認訂立.這種訂立形式是指雙方當事人采用信件.電報或電傳方式達成買賣協(xié)議后,如果一方在要約或承諾中提出了簽訂確認書的要求,那么即使雙方當事人已經(jīng)以要約與承諾的方式協(xié)商一致,合同還是不能成立,只能將一方提供確實認書郵寄對方交換簽字后,作為正式成立的依據(jù),合同方告成立.但當事人所為確實認是否果真是對雙方原有協(xié)議的“確認〞,關系著合同的成立與否.而確認行為只有符合特定條件,合同才能成立.確認行為實際上是一種基于約定而為的要式的承諾,是對要約所作出的最終的.明確的.肯定的承諾.具體而言,1.確認書原那么上不能改變或增加來往函電協(xié)議的內容,如確認書對來往函電協(xié)議內容作了增改,只要增改并不構成實質性修改,其確認行為依然成立.2.對確認書的答復應當在雙方約定的期間內作出,逾期答復無效.必須注意的是,簽訂確認書不是函電成立方式的必經(jīng)程序,如果當事人不要求簽訂確認書,那么在雙方達成協(xié)議時,即在載有承諾內容的函電生效時,合同即告成立.承諾應采用明示的方式,不能以沉默或不作為的方式.18.確定承諾生效的標準:承諾生效時,合同成立,當事人之間產生合同權利和義務.因此,承諾的生效時間至關重要法.合同法規(guī)定,承諾通知到達要約人時生效法.承諾不需要通知的,根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效法.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同,收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間,視為承諾到達時間;未指定特定系統(tǒng)的,該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間,視為承諾到達時間法.19.合同的實際成立:合同的成立,是指當事人就合同的主要條款達成一致.合同的一般成立要件是指,(1)訂約主體存在多方或雙方當事人;(2)訂約當事人對合同主要條款達成合意;(3)一般應經(jīng)歷要約和承諾兩個階段.對于要式合同,必須履行特定的形式,合同才能成立.然而,在實踐中,當事人雖未履行特定的形式,但已經(jīng)繼續(xù)履行了合同,那么可以從當事人繼續(xù)履行合同義務的行為中推定當事人之間已經(jīng)形成了合意和合同關系.因此,我國?合同法?規(guī)定,法律.行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式,但一方已經(jīng)履行主要義務,對方承受的,該合同成立(?合同法?第36條).采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由,否認合同關系的實際存在.20.締約過失的概念和特征:締約過失責任,是指合同訂立過程中,一方因違背其依據(jù)老實信用原那么所產生的義務,而致另一方的信賴利益損失時,所應承但的損害賠償責任.締約過失責任的特點:締約上的過失發(fā)生在合同訂立過程中;一方違反其依誠信原那么所應負的義務;造成他人信賴利益的損失.21.締約過失責任的類型:(1)假借訂立合同,惡意進展磋商;(2)成心隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(3)泄露或不正當使用(在訂立合同過程中知悉的)商業(yè)秘密;(4)其它違背誠信原那么的行為.22.合同條款的概念和種類:合同條款是合同條件的表現(xiàn)和固定化,是確定合同當事人權利和內務的根據(jù).即從法律文書而言,合同的內容是指合同的各項條款.因此,合同條款應當明確.肯定.完整,而且條款之間不能相互矛盾.否那么將影響合同成立,生效和履行以及實現(xiàn)訂立合同的目的,所以準確理解條款含義有重要作用.根據(jù)合同條款的地位和作用,合同條款主要有以下幾條:1:必備條款和非必備條款:又稱主要條款,是指根據(jù)合同的性質和當事人的特別約定所必須具備的條款,缺少這些條款將影響合同的成立.所謂非必備條款又稱普通條款,是指合同的性質在合同中不是必須具備的條款,即使合同不具備這些條款也不應當影響合同的成立,如有關履行期限.數(shù)量.質量等條款在缺少這些條款情況下,完全可以根據(jù)〈合同法〉第61條.第62條的規(guī)定填補漏洞.,〈合同法〉第12條規(guī)定,合同一般包括當事人的名稱和住所.標的.數(shù)量.質量等八項條款,有的學者稱這是合同的提示條款,這些條款中有的是合同必備條款,有的是非必備條款.2:格式條款和非格式條款:是指由一方為了反復使用而預先制訂的,在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款.非格式條款是指當事人在訂立合同時可以與對方協(xié)商的條款.3:實體條款和程序條款:但凡規(guī)定當事人在合同中所享有的實體權利義務內容的條款都是實體條款.如有關合同標的.數(shù)量.質量的規(guī)定等都是實體條款.而程序條款主要是指當事人在合同中規(guī)定的履行合同義務的程序及解決合同爭議的條款.4:有責條款和免責條款指當事人在合同約定的當事人違反合同應承擔的責任條款,即違約條款.免責條款指當事人在合同中約定的,免除{排除}或限制其末來責任的條款.23.合同條款的草擬:在草擬合同時,除了在格式上要標準.標準之外,同時還必須注意遵守法律.符合常識.顧及對手等四個方面的關鍵問題.1首先,草擬合同必須遵守法律.2其次,草擬合同必須符合慣例.3再次,草擬合同必須符合常識.4最后,草擬合同必須顧及對手.24.合同解釋的概念和原那么:合同解釋,是指對合同及其相關資料的含義所作的分析和說明.廣義上,任何人都可以在必要時對合同進展解釋,但只有受理合同糾紛的法院或仲裁機構對合同所作的解釋,才對當事人具有強制執(zhí)行的法律拘束力.原那么主要有:以合同文義為出發(fā)點,客觀主義結合主觀主義原那么;體系解釋原那么,把全部合同條款和構成局部看作統(tǒng)一整體;歷史解釋原那么,斟酌簽訂合同時的事實和資料;符合合同目的原那么;參照習慣或慣例原那么;合法原那么;老實信用原那么.25.合同漏洞的補充:合同漏洞是指合同關于某事項應有規(guī)定而未規(guī)定.補充的合同解釋所探求的不是當事人的真意,而是所謂假設的當事人意思,即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或承受的合同條款.實踐中,補充協(xié)議是彌補合同漏洞的最有效的方式,通過雙方達成的補充協(xié)議,可以全面徹底的彌補合同中漏洞.無疑是首選的方式.26.格式條款的解釋:合同法第41條規(guī)定:對格式條款的理解發(fā)生爭議的,應當按照通常理解予以解釋.對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋.格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款.本條規(guī)定了格式條款的解釋規(guī)那么,包含三個層次內容:(1)通常理解規(guī)那么.對格式條款的解釋應以一般人的.慣常的理解為準,而不應僅以條款制作人的理解為依據(jù),對某些特殊術語,也應作出通常的.通俗的.一般意義的解釋,亦即依據(jù)訂約者平均的.通常具有的理解能力予以解釋.(2)不利解釋規(guī)那么.不利解釋規(guī)那么古已有之,現(xiàn)代各國民法均予以采納.(3)非格式條款效力優(yōu)先規(guī)那么.非格式條款即個別商議條款,其效力應優(yōu)先于格式條款,這樣既尊重了當事人的意思,也有利于保護廣闊消費者.27.免責條款的解釋:免責條款是指當事人在合同中事先約定的,旨在限制或免除其未來責任的條款.免責條款的特別解釋原那么:未指明是免除違約責任還是侵權責任時,解釋為只免除違約責任;未指明是免除過錯責任還是無過錯責任時,解釋為只免除無過錯責任;未指明是免除隱蔽性瑕疵責任或者不符合特定目的所生責任時,解釋為只免除隱蔽性瑕疵責任;未指明是免除隱蔽性瑕疵責任或者不符合描述的瑕疵責任時,解釋為只免除隱蔽性瑕疵責任;責任異議期間的約定,有效;除非特別指明,免除第三人責任的條款并不導致免除合同當事人的責任.28.合同權利的概念和特點:又稱合同債權,是指債權人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務人請示給付并予以保有的權利.合同權利的特點是:請求權;給付受領權;相對權.29.合同權力的效力:A.請求力B.請求執(zhí)行力C.依法自力實現(xiàn)力D.保持力.通說有請求力.(請求)強制執(zhí)行力和保持力.30.完全債權與不完全債權的異同:效力完全的債權最利于債權的實現(xiàn),到達債權人的合同目的;欠缺某項效力的債權為不完全債權.法律對完全債權和不完全債權的保護力度.配置制度不盡一樣.31.合同義務的概念:在合同關系中,合同權利.合同義務和合同責任三點一線,構成了一個完整的.明晰的合同關系運做系統(tǒng).其中,合同義務連接著合同權利和合同責任二端,合同義務的違反必然成為合同權利實現(xiàn)的障礙,從而承擔相應的合同責任不利益.所以,合同義務在整個合同關系中處于中心地位,關系合同關系的運轉流暢與否,其在整個合同法律關系中的地位明顯至極.32.合同義務的種類:違反合同義務,就要承擔違約責任.民法通那么第一百一十一條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件,另一方有權要求履行或者采取補救措施,并有權要求賠償損失.〞據(jù)此,承擔違約責任的種類有繼續(xù)履行.采取補救措施.停頓違約行為.賠償損失,此外,還有支付違約金及定金責任等形態(tài).33.主給付義務的地位和作用:所謂主給付義務,是指合同關系所固有.必備,并用以決定合同類型的基本義務.就雙務合同而言,此類主給付義務,構成對待給付義務,除非法律另有規(guī)定或當事人另有約定,在對方未為對待給付前,得拒絕履行自己的給付,因不可歸責于雙方當事人的原因致局部或全部不能履行時,當事人一方減為或免為對待給付義務.因可歸責于債務人的原因致使不能履行.逾期履行.不完全履行時,債權人得請求損害賠償并解除合同.34.從給付義務的地位和作用:從給付義務指不具有獨立意義,具有補助主給付義務功能的義務.從給付義務的發(fā)生基于法律的規(guī)定.當事人的約定.誠信原那么和對合同的補充解釋.從給付義務具有補助主給付義務的功能,確保債權人的利益獲得最大滿足.從給付義務的法律地位:可獨立訴請給付;該義務對合同目的的實現(xiàn)直接相關時,其違反可導致抗辯權或解除權產生的后果.35.附隨義務的地位和作用:附隨義務,以老實信用原那么為依據(jù),主要包括照顧.保管.協(xié)力.保密等義務內容.附隨義務的功能:1.輔助功能,促進實現(xiàn)主給付義務,最大可能滿足權利人的給付利益;2.保護功能(社會安全義務),維護權利人的人身或財產利益.36.合同上義務群的構成:①合同義務包括給付義務和附隨義務.給付義務分為主給付義務和從給付義務.主給付義務是指合同關系所固有.必備,并用以決定合同類型的基本義務.從給付義務,僅具有補助主給付義務的功能,其存在的目的在于確保債權人的利益獲得最大的滿足.②給付義務分為原給付義務和次給付義務.原給付義務,是指合同上原有的義務.次給付義務,是原給付義務在履行過程中,因特殊事由演變而成的義務.③合同關系在開展過程中,還會發(fā)生其它附隨義務.這類義務的發(fā)生,是以老實信用原那么為依據(jù),隨著合同關系的開展逐漸產生的.④合同關系上還有不真正義務.一方當事人因另一方違約受到損失的,應當及時采取措施防止損失的擴大,否那么,無權就擴大的損失要求賠償.守約方采取措施防止損失擴大的義務,就是不真正義務.⑤就整個合同法而言,尚有先合同義務和后合同義務.先合同義務是當事人為締約而接觸時,基于老實信用原那么而發(fā)生的各種說明.告知.注意及保護等義務.合同關系消滅后當事人依老實信用原那么應負有某種作為或不作為的義務,以維護給付效果,或協(xié)助對方處理合同終了善后事務,此為后合同義務.⑥現(xiàn)行合同法以主給付義務為標準對象,基于老實信用原那么,逐漸發(fā)生從給付義務,以及其它輔助實現(xiàn)給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務,組成里義務體系.現(xiàn)代合同法的開展,在一定意義上可以說是合同關系上義務群的開展.37.合同的形式:又稱合同的方式,是當事人合意的表現(xiàn)形式,是合同內容的外部表現(xiàn),是合同內客的載體.總的來說,在我國,合同形式分為約定形式與法定形式,法律兼采要式與不要式的原那么.依?合同法?第10條的規(guī)定,合同形式有:(1)口頭形式;(2)書面形式;(3)推定形式.38.合同形式的概念:又稱合同的方式,是當事人合意的表現(xiàn)形式,是合同內容的外部表現(xiàn),是合同內客的載體.39.書面合同的表現(xiàn)形式常見的有以下幾類(1)表格合同.它是當事人雙方合意的內容及條件,主要表達為一定表格上的記載,能全面反映當事人權利義務的簡易合同.表格合同加上其附件.有關文書.通用條款,才組成完整的合同.(2)車票.保險單等.合同憑證不是合同本身,它的功能在于,說明當事人之間已存在合同關系.合同憑證是借以確認雙方權利義務的一種載體.雖然雙方的權利義務并未完全反映在合同憑證上,但因法律及有權機關制定的規(guī)章已有明確規(guī)定,因而可以確認合同憑證;標示雙方的權利義務關系.(3)合同確認書.(4)格式合同.40.推定形式的特征和應用范圍:是指當事人未用語言.文字表達其意思表示,僅用行為向對方發(fā)出要約,對方承受并作出一定或指定行為作承諾的,合同成立.其主要適用于法律.行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同.第三章合同的成立1.合同成立與生效的概念所謂合同的成立,是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意,即雙方當事人的意思表示一致.合同的生效,是指已經(jīng)成立的合同開場在當事人之間發(fā)生以國家強制力保障的法律約束力,即合同發(fā)生法律效力.合同成立并不意味著合同就生效,合同成立與合同生效是兩個不同的法律概念.區(qū)分合同成立與合同生效有很大的實踐意義,兩者區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面:(一)構成條件不同.合同成立的條件包括:訂約主體存在雙方或多方當事人,訂約當事人就合同的主要條款達成合意.至于當事人意思表示是否真實,那么在所不問,它著重強調合同的外在形式所表現(xiàn).而合同生效的條件主要有:行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或者社會公共利益以及符合法定形式.(二)法律意義不同.合同成立與否基本上取決于當事人雙方的意志,表達的是合同自由原那么,合同成立的意義在于說明當事人雙方已就特定的權利義務關系取得共識.而合同能否生效那么要取決于是否符合國家法律的要求,表達的是合同守法原那么,合同生效的意義在于說明當事人的意志已與國家意志和社會利益實現(xiàn)了統(tǒng)一,合同內容有了法律的強制保障.(三)作用的階段不同.合同成立標志著當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致達成協(xié)議,合同內容所反映的當事人雙方的權利義務關系已經(jīng)明確.而合同生效說明合同已獲得國家法律確實認和保障,當事人應全面履行合同,以實現(xiàn)締約目的.簡單地說,合同的成立標志著合同訂立階段的完畢,合同的生效那么說明合同履行階段即將開場,它是合同履行的前提,又是合同履行的依據(jù).(四)責任形式不同.合同的成立,如果當事人要承擔的責任就是締約過失責任,所謂的締約過失責任是指在合同訂立過程中,一方因違背其依據(jù)老實信用原那么所應盡的義務,而致另一方的信賴利益損失,那么應承擔民事責任.而合同的生效,如果當事人要承擔的責任就是違約責任,所謂的違約責任,也稱為違反合同的民事責任,是指合同當事人因不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,而向對方承擔的民事責任.包括繼續(xù)履行.賠償損失.支付違約金及適用定金罰那么等.(五)賠償范圍不同.合同的成立,當事人承擔的賠償范圍只限于信賴利益損失,所謂的信賴利益損失主要是指一方實施某種行為后,足以使另一方對其產生信賴(如相信其會訂立合同),并因此而支付了一定的費用,后因對方違反誠信原那么使該費用不能得到補償.且僅限于直接損失,而不包括間接損失.而合同的生效,意味著合同具有法律效力,當事人不履行合同約定的義務,造成違約,給對方造成損失的,承擔實際遭受的全部損失.不僅包括現(xiàn)有財產直接損失,而且包括可得利益損失.2.合同成立與生效的要件(一)合同的成立必須具備以下三個要件:(1)要有合同的當事人.合同必須具有兩個或兩個以上的當事人,因為,合同的訂立是雙方或多方法律行為,只有一方當事人就談不上合意問題,因而也就基本不能成立合同.不過,參加訂約當事人并不局限于自然人,其也可以是法人或者其他民事主體.(2)合同的訂立須經(jīng)過要約和承諾兩個階段.合同法第13條規(guī)定:"當事人訂立合同,采取要約.承諾方式."要約和承諾作為合同訂立必須經(jīng)過的兩個階段,是合同訂立的一般程序,也是合同成立必須具備的基本規(guī)那么.(3)合同當事人須對合同的主要條款達成合意.合同成立的基本標志即在于當事人的意思表示一致,即所謂合同當事人達成了合意.這是合同成立的基本構成要素,它是指合同的當事人必須就合同的主要條款業(yè)已作出了一致的意思表示.(二)合同生效的要件＜合同法＞第44條規(guī)定,依法成立的合同,自成立時生效.但合同成立并非等于合同生效,因為只有依法成立的合同才能生效.一般而言,合同的生效要件包括:(l)合同當事人訂立合同時具有相應的締約行為能力.民事行為能力是民事法律行為有效的先決條件,無民事行為能力人及限制民事行為能力人實施的民事法律行為只有經(jīng)其法定代理人的追認才有效.所謂締約行為能力,是指民事主體據(jù)以獨立訂立合同,以自己的行為取得民事權利或承擔民事義務的法律資格.據(jù)此,年滿18周歲,或者16周歲以上不滿18周歲的未成年人,以自己的勞動收人為主要生活來源的完全民事行為能力人有權訂立合同.間歇性精神病人為限制民事行為能力,他們不具有締約行為能力.不能識別自己行為的精神病人和不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人,他們不能訂立合同.但是,限制民事行為能力及無民事行為能力人可以訂立純獲利益的合同或者與其年齡.智力相適應的合同.法人的民事行為能力只能限制在其核準登記的生產經(jīng)營和業(yè)務范圍內,因此,法人具有就其生產經(jīng)營和業(yè)務范圍內的締約行為能力.(2)合同當事人意思表示真實.所謂意思表示,是指向外部說明愿意發(fā)生一定法律效果的意思的行為.意思表示是構成法律行為的要素.意思表示真實是構成有效合同的先決條件之一,一方在被欺詐.脅迫或者重大錯誤下訂立的合同往往非其真實意思表示,屬于無效或可撤銷的合同.(3)合同不違反法律或社會公共利益.所有合法有效的民事法律行為都不得違反法律或社會公共利益,易言之,符合公序良俗的要求.因此,合同不違反法律或社會公共利益是合同有效的當然條件之一.但必須注意的是,合同不違反法律,是指合同不得違反當事人必須遵守.不得通過協(xié)商加以改變的強行性法律規(guī)定.換言之,當事人并不必須遵守合同法中用以指導當事人訂立合同的任意性規(guī)定.強行性法律規(guī)定的標志是一般冠以“不得〞.“必須〞等詞語,而任意性標準那么用“可以〞等詞語表示.另外,合同不違反法律,還指合同的內容,即設定的雙方當事人的權利義務必須合法.如果合同內容的局部條款有效.局部無效,那么局部條款被確認無效不影響有效條款的效力.(4)合同的內容必須確定或可能.“依法成立之契約,于當事人之間猶如法律〞.因此,作為確定當事人各自權利義務依據(jù)的合同內容對于判斷合同是否生效.生效后如何履行,以及發(fā)生糾紛時判斷孰對孰錯具有重大意義.合同內容確定,是指合同內容在合同成立時必須確定,或者必須處于在將來履行時可以確定的狀態(tài).合同的內容可能,是指合同所規(guī)定的特定事項在客觀上具有實現(xiàn)的可能性.如果合同內容屬于事實不能.自始不能.客觀不能.永久不能及全部不能中的任何一種情形,那么合同無效.另外,根據(jù)(合同法)第44條第2款的規(guī)定,法律.行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準.登記等手續(xù)的合同,必須依照規(guī)定辦理批準登記等手續(xù)才能生效;否那么,即使具備了上述一般合同的生效要件,合同也不生效.該款規(guī)定主要表達了國家對合同自由的適度干預或者對善意第三人的保護.例如,根據(jù)＜擔保法＞第41條.第42條之規(guī)定,當事人以城市房地產或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn)).村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,必須經(jīng)縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押物登記后,抵押合同才生效.3合同成立與生效的時間(一)合同成立的時間1.承諾生效的時間為合同成立的時間——原那么.承諾生效的時間為承諾到達的時間,所以原那么上承諾到達要約人時為合同成立的時間.2.例外(1)自最后一方當事人簽字或蓋章時成立:當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立.注意只需要簽字或蓋章其中之一即可而不是同時具備.(2)簽訂確認書時合同成立:當事人采用信件.數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的,要求在合同成立之前要求簽訂確認書.(二)合同生效的時間1.原那么上合同成立之時合同即生效.2.例外,成立與生效不同時:(1)法律.行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準.登記等手續(xù)生效的,自登記或者批準之日生效.(2)附停頓條件的自條件成就時生效(3)附始期的自期限屆至時生效(1)效力待定的合同自被追認時生效.(三)要式合同之形式的補足1.法定要式的補足:法律.行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務,對方承受的,該合同成立.2.約定要式:采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經(jīng)履行主要義務,對方承受的,該合同成立.4.合同成立的地點承諾生效的地點為合同成立的地點,即承諾到達地.1.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點.當事人另有約定的,按照其約定.2.當事人采用合同書形式訂立合同的,雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點.假設簽字或蓋章地不一致的以最后一方當事人簽字或蓋章地為生效地.5.要約(一)要約的概念:指一方當事人向他人作出的以一定條件訂立合同并說明一經(jīng)對方同意即受其約束的意思表示.前者稱為要約人,后者稱為受要約人.(二)要約的有效要件:1.要約必須是特定人的意思表示.2.要約必須是向相對人發(fā)出的意思表示.3.要約必須是具備合同成立必要內容的意思表示,即要約必須是對方已經(jīng)同意即可成立合同的意思表示.4.要約必須是說明一經(jīng)對方同意即可成立合同的意思表示,即要約必須是將最終決定合同成立的權利交給對方的意思表示.(三)要約生效的時間要約在到達受要約人時生效,具體情形為:1.以對話形式作出的要約,自受要約人了解時發(fā)生效力;2.以書面形式作出的要約于到達受要約人時發(fā)生效力;3.采用數(shù)據(jù)電子形式進展要約,收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間視為要約生效時間;未指定特定系統(tǒng)的,該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為要約生效時間.(四)要約的法律效力1.對要約人的效力——實質拘束力要約對要約人的法律效力主要是指在要約有效期限內,要約人不得隨意改變要約的內容,不得任意撤銷要約.不過依據(jù)我國合同法的規(guī)定要約人在受要約人承諾之前可以撤銷要約,但是有以下情形之一的不得撤銷,即撤銷的意思表示不生效,對方進展承諾的仍然成立合同:(1)要約人在要約中確定了承諾期限(2)要約人明確說明要約不可撤銷;(3)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,并已經(jīng)為履行合同作了準備工作.2.要約對受要約人的效力——形式拘束力要約對于受要約人沒有約束力,其對受要約人的效力表現(xiàn)為受要約人取得了承諾的資格,一旦承諾合同即告成立.(五)要約的撤回:撤回要約的通知應在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人,如果要約已到達受要約人,該要約由于已經(jīng)生效那么不得撤回.但是假設該要約不是不可撤銷的要約那么撤回的意思表示可以構成要約的撤銷.(六)要約的失效:1.受要約人拒絕要約.受要約人拒絕要約后,再行同意承受要約的為新要約,必須經(jīng)要約人承諾才能成立合同.2.要約已過有效期限,受要約人沒有承諾的.經(jīng)過要約有效期而進展的承諾為新要約,必須經(jīng)要約人承諾才能成立合同.3.要約人撤銷要約.4.受要約人改變要約的實質內容而進展承諾的.此時承諾視為一項新要約,必須經(jīng)要約人承諾才能成立合同.(七)要約邀請1.概念又稱作要約引誘,是指指行為人邀請他人向其發(fā)出要約的意思表示.2.對要約與要約邀請的認定對要約邀請的同意不構成承諾,因此不能成立合同.因此區(qū)分一項意思表示是要約還是要約邀請意義至關重大.(1)法律有規(guī)定的直接依據(jù)法律規(guī)定來認定價目表的寄送.拍賣廣告.招標公告.招股說明書.商業(yè)廣告屬于要約邀請.例外:①商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的,視為要約.②商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格確實定有重大影響的,應當視為要約.該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應當視為合同內容,當事人違反的,應當承擔違約責任.(?最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律假設干問題的解釋?第3條)(2)法律沒有規(guī)定的審查該意思表示是否完全符合要約的要件,但凡不符合要約的要件但又是希望和他人訂立合同的意思表示即為要約邀請.具體為:①是否具備合同成立的全部必備條款,假設具備那么為要約,假設不全具備那么為要約邀請②表意人是否說明受該意思表示的約束,如說明對方同意即成立合同的為要約,反之為要約邀請③是否向特定之當事人作出,假設向不特定多數(shù)人作出的意思表示那么為要約邀請.但有例外,商業(yè)廣告構成要約的及懸賞廣告兩種.6.承諾(一)承諾的概念:指受要約人同意要約內容而與對方成立合同的意思表示.(二)承諾的有效要件:1.承諾須由受要約人或其代理人作出2.承諾必須向要約人或其代理人作出3.承諾須在要約的有效期內作出.對此認定應依據(jù)如下情形具體確定:(1)要約定有承諾期限的必須在承諾期限內到達(2)要約沒有定有承諾期限的應當在合理的期限內到達:①要約以對話方式作出的,承諾人即時作出承諾的意思表示,承諾生效,假設不即時作出要約即歸于失效.②要約以非對話方式作出的,所謂合理期限應當綜合考慮要約到達受要約人的時間.受要約人考慮的時間(依合同的性質不同而不同).承諾到達要約人的時間等.4.承諾須與要約的實質內容一致:(1)受要約人對要約的內容進展實質性變更而進展承諾的為新要約.(2)有關合同標的.數(shù)量.質量.價款或報酬.履行期限.履行地點和方式.違約責任和解除爭議方法等的變更,是對要約內容有實質性變更.承諾對要約的內容作出.(3)非實質性變更的,除要約人及時表示反對或要約說明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外,該承諾有效,合同的內容以承諾的內容為準.(三)承諾的方式:1.承諾應以通知的方式作出,但根據(jù)交易習慣或要約說明可以通過行為作出承諾的除外.2.單純的沉默不構成承諾例如:甲向乙發(fā)出要約,要求乙在10日內作出答復并說明假設10內乙未進展答復的視為承受,假設乙未在10日內未答復的,仍然不構成承諾合同不能成立.3.沉默作為承諾的情形(1)法律有特別規(guī)定時.例如:在試用買賣中,試用期間屆滿,買受人對是否購置標的物未作表示的,視為購置.(?合同法?第171條)(2)當事人之間有特別約定時如甲和乙事先約定甲對乙發(fā)出的所有要約,假設乙未在指定的期限內拒絕的視為承受,那么乙對甲的要約未表示拒絕的視為承諾.(四)承諾的生效時間.1.要約有效期間的起算(1)要約人對于要約有效期間起算有規(guī)定的,自其規(guī)定之日起算(2)沒有規(guī)定的①以郵寄的方式發(fā)出要約的,以寄出時的郵戳日期為起算時間②以.電子有價等即時通訊方式發(fā)出的要約以到達的時間為起算時間③以電報發(fā)出的自交寄時起算2.承諾的生效時間(1)承諾需要通知的,承諾在承諾期限內到達要約人時生效.其到達的認定與要約的認定完全一樣,于此不再贅述.(2)承諾不需要通知的,根據(jù)交易慣例或要約的要求作出承諾行為時生效.(五)承諾的撤回.1.承諾可以撤回,但不能撤銷,因為承諾一旦到達要約人合同即成立.2,撤回承諾的通知應先于承諾到達要約人或與承諾同時到達要約人才能發(fā)生效力.(六)承諾的遲到與遲延1.承諾遲到:是指遲發(fā)遲到的承諾.受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的,除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外,為新要約.(?合同法?第28條)2.承諾遲延:是指未遲發(fā)但是遲到的情形.受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾,按照通常情形能夠及時到達要約人,但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的,除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不承受該承諾的以外,該承諾有效.(?合同法?第29條)7.以競爭方式訂立合同的程序(一)拍賣(二)招標投標8.關于懸賞廣告1.概念指廣告人以廣告形式聲明對完成廣告中規(guī)定的特定行為的人給付廣告中標明的報酬的意思表示.2.懸賞廣告的性質關于懸賞廣告的性質,主要有兩種觀點:即單方行為說與合同說.(1)單方行為說認為懸賞廣告為廣告人一方的意思表示即發(fā)生在廣告人與完成特定行為人之間的權利義務關系.該種學說將完成廣告行為人之行為定位于廣告人之行為的停頓條件.(2)契約說認為懸賞廣告是一種特殊的訂約方式,廣告人發(fā)出懸賞廣告為要約,行為人完成懸賞廣告規(guī)定的行為為承諾,合同因承諾而成立.我國通說認為懸賞廣告是契約行為,因此在司法考試中大家應當以契約行為說為準.不過在理論上無論是采單方行為說還是采納契約說均存在難以自圓其說的地方,有興趣者可以自行研究,但是對于司法考試的考生沒有必要關注.9.締約過失責任(一)締約過失責任的概念:指在合同成立前訂立的過程中一方成心或者過失違反了基于老實信用原那么而產生的照顧.保密.告知.通知等前契約義務而應當對對方承擔的損害賠償責任.(二)要件:1.締約過失責任發(fā)生在合同成立前合同訂立的過程中2.一方當事人違反了基于老實信用原那么而產生的照顧.保密.告知.通知等前契約義務.3.給對方當事人造成了損害4.行為人有過錯(三)締約過失的主要類型1.惡意磋商,即非出于訂立合同之目的而假訂立合同之名與他人磋商,然后突然中斷締約.2.成心隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況.主要包括如下情形:(1)隱瞞當事人的有關情況,如當事人的資質.財產狀況等等.(2)隱瞞標的物的真實情況,包括標的物的瑕疵.性能.權利狀態(tài)等等.假設違反此項義務(隱瞞或虛告),即構成欺詐.3.未盡保護.照顧等附隨義務.4.泄漏在締約過程中掌握對方的商業(yè)秘密等第四章合同的內容和形式1、合同的條款合同的內容由簽合同的雙方約定,一般包括以下條款:(一)當事人的名稱或者姓名和住所;(二)標的;(三)數(shù)量;(四)質量;(五)價款或者報酬;(六)履行期限.地點和方式;(七)違約責任;(八)解決爭議的方法.2.具體分析解釋如下:(一)當事人的名稱或者姓名和住所.這是每一個合同必須具備的條款,當事人是合同的主體.合同中如果不寫明當事人,誰與誰做交易都搞不清楚,就無法確定權利的享受和義務的承擔,發(fā)生糾紛也難以解決,特別是在合同涉及多方當事人的時候更是如此.合同中不僅要把應當規(guī)定的當事人都規(guī)定到合同中去,而且要把各方當事人名稱或者姓名和住所都規(guī)定準確.清楚.(二)標的.標的是合同當事人的權利義務指向的對象.標的是合同成立的必要條件,是一切合同的必備條款.沒有標的,合同不能成立,合同關系無法建設.合同的種類很多,合同的標的也多種多樣:1.有形財產.有形財產指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物.如依不同的分類有生產資料與生活資料.種類物與特定物.可分物與不可分物.貨幣與有價證券等.2.無形財產.無形財產指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果.如商標.專利.著作權.技術秘密等.3.勞務.勞務指不以有形財產表達其成果的勞動與服務.如運輸合同中承運人的運輸行為,保管與倉儲合同中的保管行為,承受委托進展代理.居間.行紀行為等.4.工作成果.工作成果指在合同履行過程中產生的.表達履約行為的有形物或者無形物.如承攬合同中由承攬方完成的工作成果,建設工程合同中承包人完成的建設工程,技術開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等.合同對標的的規(guī)定應當清楚明白.準確無誤,對于名稱.型號.規(guī)格.品種.等級.花色等都要約定得細致.準確.清楚,防止過失.特別是對于不易確定的無形財產.勞務.工作成果等更要盡可能地描述準確.明白.訂立合同中還應當注意各種語言.方言以及習慣稱謂的差異,防止不必要的麻煩和糾紛.(三)數(shù)量.在大多數(shù)的合同中,數(shù)量是必備條款,沒有數(shù)量,合同是不能成立的.許多合同,只要有了標的和數(shù)量,即使對其他內容沒有規(guī)定,也不阻礙合同的成立與生效.因此,數(shù)量是合同的重要條款.對于有形財產,數(shù)量是對單位個數(shù).體積.面積.長度.容積.重量等的計量;對于無形財產,數(shù)量是個數(shù).件數(shù).字數(shù)以及使用范圍等多種量度方法;對于勞務.數(shù)量為勞動量;對于工作成果,數(shù)量是工作量及成果數(shù)量.一般而言,合同的數(shù)量要準確,選擇使用共同承受的計量單位.計量方法和計量工具.根據(jù)不同情況,要求不同的準確度,允許的尾差.磅差.超欠幅度.自然耗損率等.(四)質量.對有形財產來說,質量是物理.化學.機械.生物等性質;對于無形財產.服務.工作成果來說,也有質量上下的問題,并有衡量的特定方法.對于有形財產而言,質量亦有外觀形態(tài)問題.質量指標準.技術要求,包括性能.效用.工藝等,一般以品種.型號.規(guī)格.等級等表達出來.質量條款的重要性是勿庸贅言的,許許多多的合同糾紛由此引起.合同中應當對質量問題盡可能地規(guī)定細致.準確和清楚.國家有強制性標準規(guī)定的,必須按照規(guī)定的標準執(zhí)行.如有其他質量標準的,應盡可能約定其適用的標準.當事人可以約定質量檢驗的方法.質量責任的期限和條件.對質量提出異議的條件與期限等.(五)價款或者報酬.價款或者報酬,是一方當事人向對方當事人所付代價的貨幣支付.價款一般指對提供財產的當事人支付的貨幣,如在買賣合同的貨款.租賃合同的租金.借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等.報酬一般是指對提供勞務或者工作成果的當事人支付的貨幣,如運輸合同中的運費.保管合同與倉儲合同中的保管費以及建設工程合同中的勘察費.設計費和工程款等.如果有政府定價和政府指導價的,要按照規(guī)定執(zhí)行.價格應當在合同中規(guī)定清楚或者明確規(guī)定計算價款或者報酬的方法.有些合同比較復雜,貨款.運費.保險費.保管費.裝卸費.報關費以及一切其他可能支出的費用,由誰支付都要規(guī)定清楚.(六)履行期限.指合同中規(guī)定的當事人履行自己的義務如交付標的物.價款或者報酬,履行勞務.完成工作的時間界限.履行期限直接關系到合同義務完成的時間,涉及當事人的期限利益,也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù).履行期限可以是即時履行的,也可以是定時履行的;可以是在一定期限內履行的,也可以是分期履行的.不同的合同,對履行期限的要求是不同的,期限可以以小時計,可以以天計,可以以月計,可以以生產周期.季節(jié)計,也可以以年計.期限可以是非常準確的,也可以是不十分確定的.不同的合同,其履行期限的具體含義是不同的.買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期.買方的履行期限是交款日期,運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間,工程建設合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間.正因如此,期限條款還是應當盡量明確.具體,或者明確規(guī)定計算期限的方法.(七)履行地點和方式.履行地點是指當事人履行合同義務和對方當事人承受履行的地點.不同的合同,履行地點有不同的特點.如買賣合同中,買方提貨的,在提貨地履行;賣方送貨的,在買方收貨地履行.在工程建設合同中,在建設工程所在地履行.運輸合同中,從起運地運輸?shù)侥康牡貫槁男械攸c.履行地點有時是確定運費由誰負擔.風險由誰承擔以及所有權是否轉移.何時轉移的依據(jù).履行地點也是在發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù).因此,履行地點在合同中應當規(guī)定得明確.具體.履行方式是指當事人履行合同義務的具體做法.不同的合同,決定了履行方式的差異.買賣合同是交付標的物,而承攬合同是交付工作成果.履行可以是一次性的,也可以是在一定時期內的,也可以是分期.分批的.運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路.鐵路.海上.航空等方式.履行方式還包括價款或者報酬的支付方式.結算方式等,如現(xiàn)金結算.轉帳結算.同城轉帳結算.異地轉帳結算.托收承付.支票結算.委托付款.限額支票.信用證.匯兌結算.委托收款等.履行方式與當事人的利益密切相關,應當從方便.快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當?shù)穆男蟹绞?并且在合同中應當明確規(guī)定.(八)違約責任.指當事人一方或者雙方不履行合同或者不適當履行合同,依照法律的規(guī)定或者按照當事人的約定應當承擔的法律責任.違約責任是促使當事人履行合同義務,使對方免受或少受損失的法律措施,也是保證合同履行的主要條款.違約責任在合同中非常重要,因此一般有關合同的法律對于違約責任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定.但法律的規(guī)定是原那么的,即使細致也不可能面面俱到,照顧到各種合同的特殊情況.因此,當事人為了特殊的需要,為了保證合同義務嚴格按照約定履行,為了更加及時地解決合同糾紛,可以在合同中約定違約責任,如約定定金.違約金.賠償金額以及賠償金的計算方法等.(九)解決爭議的方法.指合同爭議的解決途徑,對合同條款發(fā)生爭議時的解釋以及法律適用等.解決爭議的途徑主要有:一是雙方通過協(xié)商和解,二是由第三人進展調解,三是通過仲裁解決,四是通過訴訟解決.當事人可以約定解決爭議的方法,如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進展約定的,通過其他途徑解決都要事先或者事后約定.依照仲裁法的規(guī)定,如果選擇適用仲裁解決爭議,除非當事人的約定無效,即排除法院對其爭議的管轄.但是,如果仲裁裁決有問題,可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執(zhí)行.當事人選擇和解.調解方式解決爭議,都不能排除法院的管轄,當事人可以提起訴訟.3.合同解釋的含義廣義的合同解釋指合同從訂立到履行以至發(fā)生糾紛訴訟時,有關的人對合同及其相關資料的含義進展分析和說明.狹義的合同解釋專指有權解釋,即受理合同糾紛的法院或仲裁委員會對合同及其相關資料的含義所作的有法律拘束力的分析和說明.合同解釋的客體不僅僅是“發(fā)生爭議的合同中使用的語言文字〞,沒有爭議的合同文字也同樣需要解釋.而且,需要解釋的不僅僅是“合同條文或所用文句的正確含義〞,而“是全面考慮與交易有關的環(huán)境因素,包括書面文據(jù).口頭陳述.雙方表現(xiàn)其意思的行為,以及雙方締約前的談判活動和交易過程.履行過程或者慣例.〞狹義的合同解釋的結果是制作調解書.裁決書或判決書的主要根據(jù)之一,對當事人具有強制執(zhí)行的法律拘束力.4.合同解釋的原那么1.以合同文義為出發(fā)點,客觀主義結合主觀主義合同條款由語言文字所構成.欲確定合同條款的含義,必須先了解其所用詞句,確定詞句的含義.因此,解釋合同必先由文義解釋入手.要按當事人表示出來的真意進展解釋但由于主觀方面的原因,合同用語時常不能準確地反映當事人的真實意思,有時甚至相反,這就要求解釋合同不能拘泥于合同文字,而應全面考慮與交易有關的環(huán)境因素,包括書面文件.口頭陳述.雙方表現(xiàn)其意思的行為以及雙方締約前的談判活動和交易過程.履行過程或慣例.如果合同是在違背當事人真意情況下訂立的,如因欺詐.脅迫.乘人之危.錯誤等原因而訂立時,就要探究合同當事人的真意而不限于對合同外部意思的解釋了.2.體系解釋原那么:體系解釋是指把全部合同條款和構成局部看作一個統(tǒng)一的整體,從各個合同條款及構成局部的相互關聯(lián).所處的地位總體聯(lián)系上說明當事人有爭議的合同用語的含義.3.參照交易習慣或慣例原那么:參照交易習慣或慣例原那么,是指在合同文字或條款的含義發(fā)生歧義時,按照習慣或慣例的含義予以明確;在合同存在漏洞,致使當事人的權利義務不明確時,參照習慣或慣例加以補充.這是因為習慣和慣例是在人們長期反復實踐的根基上形成的,在某一地域.某一行業(yè)或某一類經(jīng)濟關系中普遍采用的做法.方法或規(guī)那么,能夠被廣闊的合同當事人所認知.承受和遵從.在合同解釋中,參照一定的習慣或慣例,不僅符合合同當事人的利益和愿望,而且符合社會正義和法律要求.另外,隨著我國改革開放步伐的不斷加大,國際交往日益頻繁,涉外合同數(shù)目增多,出現(xiàn)合同解釋問題時,運用國際通用慣例來界定雙方的權利義務顯得至關重要.4.符合合同目的原那么當合同某一條款,可以作兩種以上解釋時,應當以符合合同目的的解釋為準該原那么要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時,應當通過解釋更正合同用語;當合同內容曖昧不明或互相矛盾時,應當在確認每一合同用語或條款都有效用的前提下,盡可能通過解釋的方式予以統(tǒng)一和協(xié)調,使之符合合同目的;當合同文句有不同意思時,應按照符合合同目的的含義解釋,摒棄有悖于合同目的的含義.5.老實信用原那么:在合同用語模糊不清.意義不明時應依據(jù)老實信用原那么對合同的條款予以解釋.依據(jù)老實信用原那么解釋合同,需要平衡當事人雙方的利益.公平合理地確定合同內容.5.合同漏洞的填補1.合同漏洞的含義指合同中應訂立而未訂立的事項也即合同的客觀標準內容不能包括某種應處理的事項.2.產生合同漏洞的原因:(1)當事人對于非必要事項,沒有表示.(2)當事人對非必要事項,雖然經(jīng)過表示,但沒有達成協(xié)議,而同意保存到合同成立后再行商議.(3)合同的局部條款因違反強行性標準或社會公共利益.社會公德而無效.3.填補漏洞的方法填補合同漏洞有兩種方法:依任意性標準和補充的合同解釋.法律設任意性標準的目的實際上是著眼于漏洞的填補,因而,原那么上,由任意性標準來補充合同漏洞.合同條款的內容有疑義時,應通過解釋探求其標準意義.任意性標準與補充的合同解釋的關系如下:(1)無任意性標準時,應依補充的合同解釋方法,填補合同漏洞.(2)對以下兩種情況,補充的合同解釋應優(yōu)先于任意性標準加以適用.①當事人所訂合同雖然具備法定合同的要素,但具有特殊性,適用任意性標準不能完全符合當事人利益時.②對某些合同如融資租賃合同適用或類推適用任意性標準違反合同目的時,應針對該合同的特殊利益狀態(tài),依補充的解釋,補合同的欠缺.(3)任意性標準一般多符合當事人的利益,當事人對于合同未詳細訂立內容的,常期待法律設有合理規(guī)定.因此,有任意性標準時,原那么上應優(yōu)先加以適用.但二者在方法上是有區(qū)別的,補充的合同解釋,是對合同的客觀標準內容加以解釋,以填補合同的漏洞現(xiàn)象.其所解釋的,是當事人所創(chuàng)設的合同標準整體.其所補充的是個別的合同條款.因此,補充的合同解釋仍具合同解釋的性質.補充的合同解釋所探求的不是當事人的真意而是雙方當事人在通常交易上認為合理且意欲承受的合同條款.它屬于一種標準的判斷標準,以當事人在合同上所作的價值判斷及利益衡量為出發(fā)點,依老實信用原那么并斟酌交易慣例加以認定,以實現(xiàn)公平.效率為依歸.需要強調的是,補充的合同解釋旨在補充合同之不備,而非在為當事人創(chuàng)造合同.因而,不能變更合同內容,以免侵害意思自治原那么.需要注意的是,公平判斷也不是絕對的而是因人而異,因此,法官在個案中的公平判斷未必與雙方當事人的公平判斷相一致.由于當事人一般會趨利避害,精于計算,追求自身利益最大化,這樣的話,依照法官的公平觀補充的條款很可能沒有基于雙方當事人的公平觀補充的合同條款更有效益.如果雙方當事人按照公平理念進展交易,就是兼顧了公平與效率兩項價值.但法官卻有可能并不能帶來最正確經(jīng)濟效益.這是在以補充的合同解釋填補漏洞的具體運作中應認真注意的.6.定式合同的解釋方法1.文字疑義的不利益應歸使用人負擔使用人應對其所提出的定式約款的表述負責,并應承擔由于所選擇的表述意思不清而招致的風險.因而,在解釋定式約款時,假設有文字暖昧或易生疑義時,應為不利于使用人的解釋,以防止使用人玩弄文字游戲.?國際商事合同通那么?第4·6條所定“如果一方當事人所提出的合同條款含義不清,那么應做出對該方當事人不利的解釋〞即屬此方法.2.利益衡量的解釋:解釋定式合同應綜合衡量雙方當事人之利益.如一方當事人只為自己利益而未兼顧相對人的正常利益,那么合同就會因違反老實信用原那么而無效.綜合衡量當事人的利益時,應考慮所有可能影響雙方利益的因素,如合同種類.性質目的.全部內容.約款使用人經(jīng)營效率的必要性.相對人的合理信賴.因不可抗力或第三人的行為所造成風險的合理分配.保險的可能性.交易成本及交易習慣等等.3.按照相對人一般認識而作解釋:定式合同使用人在使用定式合同時,并不期望其相對人了解或甚至去讀定式合同的內容.定式合同使用的目的乃在消除個別相對人對合同內容之磋商過程,但定式合同的一般相對人那么信賴使用人會依誠信原那么履行.因此,為維持定式合同合理化的功能和有利于相對人,在解釋定式合同時,并非基于使用人的立場,也非基于個別相對人所理解或認識的效果,而是以該合同能預定適用之特定或不特定對象的平均的合理的理解可能性為判斷根基.4.應對定式合同作嚴格而限制的解釋定式合同的內容無非著眼于使用人本身的利益,應當平衡相對人的利益,不應再加以類推.擴張或補充而作解釋,尤其是在解釋免責條款或不安全負擔轉移的條款時,應予從嚴解釋和限制解釋.“免責條款假設使用一般用語,而該用語的免責范圍可能涵蓋兩種以上的義務或責任,但該免責約款準備免除的義務或責任的種類又不明確時,應選擇‘最狹義’或‘非法定’的義務或責任作為免責約款之標的.我國臺灣學者從定式免責合同的角度,闡述了限制解釋的主要方法,簡要介紹如下:(1)侵權行為所生債務及債務不履行所生債務均有可能,假設免責約款所指不明時,只免除債務不履行所生之債務;(2)免責約款適用于“隱蔽性瑕疵所生債務〞或“不符合描述之瑕疵所生之債務〞不明確時,只免除因“隱蔽性瑕疵所生之債務〞.(3)債務因違背不同層次之契約注意義務而免責約款所適用之債務不明確,只及于因違背高層次之注意義務所發(fā)生之責任.(4)免責約款適用于“隱蔽性瑕疵所生債務〞或“不符合特定目的所生債務〞不明確時,只及于因“隱蔽性瑕疵所生債務〞;(5)免責約款之免除“品質瑕疵所生債務〞或“包裝瑕疵所生債務〞不明確時,只能免除“品質瑕疵所生債務〞;(6)免責約款所欲免責之債務究系針對契約當事人所發(fā)生的債務或包括其他第三人在內所發(fā)生之債務不明確時,只免除其他第三人所發(fā)生之債務.(7)關于貨物收受人須于一定期間通知出賣人,否那么視為貨物符合約定品質之約款終究是指“已經(jīng)交付之貨物〞或者包括“因缺少尚未交付之貨物〞在內,欠缺明確時,依限制解釋之原那么,只適用于已經(jīng)交付之貨物,至于因缺少尚未交付之貨物,出賣人不得以期間屆滿而免責.7.合同權利又稱合同債權,是指債權人根據(jù)法律或合同的規(guī)定向債務人請示給付并予以保有的權利.對此,宜從以下角度把握:(一)合同債權是請求權(二)合同債權是給付受領權(三)合同債權是相對權(四)合同債權具有平等性(五)合同債權具有請求力.執(zhí)行力.依法自力實現(xiàn).處分權能和保持力8.合同義務合同義務包括給付義務和附隨義務.9.合同形式概述總的來說,在我國,合同形式分為約定形式與法定形式,法律兼采要式與不要式的原那么.10.口頭形式是指當事人只用語言為意思表示訂立合同,而不用文字表達協(xié)議內容的形式.11.書面形式是指以文字表現(xiàn)當事人所訂合同的形式.12.推定形式當事人未用語言.文字表達其意思表示,僅用行為向對方發(fā)出要約,對方承受該要約,做出一定或指定的行為作承諾,合同成立.第五章合同的效力1.合同生效的概念和內容:合同生效,是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力,也就是通常所說的法律效力.合同生效的內容:合同法第8條“依法成立的合同,對當事人具有法律拘束力,受法律保護.〞合同的拘束力主要表達在對當事人的拘束力上,具體表達為權利和義務兩方面.在權利方面,合同當事人依據(jù)法律和合同的規(guī)定所產生的權利依法受到法律保護.合同的權利包括請求和承受債務人履行債務的權利(包括抗辯權.代位權和撤銷權),以及在一方不履行合同時而獲得補救的權利.訴請強制執(zhí)行的權能等.當事人因為正當行使這些權利而獲得的利益,也受到法律的保障.在義務方面,當事人根據(jù)合同所產生的義務具有法律的強制性.合同法第60條“當事人應當按照約定全面履行自己的義務〞.違反合同義務,應當承擔違約責任.法律責任是合同義務的保障.2.合同成立與合同生效的區(qū)別:(1)兩者的概念和性質不同,合同的成立是指締約當事人就合同的主要條款達成了合意;合同成立只解決了當事人之間是否存在合意的問題;合同是否生效那么取決于合同是否符合國家的意志和社會公共利益.(2)兩者的構成要件不同.合同的成立要件主要考察的是有無合意,著眼于意思表示的外部容態(tài),合同成立與否是一個事實判斷問題.合同的生效要件主要著眼于意思表示的內在品質,對它的評價涉及價值衡量.附停頓條件的合同等,會發(fā)生盡管合同已經(jīng)成立但是并不立即生效的情形.(3)區(qū)分成立和生效有助于正確處理各種糾紛.如合同條款不清楚或者不齊備的處理;區(qū)分合同的不成立和無效,可以區(qū)別合同無效后當事人的責任和合同不成立之際的當事人責任.3.合同生效的要件:行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律和社會公共利益;具備法律所要求的形式.4.行為人具有相應的民事行為能力:1)無行為能力人(不滿10周歲的未成年人和不能識別自己行為的精神病人)進展的行為不具有法律效力.2)限制行為能力人(10周歲以上的未成年人和不能完全識別自己行為的精神病人)只能進展與其能力相當?shù)姆尚袨?3)完全行為能力人(18周歲以上的成年人和16周歲以上不滿18周歲以自己的勞動收入為主要生活來源者)也只有在其權利能力范圍內,才具有相應的行為能力.5.附條件合同的概念和法律效果:附條件的合同是指當事人在合同中特別規(guī)定一定的條件,以條件的成就與否來決定合同效力的發(fā)生或者消滅.附條件的主要作用在于可以把當事人的動機反映到合同中.附條件的合同的法律效果:條件應當是當事人議定的.將來發(fā)生的不確定的事實,不得與合同主要內容相矛盾.條件有兩種:一是生效條件,即延緩條件,限制合同效力發(fā)生的條件;二是解除條件,即消滅條件,限制合同效力消滅的條件.附生效條件的合同,自條件成就時生效.附解除條件的合同,自條件成就時失效.在合同成立后.條件成就前,當事人不得為了自己得利益,以不正當(違反法律.道德和老實信用的原那么)的行為促成或者阻止條件的成就.合同法第45:“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的,視為條件已成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的,視為條件不成就.〞6.附期限合同的概念:是指當事人在合同中設定一定的期限,并把期限的到來作為合同效力的發(fā)生或消滅的根據(jù).7.效力待定合同的概念:是指合同一方當事人簽訂的合同,已經(jīng)成立,但因其不完全符合有關合同生效要件的規(guī)定,其法