商法課件：第二章 商法一般原理

第二章商法一般原理本章解決四個問題：一、商主體的概念、特征和分類二、商行為概念、特征和分類及其內(nèi)容三、商事登記的概念、特征、種類和法律效力四、商號的概念、構(gòu)成及選定五、商業(yè)賬簿的概念、意義一、商主體1、概念：又稱商人，是指依據(jù)商法規(guī)定，以自己的名義實施商行為并能夠獨立享有和承擔(dān)商事權(quán)利義務(wù)的人。商主體有三個構(gòu)成要素：①商主體法定，須經(jīng)登記而取得；②商事主體必須以自己的名義實施商行為；③商主體必須是實施商行為的人，并且以此為業(yè)。第一個要素解決的是商事主體的人格問題；第二個要素解決的是商事主體與商業(yè)輔助人的關(guān)系問題；第三個要素解決的是商事主體與非商事主體的關(guān)系問題。2.特征：

①商主體必須是商法上規(guī)定的人，是商事法擬制的主體。②商主體是從事以營利為目的的經(jīng)營性活動的主體。③商主體依法具有商事能力，是商事權(quán)利和義務(wù)的歸屬者。3、分類：①依照商主體的組織形式和結(jié)構(gòu)特征為標(biāo)準(zhǔn)，

商個人，亦稱商自然人，是依商事法規(guī)從事商事活動，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的個體商法人，指依法成立并依商事法規(guī)從事商事活動，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的法人（一般是公司或企業(yè)集團(tuán)）商合伙，指二人以上為實現(xiàn)營利性營業(yè)目的而共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)責(zé)任所形成的集合體。我國商主體的主要類型：商個人：個體工商戶商合伙：個人合伙農(nóng)村承包經(jīng)營合伙企業(yè)個人獨資企業(yè)

商法人：國有商法人集體商法人合營或合資商法人私營商法人外商投資商法人②以法律規(guī)定是否必須登記注冊為標(biāo)準(zhǔn)，分為法定商人、注冊商人和任意商人；----《德國商法典》的分類法定商人，也稱必然商人或免登記商人，指從事法定的特定的商事行為（即絕對商行為）的商人。注冊商人，也稱應(yīng)登記商人，指依法進(jìn)行注冊登記，并以其核準(zhǔn)的營業(yè)范圍為其商事行為（又稱相對商行為）的商人。任意商人，也稱自由登記商人，指依法由其自主決定是否登記注冊的商人。③以商主體的活動內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)分為固定商人和擬制商人；固定商人，指以營利為目的，有計劃地反復(fù)連續(xù)地從事商事法列舉的特定的商事行為擬制商人，雖不以法定的特定商事行為為職業(yè)，但因其從事商事活動而被法律視為商人。④以主體經(jīng)營規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)，分為大商人、小商人小商人，指資本金在法定額以下的商人，學(xué)理上又稱為“不完全商人”。大商人，只具備法定商人條件的商人，學(xué)理上稱為“完全商人”。關(guān)于小商人4、商中間人：以從事間接商行為或中介商行為為業(yè)者，稱為商中間人。

主要有：代理商、居間商、行紀(jì)商5、商輔助人：又稱商使用人，它是在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經(jīng)營活動的人。

主要為：經(jīng)理人、代辦人二、商行為1、概念：是指商主體所從事的以營利為目的的營業(yè)行為2、特征：①商行為是以營利為目的的行為②商行為一般是營業(yè)性行為所謂營業(yè)，是指商人以營利為目的而反復(fù)不間斷地持續(xù)實施某種商業(yè)活動的行為，是一種職業(yè)性的營利性行為③商行為一般是商主體所從事的營業(yè)性行為④商行為是體現(xiàn)商事交易特點的行為3、商事行為的規(guī)制原則：有主觀主義、客觀主義和折衷主義三種原則

主觀主義原則，是以商人概念為前提，并在此基礎(chǔ)上推導(dǎo)出商行為，持商人的營業(yè)行為就是商行為的立場，強調(diào)商人的經(jīng)營方法在確定商事行為上的意義客觀主義原則，以行為的客觀性質(zhì)來確定商行為，而不強調(diào)商人概念在揭示商行為中的地位和作用，僅以行為的客觀性質(zhì)來確定某一行為是否商行為折衷主義原則，是對上述二原則的修正。一方面，一些商事行為根據(jù)行為的性質(zhì)來來確定，另一方面，又將一些商行為根據(jù)商人的經(jīng)營方法，只有在營業(yè)場合才加以確認(rèn)。實際上是對上述二原則的并用。4、分類：①根據(jù)確認(rèn)商行為的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)不同：絕對商行為和相對商行為

絕對商行為又稱“客觀商行為”，是指依照法律規(guī)定當(dāng)然地屬于商行為的交易行為，其行為判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)是在法律中是否有明確的規(guī)定，具有客觀性和無條件性；相對商行為，又稱“主觀商行為”、“營業(yè)商行為”，是指在法律所列舉的范圍內(nèi)，僅由商人實施時以及僅基于營利性營業(yè)目的實施時方可構(gòu)成商行為的行為。它以行為主體是否為商人以及行為是否具有營利特性為認(rèn)定要件。

②依據(jù)同一商事營業(yè)內(nèi)商行為的內(nèi)容不同：基本商行為和附屬商行為

基本商行為是指直接以營利性交易為內(nèi)容的商行為，是絕對商行為和營業(yè)商行為的總稱。附屬商行為又稱為“輔助商行為”，是指在同一商事營業(yè)內(nèi)具有協(xié)助基本商行為實現(xiàn)的輔助行為，不具有直接營利性的屬性，是間接媒介商品交易的行為。簡單來講，附屬商行為是商主體為營業(yè)而附帶進(jìn)行的行為。附屬商行為僅僅相對于基本商行為而存在③根據(jù)商事交易雙方當(dāng)事人的目的不同：單方商行為和雙方商行為

單方商行為是指交易雙方中僅有一方當(dāng)事人以營利為目的的商行為，單方商行為的當(dāng)事人中只有一方為商主體，而另一方不是商主體。如零售商與消費者買賣行為雙方商行為是指交易的雙方當(dāng)事人都是以營利為目的的交易行為，雙方當(dāng)事人都是具有經(jīng)營資格的商主體。④按照商行為是否被法律特別控制：一般商行為和特殊商行為

一般商行為是指在商事交易中具有共性的并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。一般包括：商事債權(quán)行為、商事物權(quán)行為、商事代理行為及商事交互計算

特殊商行為是指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別規(guī)則所調(diào)整的行為。一般包括：商事買賣商事行紀(jì)商事居間商事信托商事期貨交易融資租賃商事倉儲商事貨運⑤根據(jù)法律對商行為確認(rèn)的方式不同：固有商行為和準(zhǔn)商行為

固有商行為，又稱為“純?nèi)簧绦袨椤保敢罁?jù)商法規(guī)定可以直接認(rèn)定的商行為。主要包括絕對商行為和固有商人的營業(yè)上的商行為準(zhǔn)商行為，又稱為“推定商行為”,指法無明文規(guī)定或列舉，而必須通過事實或法律推定方可認(rèn)定其商事性質(zhì)的商行為。如非商人為商人從事的咨詢、信息服務(wù)、間接代理等。三、商事登記1、概念：是指商主體或商主體的籌辦人為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照法律規(guī)定的內(nèi)容和程序，向登記機關(guān)提出申請，經(jīng)登記機關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項記載于登記簿的法律行為。

設(shè)立商事登記制度的目的在于確認(rèn)商事活動的合法性，主要涉及三方個方面：第一，通過商事登記，向公眾表明商事主體經(jīng)營狀態(tài)，以保護(hù)公眾利益。第二，通過商事登記，商事主體獲得經(jīng)營資格，依法享有相關(guān)的權(quán)利，以實現(xiàn)商事主體的自我利益。第三，通過商事登記，便于國家對商事主體的監(jiān)管。2、特征：①商事登記是一種創(chuàng)設(shè)、變更或終止商事主體資格的法律行為②商事登記是一種要式法律行為。所謂要式法律行為是指商事登記必須依照法律規(guī)定的條件和程序，向法定的登記主管機關(guān)申請、辦理，其登記的內(nèi)容、方式以及登記的生效等事項都必須符合法律的規(guī)定。③從本質(zhì)上講，商事登記是一種公法行為。商事登記是國家公權(quán)力對商事活動的干預(yù)行為，是一種公法上的行為。3、種類：開業(yè)登記、變更登記、注銷登記、分支機構(gòu)登記

在我國，商事登記的種類根據(jù)商主體的類型不同而稍有不同。《企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定的登記種類有：開業(yè)登記、變更登記和注銷登記?！豆镜怯浌芾項l例》中規(guī)定的登記種類包括：設(shè)立登記、變更登記、注銷登記和分公司的登記4、程序：申請、受理、審查、登記、公告5、效力：具有創(chuàng)設(shè)效力和公示效力在我國，商事登記是商主體取得商事經(jīng)營活動資格的前提條件。我國法律嚴(yán)禁未經(jīng)登記的無證照的經(jīng)營行為合法有效的商事登記必然對第三人產(chǎn)生效力四、商業(yè)名稱1、概念：又稱商事名稱、商號，是指商主體在從事商行為時所使用的名稱。即商主體在商事交易中，用以署名或讓他的代理人用其與他人進(jìn)行商事交往的名稱。①商業(yè)名稱是商事主體使用的用以代表自己的名稱②商業(yè)名稱是商事主體在營業(yè)活動中必須使用的名稱③商業(yè)名稱與商事主體的特定經(jīng)營對象和信譽密切相關(guān)④商業(yè)名稱往往能夠反映出商事主體的組織形態(tài)⑤商業(yè)名稱具有區(qū)域限制2、商業(yè)名稱的構(gòu)成：包含四個基本部分，即所在地區(qū)、商號或者字號、營業(yè)范圍（或行業(yè)特征）和組織形式（或責(zé)任形式）

行政區(qū)劃＋字號＋行業(yè)或經(jīng)營特點＋組織形式如：青島海爾電器股份有限公司①商號應(yīng)依次由字號、行業(yè)或經(jīng)營特點、組織形式三個部分組成。②商號應(yīng)當(dāng)冠以商主體所在地的省(或自治區(qū)、直轄市)或市(州)或者縣(市轄區(qū))行政區(qū)劃名稱。③某些商主體的名稱可以不冠以所在地行政區(qū)域的名稱。主要包括：(1)法律規(guī)定可以在名稱中冠以“中國”、“中華”、“國際”字詞的商主體。如中國東?；す煞萦邢薰?2)歷史悠久、字號馳名的商主體。(3)外商投資的商主體。④商號中的字號應(yīng)當(dāng)由兩個以上的字組成3、商業(yè)名稱的選定：①商主體原則上只允許使用一個商號②商號的內(nèi)容和文字涉及到法律所列舉的不得使用的事項時，將被禁止使用③商號的選定除民族自治地方的企業(yè)外。一般應(yīng)使用漢字；④設(shè)分支機構(gòu)的商主體，該商主體及其分支機構(gòu)的商號的選定應(yīng)符合法定要求⑤聯(lián)營商事企業(yè)應(yīng)當(dāng)在其商號中標(biāo)明“聯(lián)營”或者“聯(lián)合”字樣，但不得使用聯(lián)營成員的商號。應(yīng)禁止使用的商號發(fā)廊起名“飛發(fā)走絲”被責(zé)令改名

為標(biāo)新立異，河南太康縣一家理發(fā)店起名“飛發(fā)走絲”，想利用“非法走私”的諧音吸引市民眼球。昨日，這家理發(fā)店被該縣工商部門責(zé)令限期“改名”。該縣工商局專業(yè)工商所所長楊亞告訴記者，經(jīng)查，該理發(fā)店在工商部門注冊的名字為“李某某理發(fā)店”，按照規(guī)定，理發(fā)店的牌匾等其他顯著位置的名稱必須與登記的名稱相符。這家理發(fā)店的行為已涉嫌違反《廣告法》和《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》相關(guān)規(guī)定。隨后，該所工商執(zhí)法人員對該理發(fā)店下達(dá)了“責(zé)令整改通知書”，限期3天“改名”。店主李某某表示立即拆除牌匾，更改店名。深圳的飛發(fā)走絲發(fā)型名店

4、商業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記：設(shè)立商主體應(yīng)當(dāng)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記。預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期6個月。保留期內(nèi)此名稱不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。保留期屆滿，不辦理公司設(shè)立登記的，其公司名稱自動失效。5、商號權(quán)：使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、獨占權(quán)、變更權(quán)、出借權(quán)五、商業(yè)賬簿1、概念：商事主體根據(jù)會計規(guī)則，依法制作的用以記載其營業(yè)活動和資產(chǎn)狀況的書面簿冊。①商事賬簿是由商主體制作的賬簿。②商事賬簿與政府賬簿的設(shè)置內(nèi)容和目的不一樣。③商事賬簿的設(shè)置